RPZ-27/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ-421/6/05/AZ Pozna ń , dnia 13 wrze ś nia 2005 r. DECYZJA Nr RPZ - 27/2005 Na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. Nr 86 z 2003 r., poz. 804 z pó ź n. zm.), oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 z 2002 r., poz.172 z pó ź n. zm.), - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza si ę post ę powanie antymonopolowe w sprawie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Jutrzenka S.A. z siedzib ą w Bydgoszczy kontroli nad Fabryk ą Pieczywa Cukierniczego „Kaliszanka” sp. z o.o. z siedzib ą w Kaliszu. UZASADNIENIE W dniu 25 lipca 2005 r. do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Jutrzenka S.A. z siedzib ą w Bydgoszczy kontroli nad Fabryk ą Pieczywa Cukierniczego „Kaliszanka” sp. z o.o. w drodze nabycia co najmniej 50% + 1 udzia ł u w kapitale tej Spó ł ki. W ramach tej koncentracji na rzecz Jutrzenka S.A. maj ą zosta ć przeniesione udzia ł y spó ł ki „Kaliszanka” nabyte uprzednio przez Zio ł opex sp. z o.o. z siedzib ą w Pi ą tku Ma ł ym. Zg ł oszenie b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji zawiera ł o jednocze ś nie wniosek o wyra ż enie w odr ę bnym post ę powaniu zgody na przej ę cie przez Zio ł opex sp. z o.o. kontroli nad spó ł k ą „Kaliszanka”. W dniu 11 lipca 2005 r. bowiem Zio ł opex sp. z o.o. skierowa ł do dotychczasowych wspólników spó ł ki „Kaliszanka” ofert ę nabycia udzia ł ów. Zio ł opex sp. z o.o. zadeklarowa ł wol ę nabycia 100% udzia ł ów. Warunkiem realizacji transakcji jest mo ż liwo ść nabycia co najmniej 50%+1 udzia ł u w kapitale zak ł adowym spó ł ki „Kaliszanka”. W uzasadnieniu wniosku wyja ś niono, i ż Zio ł opex sp. z o.o. uzyska ł w dniu 15.07.2005 r. zgod ę Prezesa Urz ę du na przej ę cie kontroli nad Jutrzenk ą S.A. (decyzja nr RBG 27/2005, sygn.akt RBG-421-07/05/AC), jednak z uwagi na brak gwarancji, i ż Zio ł opexowi uda si ę naby ć akcje Jutrzenka S.A. w wymaganej ilo ś ci, a tym samym, ż e przedsi ę biorcy ci b ę d ą stanowi ć jedn ą grup ę kapita ł ow ą , zasadne jest uzyskanie odr ę bnych zgód Prezesa Urz ę du na obie koncentracje. Jednocze ś nie wskazano, i ż w przypadku przej ę cia przez Zio ł opex kontroli nad Jutrzenka S.A. wydanie decyzji w sprawie przej ę cia przez Jutrzenka S.A. kontroli nad Fabryk ą Pieczywa Cukierniczego Kaliszanka sp. z o.o. stanie si ę bezprzedmiotowe, o czym Prezes Urz ę du zostanie niezw ł ocznie powiadomiony. W tych okoliczno ś ciach, skoro oba zg ł oszenia zosta ł y op ł acone stosownie do tre ś ci art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001 r. w sprawie wysoko ś ci op ł at od wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania (Dz.U. Nr 34, poz. 404), Prezes Urz ę du postanowi ł wszcz ąć dwa odr ę bne post ę powania. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: Niniejsze post ę powanie sta ł o si ę bezprzedmiotowe. Decyzj ą nr RPZ 26/2005 z dnia 13.09.2005 r. Prezes Urz ę du wyrazi ł zgod ę na przej ę cie przez Zio ł opex sp. z o.o. bezpo ś redniej kontroli nad spó ł k ą „Kaliszanka”, poprzez nabycie co najmniej 50% +1 udzia ł ów w kapitale zak ł adowym tej spó ł ki. Aktywny uczestnik tej koncentracji Zio ł opex sp. z o.o. Pi ą tek Ma ł y (nazywany dalej tak ż e Zio ł opex) jest w 100% w ł asno ś ci ą Barbary Kola ń skiej, która jednocze ś nie prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą jako osoba fizyczna. G ł ówny przedmiot dzia ł alno ś ci prowadzonej przez Barbar ę Kola ń sk ą jest to ż samy z przedmiotem dzia ł alno ś ci Zio ł opex. W zg ł oszeniu wskazano, i ż Zio ł opex sp. z o.o. nie posiada podmiotów zale ż nych. Niemniej jednak z przedstawionego przez wnioskodawc ę schematu (za łą cznik nr 1 do pisma z dnia 11.08.2005 r.) mo ż na wywie ść , i ż przedsi ę biorca ten ju ż w chwili obecnej, pomimo nie zrealizowania zamiaru przej ę cia kontroli nad Jutrzenka S.A. jest z t ą spó ł k ą ś ci ś le zwi ą zany, posiada bowiem 40,18 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy. Ponadto w dyspozycji Barbary Kola ń skiej, która jest jedynym wspólnikiem w Zio ł opex sp. z o.o., pozostaj ą akcje daj ą ce prawo do 9,81 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Jutrzenka S.A. Łą cznie zatem Barbara Kola ń ska posiada bezpo ś rednio lub po ś rednio, tj. poprzez kontrolowany przez siebie Zio ł opex sp. z o.o., 49,99 % g ł osów. Dokonuj ą c dalszej analizy relacji pomi ę dzy Jutrzenka S.A., Zio ł opex sp. z o.o. i Barbar ą Kola ń sk ą zwa ż y ć nale ż y, i ż : - Barbarze Kola ń skiej z racji prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej na podstawie wpisu do ewidencji przys ł uguje przymiot przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - akcjonariat Jutrzenka S.A. jest rozproszony, o czym przekonuje raport z 29.06.2005 r. (raport bie żą cy 14/2005) dotycz ą cy listy akcjonariuszy posiadaj ą cych powy ż ej 5 % g ł osów na walnym zgromadzeniu w dniu 28.06.2005 r., w ś wietle którego Zio ł opex sp. z o.o. oraz Barbara Kola ń ska posiadali odpowiednio: 79,59 % i 19,42 % g ł osów na tym zgromadzeniu, - z kolejnego raportu z 1.08.2005 r. (raport bie żą cy nr 19/2005) dotycz ą cego nabycia przez cz ł onka zarz ą du akcji Jutrzenka S.A. (akcje te w ilo ś ci uprawniaj ą cej do 0,12 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy naby ł Jan Kola ń ski) wynika, i ż pomi ę dzy Barbar ą Kola ń sk ą i Zio ł opex sp. z o.o. w Pi ą tku Ma ł ym z jednej strony, a Janem Kola ń skim i Zio ł opex sp. z o.o. w Wykrotach (w spó ł ce tej Jan Kola ń ski jest jedynym wspólnikiem) istnieje porozumienie dotycz ą ce wspólnego nabywania akcji i wykonywania prawa g ł osu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Jutrzenka S.A., na którym uczestnicy tego porozumienia posiadaj ą łą cznie 50,12 % g ł osów. Powy ż sze fakty upowa ż niaj ą do stwierdzenia, i ż ilo ść g ł osów jakie Barbara Kola ń ska posiada bezpo ś rednio i po ś rednio na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Jutrzenka S.A., czy to poprzez Zio ł opex sp. z o.o. w Pi ą tku Ma ł ym, czy to na podstawie ww. porozumienia Janem Kola ń skim i z Zio ł opex sp. z o.o. w Wykrotach, pozwala na pe ł n ą kontrol ę tego 2 przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ś wietle tego przepisu, pod poj ę ciem kontroli nale ż y rozumie ć wszelkie formy bezpo ś rednich lub po ś rednich uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców (…). Konsekwencj ą faktu, i ż Jutrzenka S.A. jest kontrolowana przez Barbar ę Kola ń sk ą – prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą jako osoba fizyczna, jest konieczno ść stwierdzenia, w oparciu o art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, i ż Zio ł opex sp. z o.o. oraz Jutrzenka S.A. tworz ą jedn ą grup ę kapita ł ow ą , któr ą kontroluje Barbara Kola ń ska. Ujawnione w toku post ę powania relacje pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami musz ą wp ł yn ąć na przebieg niniejszego post ę powania. Zgodnie bowiem z art. 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dokonanie koncentracji przez przedsi ę biorc ę zale ż nego uwa ż a si ę za jej dokonanie przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego. Bior ą c pod uwag ę wyra ż on ą w tym przepisie zasad ę przyj ąć nale ż y, ż e zgoda na przej ę cie kontroli przez Zio ł opex sp. z o.o. nad spó ł k ą „Kaliszanka” oznacza faktycznie zgod ę na przej ę cie tej kontroli przez Barbar ę Kola ń sk ą jako przedsi ę biorc ę dominuj ą cego. Skoro za ś Barbara Kola ń ska jest przedsi ę biorc ą dominuj ą cym równie ż wobec Jutrzenka S.A., któr ą to okoliczno ść uwzgl ę dniono wydaj ą c decyzj ę nr RPZ 26/2005, wydanie kolejnej zgody na przej ę cie kontroli nad spó ł k ą „Kaliszanka”, z t ą ró ż nic ą , ż e jako bezpo ś redni uczestnik zostanie wskazana Jutrzenka S.A. jest bezprzedmiotowe. W my ś l art. 105 § 1 k.p.a., gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji pa ń stwowej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę nale ż a ł o orzec jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 i 3 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zast ę pca Dyrektora Delegatury w Poznaniu Jaros ł aw Krüger Otrzymuj ą : dr Jerzy Baehr, dr Tomasz Kwieci ń ski Rafa ł Przysta ń ski Wierci ń ski, Kwieci ń ski, Baehr sp.k. ul. Paderewskiego 7 61-770 Pozna ń pe ł nomocnicy Jutrzenka S.A. a/a 3