RPZ-26/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ-421/5/05/AZ Pozna ń , 13 wrze ś nia 2005 r. DECYZJA Nr RPZ 26/2005 Na podstawie art. 17 w zwi ą zku z art. 12 ust. 1 i 2 pkt. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz.172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego w sprawie koncentracji wszcz ę tego na wniosek spó ł ki Zio ł opex sp. z o.o. z siedzib ą w Pi ą tku Ma ł ym, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyra ż a si ę zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Zio ł opex Sp. z o.o. z siedzib ą w Pi ą tku Ma ł ym kontroli nad Fabryk ą Pieczywa Cukierniczego Kaliszanka sp. z o.o. z siedzib ą w Kaliszu. UZASADNIENIE W dniu 25 lipca 2005 r. do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej ustaw ą ), polegaj ą cej na przej ę ciu przez Zio ł opex sp. z o.o. z siedzib ą w Pi ą tku Ma ł ym kontroli nad Fabryka Pieczywa Cukierniczego Kaliszanka sp. z o.o. poprzez nabycie co najmniej 50% + 1 udzia ł u w kapitale zak ł adowym Kaliszanka sp. z o.o. W zg ł oszeniu zawarto tak ż e wniosek o wydanie w odr ę bnym post ę powaniu zgody na przej ę cie przez Jutrzenka S.A. z siedzib ą w Bydgoszczy kontroli nad Fabryk ą Pieczywa Cukierniczego Kaliszanka sp. z o.o. w drodze nabycia co najmniej 50% + 1 udzia ł u w kapitale tej spó ł ki. W ramach tej koncentracji na rzecz Jutrzenka S.A. maj ą zosta ć przeniesione udzia ł y nabyte przez Zio ł opex sp. z o.o. W uzasadnieniu wniosku wyja ś niono, i ż Zio ł opex sp. z o.o. uzyska ł w dniu 15.07.2005 r. zgod ę Prezesa Urz ę du na przej ę cie kontroli nad Jutrzenk ą S.A. (decyzja nr RBG 27/2005, sygn.akt RBG-421-07/05/AC), jednak z uwagi na brak gwarancji, i ż Zio ł opexowi uda si ę naby ć akcje Jutrzenka S.A. w wymaganej ilo ś ci, a tym samym, ż e przedsi ę biorcy ci b ę d ą stanowi ć jedn ą grup ę kapita ł ow ą , zasadne jest uzyskanie odr ę bnych zgód Prezesa Urz ę du na obie koncentracje. Jednocze ś nie wskazano, i ż w przypadku przej ę cia przez Zio ł opex kontroli nad Jutrzenka S.A. wydanie decyzji w sprawie przej ę cia przez Jutrzenka S.A. kontroli nad Fabryk ą Pieczywa Cukierniczego Kaliszanka sp. z o.o. stanie si ę bezprzedmiotowe, o czym Prezes Urz ę du zostanie niezw ł ocznie powiadomiony. W tych okoliczno ś ciach, skoro oba zg ł oszenia zosta ł y op ł acone stosownie do tre ś ci art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001 r. w sprawie wysoko ś ci op ł at od wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania (Dz. U. Nr 34, poz. 404), Prezes Urz ę du postanowi ł wszcz ąć dwa odr ę bne post ę powania. W wyniku przeprowadzonego post ę powania w sprawie przej ę cia kontroli nad Fabryk ą Pieczywa Cukierniczego Kaliszanka sp. z o.o. przez Zio ł opex sp. z o.o., Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Charakter zamierzonej koncentracji. Zg ł oszona koncentracja ma zosta ć dokonana w trybie okre ś lonym z art. 12 ust. 2 pkt. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem zg ł oszenia jest zamierzone przej ę cie przez Zio ł opex sp. z o.o. z siedzib ą w Pi ą tku Ma ł ym bezpo ś redniej kontroli nad Fabryk ą Pieczywa Cukierniczego Kaliszanka sp. z o.o. w Kaliszu, poprzez nabycie co najmniej 50% +1 udzia ł ów w kapitale zak ł adowym tej spó ł ki. W dniu 11 lipca 2005 r. Zio ł opex sp. z o.o. skierowa ł do dotychczasowych wspólników spó ł ki Kaliszanka ofert ę nabycia udzia ł ów w spó ł ce. Zio ł opex zadeklarowa ł wol ę nabycia 100% udzia ł ów Kaliszanki. Warunkiem realizacji transakcji jest mo ż liwo ść nabycia co najmniej 50%+1 udzia ł u w kapitale zak ł adowym spó ł ki. Termin zwi ą zania ofert ą up ł ywa w dniu 15 wrze ś nia 2005 r. Zgoda prezesa UOKiK na dokonanie koncentracji wyst ę puje w umowach pomi ę dzy Zio ł opex sp. z o.o. a wspólnikami Kaliszanki jako warunek zawieszaj ą cy. W zale ż no ś ci od terminu odpowiedzi na ofert ę zakupu udzia ł ów dotychczasowych wspólników Kaliszanki koncentracja nast ą pi w III lub IV kwartale 2005 roku. Dane dostarczone przez Zg ł aszaj ą cego koncentracj ę wskazuj ą , i ż łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia, tj. w roku 2004, okre ś lony zgodnie z art. 15 ustawy oraz na podstawie przepisów rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. Nr 60, poz. 611), przekroczy ł warto ść okre ś lon ą w art. 12 ust. 1 ustawy, tj. 50 mln euro. Zaistnia ł a wi ę c podstawowa przes ł anka skutkuj ą ca obowi ą zkiem dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ponadto obrót przedsi ę biorcy, nad którym planowane jest przej ę cie kontroli, w roku obrotowym poprzedzaj ą cym zg ł oszenie przekroczy ł równowarto ść 10 mln euro. Jednocze ś nie nie zaistnia ł a ż adna inna z przes ł anek wy łą czaj ą cych obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji przewidzianych w art. 13 ustawy. II. Przyczyny koncentracji. Przyczyn ą zg ł oszonej Prezesowi Urz ę du transakcji jest d ł ugofalowa strategia grupy Zio ł opex, która skupia ć si ę b ę dzie na konsolidacji podmiotów i budowaniu silnego polskiego holdingu spo ż ywczego. Przej ę cie kontroli nad Kaliszank ą pozwoli na dalsz ą optymalizacj ę 2 dzia ł a ń operacyjnych w przemy ś le spo ż ywczym ze szczególnym uwzgl ę dnieniem sektora cukierniczego. III. Uczestnicy koncentracji. Zio ł opex sp. z o.o z siedzib ą w Pi ą tku Ma ł ym. Aktywny uczestnik koncentracji Zio ł opex sp. z o.o. Pi ą tek Ma ł y (nazywany dalej tak ż e Zio ł opex) jest w 100% w ł asno ś ci ą Barbary Kola ń skiej, która jednocze ś nie prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą jako osoba fizyczna. G ł ówny przedmiot dzia ł alno ś ci prowadzonej przez Barbar ę Kola ń sk ą jest to ż samy z przedmiotem dzia ł alno ś ci Zio ł opex. Przedmiotem faktycznej dzia ł alno ś ci Zio ł opex sp. z o.o. jest sprzeda ż hurtowa herbaty, kawy, kakao i przypraw (PKD 5137). Spó ł ka prowadzi równie ż dzia ł alno ść w zakresie wynajmu pozosta ł ych ś rodków transportu l ą dowego (PKD 7121). We wniosku wskazano, i ż Zio ł opex Sp. z o.o. nie posiada podmiotów zale ż nych. Niemniej jednak z przedstawionego przez wnioskodawc ę schematu (za łą cznik nr 1 do pisma z dnia 11.08.2005 r.) mo ż na wywie ść , i ż przedsi ę biorca ten ju ż w chwili obecnej, pomimo nie zrealizowania zamiaru przej ę cia kontroli nad Jutrzenka S.A. jest z t ą spó ł k ą ś ci ś le zwi ą zany, posiada bowiem 40,18 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy. Ponadto w dyspozycji Barbary Kola ń skiej, która jest jedynym wspólnikiem w Zio ł opex sp. z o.o., pozostaj ą akcje daj ą ce prawo do 9,81 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Jutrzenka S.A. Łą cznie zatem Barbara Kola ń ska posiada bezpo ś rednio lub po ś rednio, tj. poprzez kontrolowany przez siebie Zio ł opex sp. z o.o., 49,99 % g ł osów. Dokonuj ą c dalszej analizy relacji pomi ę dzy Jutrzenka S.A., Zio ł opex sp. z o.o. i Barbar ą Kola ń sk ą zwa ż y ć nale ż y, i ż : - Barbarze Kola ń skiej z racji prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej na podstawie wpisu do ewidencji przys ł uguje przymiot przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - akcjonariat Jutrzenka S.A. jest rozproszony, o czym przekonuje raport z 29.06.2005 r. (raport bie żą cy 14/2005) dotycz ą cy listy akcjonariuszy posiadaj ą cych powy ż ej 5 % g ł osów na walnym zgromadzeniu w dniu 28.06.2005 r., w ś wietle którego Zio ł opex sp. z o.o. oraz Barbara Kola ń ska posiadali odpowiednio: 79,59 % i 19,42 % g ł osów na tym zgromadzeniu, - z kolejnego raportu z 1.08.2005 r. (raport bie żą cy nr 19/2005) dotycz ą cego nabycia przez cz ł onka zarz ą du akcji Jutrzenka S.A. (akcje te w ilo ś ci uprawniaj ą cej do 0,12 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy naby ł Jan Kola ń ski) wynika, i ż pomi ę dzy Barbar ą Kola ń sk ą i Zio ł opex sp. z o.o. w Pi ą tku Ma ł ym z jednej strony, a Janem Kola ń skim i Zio ł opex sp. z o.o. w Wykrotach (w spó ł ce tej Jan Kola ń ski jest jedynym wspólnikiem) istnieje porozumienie dotycz ą ce wspólnego nabywania akcji i wykonywania prawa g ł osu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Jutrzenka S.A., na którym uczestnicy tego porozumienia posiadaj ą łą cznie 50,12 % g ł osów. Powy ż sze fakty upowa ż niaj ą do stwierdzenia, i ż ilo ść g ł osów jakie Barbara Kola ń ska posiada bezpo ś rednio i po ś rednio na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Jutrzenka S.A., czy to poprzez Zio ł opex sp. z o.o. w Pi ą tku Ma ł ym, czy to na podstawie ww. porozumienia Janem Kola ń skim i Zio ł opex sp. z o.o. w Wykrotach, pozwala na pe ł n ą kontrol ę tego przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ś wietle tego przepisu, pod poj ę ciem kontroli nale ż y rozumie ć wszelkie formy bezpo ś rednich lub po ś rednich uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców (…). Konsekwencj ą faktu, i ż Jutrzenka S.A. 3 jest kontrolowana przez Barbar ę Kola ń sk ą – prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą jako osoba fizyczna, jest konieczno ść stwierdzenia, w oparciu o art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, i ż Zio ł opex sp. z o.o. oraz Jutrzenka S.A. tworz ą jedn ą grup ę kapita ł ow ą , któr ą kontroluje Barbara Kola ń ska. Jutrzenka S.A. prowadzi dzia ł alno ść w zakresie produkcji i sprzeda ż y wyrobów cukierniczych, takich jak: ciastka, wafle, ż elki, dra ż e, bakalie w czekoladzie, kakao, czekolady, bomboniery i cukierki twarde (PKD 1582Z i 1584Z). Dzia ł alno ść te prowadzi w czterech zak ł adach produkcyjnych zlokalizowanych w Bydgoszczy oraz w Poznaniu. Jutrzenka jest spó ł k ą , której akcje s ą notowane na Gie ł dzie Papierów Warto ś ciowych w Warszawie. Fabryka Pieczywa Cukierniczego Kaliszanka sp. z o.o. Pasywny uczestnik koncentracji Fabryka Pieczywa Cukierniczego Kaliszanka sp. z o.o. (nazywana dalej tak ż e Kaliszanka) prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie produkcji pieczywa cukierniczego trwa ł ego (PKD 1582Z) oraz produkcji kakao, czekolady i wyrobów cukierniczych (PKD 1584Z). W ł a ś cicielami udzia ł ów Kaliszanki jest 266 wspólników. Kaliszanka nie posiada podmiotów zale ż nych. IV. Rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw i udzia ł y rynkowe uczestników koncentracji. Ocen ę skutków zamierzonej koncentracji dla konkurencji poprzedzi ć musi okre ś lenie rynków w ł a ś ciwych, na których zaanga ż owani s ą uczestnicy koncentracji oraz ich aktualnej i przysz ł ej pozycji na tych rynkach. Pod poj ę ciem rynku w ł a ś ciwego, zgodnie z art. 4 pkt. 8 ustawy, rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek ten wyznaczaj ą zatem zasadniczo dwa elementy: towar (rynek produktowy) i terytorium (rynek geograficzny). Produktowe rynki w ł a ś ciwe Grupa kapita ł owa, któr ą kontroluje Barbara Kola ń ska dzia ł a na nast ę puj ą cych rynkach produktowych: o rynek hurtowej sprzeda ż y przypraw zio ł owych; o rynek hurtowej sprzeda ż y dodatków do ciast i deserów (przyprawy cukiernicze); o rynek hurtowej sprzeda ż y bakalii; o rynek hurtowej sprzeda ż y herbaty (Zio ł opex, Barbara Kola ń ska). oraz, wedle zg ł aszaj ą cego, na rynku produkcji i sprzeda ż y wyrobów cukierniczych, w ramach którego wyró ż niono segmenty: o produkcji i sprzeda ż y wyrobów czekoladowych, o produkcji i sprzeda ż y pieczywa cukierniczego (tj. wafli suchych, herbatników suchych, ciastek w czekoladzie, wafli w czekoladzie), o produkcji i sprzeda ż y cukierków paczkowanych (Jutrzenka). 4 Kaliszanka dzia ł a na rynku produkcji i sprzeda ż y pieczywa cukierniczego. Przychody netto ze sprzeda ż y pieczywa cukierniczego stanowi ą w Kaliszance 99,91% przychodów netto ze sprzeda ż y produktów ogó ł em. Kaliszanka specjalizuje si ę w produkcji wafli Grze ś ki. Z danych zawartych na stronie internetowej Kaliszanki wynika, i ż produkuje ona 11 rodzajów wafli Grze ś ki, b ę d ą cych wizytówk ą firmy i jej produktem nr 1 1 . To samo ź ród ł o podaje, ż e w sk ł ad jej oferty wchodz ą tak ż e ciastka konfekcjonowane (9 rodzajów). Ich sprzeda ż stanowi jednak niewielk ą – oko ł o [usuni ę to] % - cz ęść ca ł o ś ci sprzeda ż y Kaliszanki. W decyzji nr RBG 27/2005 z 15.07.2005 r., której przedmiotem by ł a koncentracja polegaj ą ca na przej ę ciu przez Zio ł opex kontroli nad Jutrzenk ą jako produktowy rynek w ł a ś ciwy przyj ę to produkcj ę i sprzeda ż pieczywa cukierniczego. Jednak ż e, ze wzgl ę du na fakt, i ż w fachowym pi ś miennictwie i analizach tego sektora rynku funkcjonuj ą bardziej szczegó ł owe wyró ż nienia i klasyfikacje produktów cukierniczych, maj ą c tak ż e na wzgl ę dzie to, ż e przedmiotem niniejszego post ę powania jest nabycie przez podmiot nale żą cy do grupy kapita ł owej Barbary Kola ń skiej kolejnego przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cego na rynku wyrobów cukierniczych, Prezes Urz ę du przeprowadzi ł ponown ą analiz ę stopnia substytucji wyrobów jednego z segmentów tego rynku – rynku pieczywa cukierniczego. W tym bowiem jedynie segmencie rynku dzia ł alno ść prowadzi pasywny uczestnik niniejszej koncentracji – spó ł ka Kaliszanka. Dobór kryteriów, w oparciu o które definiowany jest rynek, s ł u ż y ć ma przede wszystkim nadrz ę dnemu celowi, jakim jest zidentyfikowanie poziomu konkurencji na rynku oraz stwierdzenie, czy przedsi ę biorca jest w stanie uzyska ć dostateczn ą przewag ę nad innymi uczestnikami rynku 2 . Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które charakteryzuj ą si ę wyst ę puj ą cymi łą cznie nast ę puj ą cymi cechami 3 : o s ł u żą zaspokojeniu tych samych potrzeb nabywców; o maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, w tym fizyczne; o maj ą podobne ceny; o reprezentuj ą zbli ż ony poziom jako ś ci. W pi ś miennictwie podkre ś la si ę , i ż czynnikami wyró ż niaj ą cymi rynek produktowy s ą specyficzne funkcje u ż ytkowe, ró ż nice w procesie produkcji, nadaj ą ce produktowi szczególne cechy niezb ę dne dla specyficznego u ż ytku lub potrzeb poszczególnych klientów oraz preferencje przemys ł u lub konsumentów 4 . Ogó ł tych cech sprawia, ż e towary te nie podlegaj ą dowolnej zamianie na inne towary (wyrok SA z 26.10.1994 r., XVII Amr 24/94, „Wokanda” 1995, nr 8). Definiuj ą c rynek produktowy identyfikuje si ę towary lub grupy towarów wzajemnie substytucyjnych. W tym wzgl ę dzie definicja rynku w ł a ś ciwego zawarta w ustawie antymonopolowej k ł adzie nacisk na oceny nabywców - substytucyjno ść po stronie popytu. W ł a ś ciwo ś ci ró ż nych rodzajów pieczywa cukierniczego pozwalaj ą na wyró ż nienie w ca ł ej gamie tych wyrobów: - ciastek, - wafli, - pierników, - pozosta ł ego pieczywa cukierniczego. 1 www.grzeski.pl 2 Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Twigger, Warszawa 2002, s. 51. 3 Tam ż e, s. 49. 4 Tam ż e, s. 49. 5 Tak ą systematyk ą tej grupy produktów pos ł uguje si ę pi ś miennictwo bran ż owe. 5 Opart ą na tej systematyce analiz ę , sporz ą dzon ą przez firm ę AC Nilsen, za łą czono do wniosku. W toku post ę powania Prezes Urz ę du przeprowadzi ł badania rynku wyrobów cukierniczych. W badaniu grup ę 19 przedsi ę biorców, producentów wyrobów cukierniczych, zapytano o ich systematyk ę rynku – okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Badan ą grup ę wyodr ę bniono na podstawie: o danych z przedstawionej przez Zg ł aszaj ą cego analizy rynku przygotowanej przez AC Nielsen (8 przedsi ę biorców – konkurentów Kaliszanki na rynku wafli), o listy przedsi ę biorców nale żą cych do Polbisco - Stowarzyszenia Polskich Producentów Wyrobów Czekoladowych i Cukierniczych, zrzeszaj ą cego obecnie 32 wiod ą ce firmy z bran ż y (wybrano 11 przedsi ę biorców o silnej marce wyrobów). Do czasu wydania niniejszej decyzji otrzymano odpowiedzi 18 przedsi ę biorców, z których producentami pieczywa cukierniczego by ł o 14. W badanej grupie, 11 przedsi ę biorców uwa ż a, i ż ró ż ne rodzaje pieczywa cukierniczego, w tym wafle, stanowi ą odr ę bne rynki produktowe (3 by ł o przeciwnego zdania). Przytoczone wyniki bada ń przeprowadzonych w ś ród przedsi ę biorców, faktycznych i potencjalnych konkurentów uczestników analizowanej koncentracji, s ą potwierdzeniem konieczno ś ci w ęż szego okre ś lenia rynku. Uzasadniony jest wi ę c podzia ł rynku pieczywa cukierniczego na rynki poszczególnych jego rodzajów, tj. produkcj ę i sprzeda ż : - ciastek, - wafli, - pierników i - pozosta ł ego pieczywa cukierniczego. Bior ą c pod uwag ę , i ż g ł ówny profil produkcyjny Kaliszanki obejmuje wafle, których sprzeda ż przynosi ok. [usuni ę to] % przychodów ogó ł em oraz, i ż Kaliszanka nie prowadzi dzia ł alno ś ci w zakresie produkcji i sprzeda ż y wyrobów czekoladowych i cukierków paczkowanych, w ł a ś ciwym rynkiem produktowym , na który zg ł oszona koncentracja wywiera wp ł yw jest produkcja i sprzeda ż wafli. Dzia ł alno ść na tym rynku z przedsi ę biorców kontrolowanych przez Barbar ę Kola ń sk ą prowadzi Jutrzenka. Ponadto, do rynków produktowych na które koncentracja wywiera wp ł yw, zaliczone mog ą by ć rynki: hurtowej sprzeda ż y dodatków do ciast i deserów oraz hurtowej sprzeda ż y bakalii , a to z uwagi na potencjalne wertykalne relacje pomi ę dzy Zio ł opexem i Kaliszank ą (mo ż liwo ść dokonywania zakupów przypraw cukierniczych i bakalii od Zio ł opexu). Rynek w ł a ś ciwy geograficznie Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, okre ś laj ą c rynek w ł a ś ciwy geograficznie przyjmuje si ę , i ż jest to pewien wyodr ę bniony i okre ś lony obszar, na którym warunki konkurencji pomi ę dzy przedsi ę biorcami s ą wystarczaj ą co homogeniczne, a ró ż ni ą si ę dostatecznie od warunków konkurencji istniej ą cych na innych s ą siednich obszarach. W opinii Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów rynek geograficzny obrotu dodatkami do ciast i deserów oraz bakaliami ma wymiar przynajmniej krajowy . Jednak ż e, dok ł adne okre ś lenie zasi ę gu tego rynku mo ż e pozosta ć kwesti ą otwart ą , poniewa ż 5 D. Socha, Diagnoza stanu sektora przemys ł u cukierniczego po akcesji Polski do struktur Unii Europejskiej, Przemys ł cukierniczy, 36, 2002 6 planowana koncentracja nie stwarza zagro ż enia dla konkurencji na ż adnym z tych rynków w ł a ś ciwych. Zasi ę g rynku geograficznego produktów zaliczonych do produktowego rynku w ł a ś ciwego spó ł ek Jutrzenka i Kaliszanka zdefiniowano jako rynek krajowy , poniewa ż tylko na tak zdefiniowanym obszarze mo ż na mówi ć o zbie ż nych gustach konsumentów i ich zwyczajach nabywczych 6 . Udzia ł y w rynku uczestników koncentracji. Zio ł opex Sp. z o.o. Udzia ł y spó ł ki na rynkach, na które koncentracja wywiera wp ł yw wynosz ą : a) hurtowej sprzeda ż y dodatków do ciast i deserów (przyprawy cukiernicze, tj. proszek kakaowy, kwas cytrynowy, kwas glutaminowy i jego sole, cynamon i kwiat cynamonowca, go ź dziki) – 15% , b) hurtowej sprzeda ż y bakalii (tj. orzechy kokosowe, migda ł y, rodzynki su ł ta ń skie, nasiona sezamu, nasiona maku) – 7,8% . Jutrzenka S.A. i Fabryka Pieczywa Cukierniczego Kaliszanka Sp. z o.o. Jak ju ż wcze ś niej wskazano w toku post ę powania antymonopolowego przeprowadzono badanie rynku pieczywa cukierniczego. Przedsi ę biorców poproszono o podanie przychodów netto ze sprzeda ż y: o pieczywa cukierniczego ogó ł em, o wafli ogó ł em w roku 2004 oraz w pierwszym pó ł roczu 2005 r. Uzyskane tak dane pozwoli ł y na oszacowanie udzia ł ów Jutrzenki i Kaliszanki w rynku: Sprzeda ż pieczywa cukierniczego ogó ł em i wafli (tys. z ł .) Rynek krajowy * Jutrzenka Kaliszanka Pieczywo cukiernicze ogó ł em 2004 2005 922.267 411.073 Wafle ogó ł em 2004 2005 574.903 248.225 [usuni ę to] * Warto ść rynku krajowego oszacowano pos ł uguj ą c si ę danymi uzyskanymi w przeprowadzonych przez Prezesa Urz ę du badaniach oraz danymi raportu AC Nilsen Udzia ł y w rynku Jutrzenki i Kaliszanki (%) Jutrzenka Kaliszanka Pieczywo cukiernicze ogó ł em 2004 2005 [usuni ę to] 6 Tak równie ż : Komisja Europejska, decyzja z dnia 5 maja 2005 r. nr VI/M.1920 – Nabisco/United Biscuits 7 Wafle ogó ł em 2004 2005 V. Wp ł yw zamierzonej koncentracji na rynki w ł a ś ciwe w uk ł adzie horyzontalnym, wertykalnym i konglomeratowym. Poj ę cia rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym, wertykalnym oraz konglomeratowym zosta ł y zdefiniowane w punkcie 7.2 i 10.1 Wykazu Informacji i Dokumentów, stanowi ą cego za łą cznik do rozporz ą dzenia Rady Ministrów dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz. U. z 2002r. nr 34, poz.404). Rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie: − horyzontalnym (poziomym), jest ka ż dy rynek produktowy, na którym zaanga ż owani s ą co najmniej dwaj przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji (rynki wspólne) i gdzie koncentracja prowadzi do uzyskania łą cznego udzia ł u w rynku geograficznym w wysoko ś ci wi ę kszej ni ż 20%; − wertykalnym (pionowym), jest ka ż dy rynek produktowy, je ż eli równocze ś nie: − dzia ł a na nim co najmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji, − jest on równocze ś nie rynkiem zakupu lub sprzeda ż y (poprzedni lub nast ę pny szczebel obrotu), na którym dzia ł a którykolwiek z pozosta ł ych przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, − indywidualny lub łą czny udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji na tych rynkach przekracza 30%, bez wzgl ę du na to, czy aktualnie istnieje powi ą zanie typu dostawca-odbiorca mi ę dzy tymi przedsi ę biorcami; − konglomeratowym , jest ka ż dy rynek produktowy, na którym mi ę dzy przedsi ę biorcami uczestnicz ą cymi w koncentracji nie istniej ą ż adne powi ą zania (uk ł ady) horyzontalne i wertykalne, ale przynajmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji posiada wi ę cej ni ż 40% udzia ł u w jakimkolwiek rynku w ł a ś ciwym. W toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalono: 1. Zamierzona koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym , bowiem jej uczestnicy prowadz ą dzia ł alno ść na tym samym rynku w ł a ś ciwym, a ich łą czny udzia ł w rynku przekroczy 20%. Jest to rynek wafli, na którym w wyniku zamierzonej koncentracji łą czne udzia ł y jej uczestników wynios ą : 27,06% (2004) i 31,42% (2005). 2. Zamierzona koncentracja wywiera równie ż wertykalny wp ł yw na rynek albowiem Kaliszanka ma mo ż liwo ść dokonywania zakupów przypraw cukierniczych i bakalii od Zio ł opex sp. z o.o. Jednocze ś nie Kaliszanka stanowi dla Zio ł opexu wa ż nego nowego odbiorc ę , maj ą cego znacz ą cy udzia ł rynkowy w rynku wafli. Wprawdzie indywidualny udzia ł Zio ł opexu w rynkach produktowych okre ś lanych jako rynek przypraw cukierniczych i rynek bakalii nie przekracza 30%, to jednak granic ę t ę na rynku wafli wszystkich rodzajów znacz ą co przekraczaj ą łą cznie Kaliszanka i Jutrzenka (ich udzia ł w rynku wskazano wy ż ej). Dla rozstrzygni ę cia niniejszej sprawy nie ma istotnego znaczenia, czy w chwili obecnej dokonywane s ą transakcje pomi ę dzy uczestnikami koncentracji, poniewa ż zgodnie z brzmieniem pkt. 7.2.2. Wykazu Informacji i Dokumentów, koncentracja mo ż e wywiera ć wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym bez wzgl ę du na to, czy aktualnie istnieje powi ą zanie typu dostawca-odbiorca miedzy przedsi ę biorcami. 8 3. W niniejszej koncentracji nie wyst ę puj ą rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym , poniewa ż przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji łą cz ą zwi ą zki horyzontalne i wertykalne, a na ż adnym innym rynku w ł a ś ciwym ż aden z nich nie posiada udzia ł u przekraczaj ą cego 40%. Zgodnie z art. 17 ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du, w drodze decyzji wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. Definicja pozycji dominuj ą cej jest okre ś lona w art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej. W ś wietle tego przepisu, dominuj ą ca pozycja rynkowa przedsi ę biorcy to pozycja, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym stopniu niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Ustawa wprowadza domniemanie, ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. Jak ustalono w toku post ę powania, na podstawie przeprowadzonych bada ń rynku, drugim, obok Kaliszanki, silnym uczestnikiem rynku jest Nestle Polska S.A, której wafle „Princessa” stanowi ą siln ą konkurencj ę dla produktu Kaliszanki - „Grze ś ków” i produktów Jutrzenki – „Alibi”. Udzia ł w rynku Nestle Polska S.A. zarówno w 2004, jak i w 2005 roku odpowiada ł udzia ł owi Kaliszanki. Dla oceny analizowanej koncentracji istotne znaczenie ma równie ż fakt, ż e rynek wafli, podobnie jak ca ł y rynek wyrobów cukierniczych jest rynkiem dynamicznych zmian strukturalnych. Jest to rynek, przynajmniej od czasu przyst ą pienia Polski do Unii Europejskiej, ca ł kowicie otwarty, na którym nie istniej ą celne lub administracyjne bariery wej ś cia. W wyniku planowanej koncentracji nie dojdzie zatem do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku, w szczególno ś ci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej. Skoro przes ł anki okre ś lone w art. 17 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów s ą spe ł nione, wyra ż enie zgody na dokonanie ocenianej koncentracji jest uzasadnione. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeka si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 i 3 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zast ę pca Dyrektora Delegatury w Poznaniu Jaros ł aw Krüger Otrzymuj ą : dr Jerzy Baehr radca prawny dr Tomasz Kwieci ń ski radca prawny Rafa ł Przysta ń ski adwokat pe ł nomocnicy Zio ł opex sp. z o.o. Wierci ń ski Kwieci ń ski, Baehr sp.k. ul. Paderewskiego 7 61-770 Pozna ń 9