RŁO-6/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w ŁODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Łódź Tel. (42) 636-36-89, Fax 42) 636-07-12 E-mail: lodz@uokik.gov.pl RŁO-430-3(9)/10/RB Łódź, dnia 12 kwietnia 2011 r. DECYZJA Nr RŁO 6/2011 I. Na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2009 r. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nakłada się na Pożyczkę Polską Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), co stanowi równowartość 5 050 euro (słownie: pięć tysięcy pięćdziesiąt euro), za brak współdziałania w toku kontroli prowadzonej w postępowaniu wyjaśniającym o sygn. akt RŁO-405-21/10/RB, na podstawie art. 105a ust. 1 i 3 wspomnianej ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez odmowę wstępu osobom kontrolującym do lokalu w którym prowadzona jest działalność gospodarcza. II. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 264 § 1 i 265 § 1 ustawy kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 1960 r., Nr 30, poz. 168 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2009 r. Nr 107, poz. 887) – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: obciąża się Pożyczkę Polską Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu , kosztami opisanego na wstępie postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej za brak współdziałania w toku kontroli prowadzonej w postępowaniu wyjaśniającym o sygn. akt RŁO-405-21/10/RB, na 2 podstawie art. 105a ust. 1 i 3 wspomnianej ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez odmowę wstępu osobom kontrolującym do lokalu w którym prowadzona jest działalność gospodarcza w kwocie 16,95 zł (słownie: szesnaście złotych 95/100) oraz zobowiązuje się Pożyczkę Polską Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 16,95 zł (słownie: szesnaście złotych 95/100) w terminie 7 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie W dniu 29 lipca 2010 r. 2010 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej: „Prezesem Urzędu” lub „organem antymonopolowym”) wszczął postępowanie wyjaśniające w celu wstępnego ustalenia czy na rynku udzielania pożyczek gotówkowych za pośrednictwem kanałów porozumiewania się na odległość miało miejsce naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach oraz czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W dniu 21 października 2010 r. Delegatura Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi zwróciła się z prośbą do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wrocławiu (zwana dalej „Delegatura we Wrocławiu”) o przeprowadzenie kontroli u przedsiębiorcy Pożyczka Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Tęczowa 57, 53-601 Wrocław (zwana dalej „Spółka”) dotyczącej: ustalenia zasad wypełniania weksli (wraz z deklaracjami wekslowymi) służących do zabezpieczenia udzielonej pożyczki, w tym zebranie zarządzeń, poleceń, instrukcji, okólników, wyjaśnień, poleceń służbowych itp. regulujące te kwestie; zebrania potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii 10 ostatnich weksli (wraz z deklaracjami wekslowymi) służących do zabezpieczenia udzielanej pożyczki; zebrania potwierdzonych za zgodność z oryginałem wzorców dokumentów doręczanych konsumentom w zbiorze pod nazwą „KOMPLET DOKUMENTÓW DLA POŻYCZKA POLSKA Sp. z o.o. (KLIENTA)”; zebrania dowodów doręczenia konsumentowi „ Oświadczenia o odstąpieniu od umowy pożyczki ”; zebrania potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii pierwszych dwóch umów, zawartych z konsumentami, z każdego miesiąca w bieżącym roku kalendarzowym. Celem przeprowadzenia powyższej kontroli była potrzeba zweryfikowania wiarygodności uzyskanego od Spółki w wyżej wymienionym postępowaniu wyjaśniającym materiału dowodowego oraz potrzeba zebrania dodatkowego materiału dowodowego w tymże postępowaniu. Spółka bowiem na wezwania Prezesa Urzędu odpowiadała w sposób niejasny, niepełny, wymagający dodatkowych czynności powodujących przedłużenie postępowania. Do przeprowadzenia kontroli zostało wystawione w dniu 04 listopada 2010 r. przez Prezesa Urzędu upoważnienie spełniające wymagania określone w art. 105a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm. – zwanej dalej „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów”), a więc zawierające: oznaczenie organu kontroli, wskazanie podstawy prawnej kontroli, wskazanie daty i miejsca wystawienia dokumentu, wskazanie listy osób upoważnionych do udziału w kontroli, wraz z zaznaczeniem stanowiska służbowego kontrolujących i numerów ich legitymacji służbowych, oznaczenie kontrolowanego przedsiębiorcy, określenie przedmiotu i zakresu 3 kontroli, określenie daty rozpoczęcia i przewidywanej daty zakończenia kontroli, podpis osoby udzielającej upoważnienia oraz pouczenie o prawach i obowiązkach kontrolowanego. Do przeprowadzenia kontroli przez Delegaturę we Wrocławiu we wskazanym powyżej zakresie, w imieniu Prezesa Urzędu upoważnieni zostali: pracownicy Delegatury we Wrocławiu … (Upoważnienie nr 04/2010 z dnia 04 listopada 2010 r.). Dnia 4 listopada 2010 r. pracownicy Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wrocławiu …, udali się do siedziby przedsiębiorcy Pożyczka Polska Sp. z o.o. przy ul. Rakowieckiej 28 w Wrocławiu celem przeprowadzenia kontroli w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w ramach postępowania prowadzonego przez Delegaturę Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi, sygn. RŁO – 405-21/10/RB. Pod wskazany adres (1- piętrowa willa z niewielką czerwoną tabliczką z nazwą firmy – brak jakichkolwiek tablic informacyjnych o godzinach otwarcia dla klientów) kontrolujący przybyli o godz. 12.35. Na miejscu zastano Prezesa Zarządu Pana Olega Giryova, który odmówił wpuszczenia kontrolujących do wnętrza budynku a ponadto oświadczył, iż z uwagi na zły stan zdrowia nie jest w stanie uczestniczyć tego dnia w czynnościach kontrolnych, tj. odpowiedzieć na pytania kontrolujących, ani dostarczyć żądanych dokumentów, wymienionych w upoważnieniu do przeprowadzenia kontroli Nr 04/2010 z dnia 4.11.2011 r. (egzemplarz upoważnienia pozostawiono kontrolowanemu, który pokwitował jego odbiór własnoręcznym podpisem). Cała rozmowa z kontrolowanym, jak i spisanie Protokołu Kontroli odbyła się na ganku wymienionego budynku przy ul. Rakowieckiej 28 - Pan Oleg Giryov, pomimo powtarzanej kilkakrotnie przez kontrolujących informacji dotyczącej obowiązków kontrolowanego przedsiębiorcy na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowczo odmawiał wpuszczenia pracowników Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do wnętrza budynku, wskazując jednocześnie, iż żądane informacje może przekazać w uzgodnionym terminie późniejszym. Ponadto, Pan Prezes Zarządu odmówił również skontaktowania się z innymi osobami – pracownikami Spółki, które mogłyby ewentualnie udzielić informacji w kwestiach dotyczących przedmiotowej kontroli. Podczas wyżej wymienionych czynności kontrolowany nie kontaktował się osobiście, ani telefonicznie z osobami trzecimi. Wobec odmowy wpuszczenia kontrolujących do budynku, nie było możliwe ustalenie, czy oprócz Pana Olega Giryova ktoś jeszcze przebywał w wskazanym wyżej budynku – według oświadczenia kontrolowanego, żadnych innych osób tam nie było. Wszystkie czynności kontrolne, tj. rozmowa z Panem Olegiem Giryovem oraz ręczne spisanie Protokołu Kontroli (w 2 egzemplarzach) trwały ok. 45 minut. Z przeprowadzonej w Spółce kontroli został sporządzony w dniu 4 listopada 2010 r. protokół, który zgodnie z art. 105k ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów został przedstawiony Spółce do podpisu. Protokół powyższy został podpisany bez zgłaszania zastrzeżeń przez Prezesa Zarządu Spółki (dowód: karty Nr 10 – 15). Z informacji udzielonych przez Przedsiębiorcę wynikało, iż w tym dniu pracowało w Spółce także dwóch pracowników, których zakres obowiązków obejmował koordynację obiegu dokumentów, koordynacja i nadzór nad korespondencją i współpracownikami, weryfikacja dostarczanych przez konsumentów dokumentów (dowód: karta Nr 18). Prezes Urzędu ustalił co następuje: Pożyczka Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jest wpisana do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem 0000339051. (dowód: karty Nr 5 – 8). Spółka prowadzi między innymi działalność gospodarczą polegającą na udzielaniu pożyczek gotówkowych za pośrednictwem kanałów porozumiewania się na odległość. 4 W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania Spółka ustosunkowała się do przedstawionego zarzutu braku współdziałania w trakcie kontroli. Powodem braku współdziałania z organem kontrolującym był stan zdrowia Prezesa Zarządu Spółki. W tym dniu Pan Oleg Giryov miał umówioną wizytę u lekarza. W dniu kontroli pracownicy przebywali w terenie w związku z powyższym brak było osób uprawnionych, w obecności których możliwe byłoby przeprowadzenie kontroli. Spółka wskazała również, iż na przełomie października – listopada 2010 r. dokonywane były zmiany organizacyjne, wiążące się między innymi z przeprowadzką. W związku z tym utrudniony był dostęp do pełnej dokumentacji Spółki, w tym dokumentów związanych ze świadczonymi usługami. Prezes Zarządu Spółki podjął również próbę umówienia innego terminu celem udostępnienia upoważnionym pracownikom Prezesa Urzędu wszystkich żądanych dokumentów. (dowód: karty Nr 19 – 20). Prezes Urzędu zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Organem właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów jest Prezes Urzędu. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że w toku postępowania przed Prezesem Urzędu może być przeprowadzona przez upoważnionego pracownika Urzędu kontrola u każdego przedsiębiorcy w zakresie objętym tym postępowaniem (art. 105a ust. 1). Kontrola w toku postępowania przed Prezesem Urzędu jest jednym z najskuteczniejszych instrumentów do walki z między innymi z praktykami naruszającymi zbiorowe interesy konsumentów. Celem kontroli jest przede wszystkim weryfikacja legalności działania danego przedsiębiorcy, polegająca na zebraniu dowodów w możliwie największym stopniu potwierdzających istnienie naruszenia, bądź dowodzących braku podstaw do stwierdzenia naruszenia. Regulacja zawarta w artykułach 105a – 105l tej ustawy ma umożliwiać Prezesowi Urzędu samodzielne zebranie dowodów bezpośrednio u przedsiębiorcy, w szczególności wtedy, gdy istnieje uzasadnione ryzyko odmowy ich dobrowolnego wydania (np. ukrycia lub możliwości zniszczenia). Przepisy te, niewątpliwie w sposób istotny wkraczające w sferę praw i wolności obywatelskich, mają swoje uzasadnienie w konieczności ochrony zbiorowych interesów konsumentów w interesie publicznym. Sposób i tryb przeprowadzania kontroli regulują przepisy art. 105a – 105l ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kontrola jest przeprowadzana zgodnie z art. 105a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów m.in. przez pracowników Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie zindywidualizowanego upoważnienia do przeprowadzenia kontroli. Stosownie do art. 105a ust. 6 ww. ustawy, przedmiotowe upoważnienie kontrolujący doręczają kontrolowanemu przedsiębiorcy lub osobie przez niego upoważnionej oraz okazują legitymacje służbowe. Z uwagi na fakt, iż nieobecność kontrolowanego przedsiębiorcy lub osoby przez niego upoważnionej nie powinna stanowić przeszkody dla zaplanowanych czynności kontrolnych, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje w art. 105a ust. 7, że w razie nieobecności tych osób, upoważnienie do przeprowadzenia kontroli oraz legitymacja służbowa mogą być okazane innemu pracownikowi kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny lub przywołanemu świadkowi, którym powinien być funkcjonariusz publiczny, 5 niebędący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę. Z powyższego zatem wynika, że dokumenty uprawniające do rozpoczęcia czynności kontrolnych mogą być między innymi przedstawione pracownikowi kontrolowanego przedsiębiorcy, który może być uznany za osobę czynną w lokalu przedsiębiorcy . Takie specyficzne, odformalizowane uregulowanie trybu okazania wyżej wymienionych dokumentów przez kontrolujących jest uzasadnione szczególnym charakterem kontroli przeprowadzanej przez Prezesa Urzędu. Z uwagi na specyfikę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, na które dowodów ma dostarczyć kontrola u przedsiębiorcy, skuteczność tej kontroli zależy w znacznej mierze od możliwości szybkiego rozpoczęcia przez kontrolujących poszukiwania materiału dowodowego, tak by nie doszło do prób zatarcia śladów naruszenia przez przedsiębiorcę i jego pracowników. Dlatego właśnie w przywołanym wyżej przepisie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarto uregulowanie, którego sens wyraża się w stwierdzeniu, że kontrolujący nie mają obowiązku czekać z rozpoczęciem czynności kontrolnych na pojawienie się kontrolowanego przedsiębiorcy lub osób przez niego upoważnionych. Ustawodawca przesądził zatem jednoznacznie, że nieobecność wyżej wymienionych osób, tj. niemożność odebrania przez nie wymienianych wyżej dokumentów bezpośrednio po wejściu przez kontrolujących do budynku, w którym odbywa się kontrola, nie może niweczyć zaplanowanych czynności kontrolnych. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, jakie osoby mieszczą się w ustawowym pojęciu „ pracownika kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny” . Stosownie do art. 97 Kodeksu cywilnego osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Chodzi tu o „każdą osobę, której działanie sugeruje, że jest umocowana do obsługiwania publiczności. To, czy takie umocowanie rzeczywiście posiada, czy też działa bez niego albo z przekroczeniem, nie ma znaczenia” 1 . Osoba, o której mowa wyżej, powinna być „ obecna w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności, tzn. w każdym miejscu w przedsiębiorstwie, które zostało przez prowadzącego przeznaczone do obsługi klientów” 2 . Jednocześnie należy podnieść, że interpretacja pojęcia „pracownika kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny” powinna uwzględniać cel umieszczenia tego przepisu w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, odmienny od jego funkcji w kodeksie cywilnym. Stosowany na potrzeby prawa cywilnego art. 97 k.c. stanowi „regułę interpretacyjną, za pomocą której ustawa chroni zaufanie zawierających umowy z przedsiębiorstwem klientów co do tego, że czynne w jego lokalu osoby są umocowane do zawierania takich umów, jakie zwykle zawierane są w tym lokalu” 3 . Inny jest ratio legis tego przepisu w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Biorąc pod uwagę cele wyżej wymienionej ustawy pojęcie pracownika, który może być uznany za osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa, należy odnosić do takich osób zatrudnionych przez przedsiębiorcę jak na przykład 1 J. Strzebińczyk (w:) E. Gniewek (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. 3. wydanie , Warszawa 2008, s. 244, Nb 3. 2 J. Strzebińczyk (w:) E. Gniewek (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. 3. wydanie , Warszawa 2008, s. 244, Nb 4. 3 Wyrok SN z 12 grudnia 1997 r. (III CKN 160/97), OSNC 1998/6/100. 6 recepcjonistka, sekretarka, księgowa, czy też osoba odpowiedzialna za dostęp osób trzecich do pomieszczeń biurowych przedsiębiorcy itp. Takie stanowisko potwierdzają wyjaśnienia Ministra Finansów przedstawione w piśmie z dnia 11 maja 2009 r. (sygn. PK4/8012/46/AAN/09/274) 4 dotyczące stosowania przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095, ze zm.) w zakresie kontroli skarbowej i podatkowej przedsiębiorców, gdzie również jest użyte sformułowanie: „pracownik kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny” . Minister Finansów uznał, iż: „dotychczas przepis art. 97 Kodeksu cywilnego był odnoszony wyłącznie do stosunków cywilnoprawnych (dokonywania czynności prawnych) i rozumiany jako pełnomocnictwo handlowe. Poprzez wskazane powyżej zmiany w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej oraz ustawie - Ordynacja podatkowa 5 przepis art. 97 Kodeksu cywilnego nabiera też nowego, szerszego, administracyjno-prawnego znaczenia . Literalne brzmienie art. 97 Kodeksu cywilnego zawierające pojęcia "obsługiwana publiczność, korzystanie z usług, dokonywanie czynności prawnych" nie przystaje, ani do wszczęcia kontroli, ani do świadkowania podczas czynności kontrolnych” . Biorąc pod uwagę fakt, iż czynności kontrolne podejmowane w toku postępowania przed Presem Urzędu na podstawie art. 105a i nast. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mogą być rozpoczęte od momentu przedstawienia dokumentów upoważniających do przeprowadzenia kontroli, brak osób upoważnionych do reprezentacji danego przedsiębiorcy oraz przyjęcie stricte cywilistycznej interpretacji art. 97 ustawy Kodeks cywilny prowadziłoby do niemożności podjęcia przez pracowników Urzędu jakichkolwiek działań kontrolnych w pomieszczeniach, w których spodziewane są dowody działań naruszających ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów. Dlatego też na gruncie art. 105a ust. 7 tej ustawy koniecznym jest przyjęcie domniemania, iż za osobę czynną w siedzibie przedsiębiorcy, należy uznać m.in. taką osobę zatrudnioną przez kontrolowanego przedsiębiorcę jak np. recepcjonistka, księgowa. W tym ujęciu rozpoczęcie czynności kontrolnych może mieć miejsce wówczas, kiedy któraś z wymienionych wyżej osób ma możliwość zapoznania się ze stosownymi dokumentami , tzn. upoważnieniem do przeprowadzenia kontroli i/lub zgodą Sądu Okręgowego na dokonanie przeszukania. To, że osoba taka odmawia zapoznania się z powyższymi dokumentami nie powinno mieć wpływu na fakt rozpoczęcia właściwych czynności kontrolnych. Należy wskazać, iż przyjęcie innej – od powyżej przedstawionej – wykładni prowadziłoby do całkowitej blokady rozpoczęcia czynności kontrolnych. Z uwagi na specyficzny w sprawach prowadzonych przed Prezesem Urzędu standard dowodu i wysokie prawdopodobieństwo utraty (w wyniku zniszczenia, ukrycia) praktycznie wszystkich dowodów mogących wskazywać na naruszenie, Prezes Urzędu byłby pozbawiony jednego z najskuteczniejszych narzędzi, jakim jest kontrola. Przepisy dotyczące kontroli w toku postępowania przed Prezesem Urzędu przewidują, iż z jednej strony prawem kontrolujących, a z drugiej strony obowiązkiem 4 LEX nr 27347. 5 Zmiany o których tu mowa dotyczą unormowań wprowadzonych ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97), która wprowadziła pojęcie pracownik kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 ustawy Kodeks cywilny . 7 kontrolowanego przedsiębiorcy jest umożliwienie tym pierwszym wstępu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszczeń oraz środków transportu kontrolowanego (art. 105 d ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Podkreślenia wymaga, że uwzględniając ratio legis przepisów dotyczących kontroli u przedsiębiorców w postępowaniu przed Prezesem Urzędu, przywoływany artykuł ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należy odczytywać w ten sposób, że statuuje on po stronie kontrolowanego obowiązek umożliwienia kontrolującym niezwłocznego wstępu do wymienionych wyżej miejsc, na każde wezwanie kontrolujących. Zarówno uniemożliwienie kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji kontrolowanego, jak i uniemożliwianie im niezwłocznego wejścia na teren wybranych przez nich pomieszczeń biurowych kontrolowanego przedsiębiorcy, stanowi przejaw braku współdziałania w toku kontroli, który może utrudnić lub uniemożliwić zrealizowanie celów danej kontroli. By zapewnić takie współdziałanie ze strony kontrolowanego, ustawodawca przewidział bowiem podstawę prawną do nałożenia na kontrolowanego kary pieniężnej „w każdym przypadku niewykonania obowiązków, o których mowa w przepisach dotyczących kontroli” 6 . Zgodnie z art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a, z zastrzeżeniem art. 105d ust. 2. Jak wynika zatem z przywołanych powyżej przepisów niewywiązanie się przez kontrolowanego przedsiębiorcę z obowiązku, jakim jest umożliwienie kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, w tym umożliwienie im wstępu do zajmowanych przez tego przedsiębiorcę pomieszczeń może skutkować nałożeniem przez organ antymonopolowy kary pieniężnej. Ponadto, co podkreśla się w orzecznictwie organów unijnych, wystarczającą, a co za tym idzie skuteczną przesłanką do nałożenia kary na przedsiębiorcę jest już sam fakt wystąpienia nieprawidłowości w toku kontroli (braku współdziałania), bez względu na to, czy miały one wpływ na dalszy przebieg działań kontrolnych 7 . Stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy, rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej (ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm. – zwanej dalej „ustawą o swobodzie działalności gospodarczej”). Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Ponadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie 6 M. Król-Bogomilska (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 1622. 7 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 30 stycznia 2008 r. w sprawie COMP/B-1/39.326 E.ON Energie AG. 8 działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Mając na uwadze powyższe oraz ustalenia stanu faktycznego, należy stwierdzić, iż upoważnienie Prezesa Urzędu do przeprowadzenia kontroli – adresowane do Pożyczka Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – zostało skierowane do podmiotu będącego przedsiębiorcą. Jak wynika z ustaleń organu antymonopolowego, w przedmiotowej sprawie kontrolujący w dniu 4 listopada 2010 r. o godzinie 12.35, stawili się w miejscu prowadzenia przez Spółkę działalności gospodarczej, dysponując upoważnieniami Prezesa Urzędu. Tym niemniej działania Prezesa Zarządu Spółki uniemożliwiły dostęp pracownikom Prezesa Urzędu do budynku w którym prowadzona jest działalność gospodarcza. W związku z powyższym nie było możliwości zapoznania się w toku kontroli z aktami, księgami lub innymi wszelkimi dokumentami o jakich było mowa w upoważnieniu do kontroli. Wszystkie wskazane wyżej okoliczności bezsprzecznie nie mogą usprawiedliwiać działania przedsiębiorcy. Nawet bowiem, jeżeliby przyjąć, że kwestionowane zachowanie Spółki nie było intencjonalne, to bezsprzecznie utrudniło Prezesowi Urzędu wykonywanie kontroli i obiektywnie świadczy o braku współdziałania Spółki w toku prowadzonej u tego przedsiębiorcy kontroli. Prezes Urzędu podziela w tym względzie stanowisko wyrażone w doktrynie, zgodnie z którym „ powinność zorganizowania działalności danej jednostki należy do osób kierujących. Odpowiedzialność za niedopełnienie obowiązku współdziałania w toku kontroli spoczywa na przedsiębiorcy także wtedy, gdy działalność tej jednostki realizują pracownicy ” 8 . Zauważyć przy tym należy, iż przebywanie pracowników „w terenie” nie można uznać za uzasadnioną przyczynę odmowy dostępu do pomieszczenia biurowego. Z doświadczenia życiowego wynika bowiem, że kontakt telefoniczny z taką osobą jest w obecnych czasach rzeczą, która nie powinna nastręczać wielu trudności. To bowiem na Spółce, jako na profesjonalnym uczestniku obrotu gospodarczego, ciąży obowiązek takiego skonstruowania swej działalności by osoby zarządzające znały numery telefonów komórkowych swoich pracowników, którzy przebywają po za siedzibą. Z protokołu kontroli nie wynika natomiast, by Prezes Zarządu Spółki podjął jakąkolwiek próbę nawiązania kontaktu ze swoimi podwładnymi. Również utrudnienia organizacyjne związane z domniemaną przeprowadzką przedsiębiorstwa nie mogą stanowić uzasadnienia do odmowy dostępu do miejsca prowadzonej działalności gospodarczej. Przy czym Spółka nie przedstawiła żadnych dowodów mogących świadczyć o zakresie i terminie wskazanych utrudnień organizacyjnych. Natomiast kontrolujący powinni mieć zagwarantowany dostęp do pomieszczeń by naocznie stwierdzić zakres tychże utrudnień oraz w związku z tym związaną możliwość pozyskania dokumentów będących przedmiotem kontroli w postępowaniu wyjaśniającym. Ponadto rzekomy zły stan zdrowia Prezesa Zarządu Spółki nie może usprawiedliwiać braku współpracy w trakcie wykonywanej kontroli. Jak wynika bowiem z informacji przekazanych przez Spółkę, tego dnia czynnych zawodowo było dwóch jej pracowników. Natomiast Prezes Zarządu Spółki nie próbował nawet z nimi skontaktować się, aby ewentualnie stawili się na miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, w celu umożliwienia przeprowadzenia tejże kontroli. Zauważyć również należy, iż kontrolujący nie 8 M. Król-Bogomilska (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 1623. 9 zostali nawet wpuszczeni do pomieszczeń biurowych (wszelkie opisane w protokole czynności miały miejsce na ganku domku jednorodzinnego). Stan zdrowia osoby kontrolowanej nie powinien mieć wpływu na wejście osób kontrolujących do miejsca wykonywania działalności gospodarczej, gdzie na własne oczy stwierdzili by o ilości osób przebywających w tym czasie w budynku. Również fakt, iż Prezes Zarządu Spółki przez 45 minut przebywał na zewnątrz budynku (przy złym stanie zdrowia i warunkach atmosferycznych panujących w miesiącu listopadzie) świadczyć może jedynie o intencji uniemożliwienia kontroli, a nie o faktycznym braku możliwości jej przeprowadzenia. W konsekwencji, pomimo okazania odpowiednich dokumentów osobie czynnej w siedzibie przedsiębiorstwa – uniemożliwione zostało niezwłoczne rozpoczęcie czynności kontrolnych, polegające na tym etapie przede wszystkim na zabezpieczeniu dowodów znajdujących się w poszczególnych pomieszczeniach Spółki. Spółka pismem z dnia 12 stycznia 2011 r. wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków na okoliczność, iż brak było w dniu kontroli osób uprawnionych, w obecności których możliwe byłoby jej przeprowadzenie. Należy wskazać, iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w ograniczony sposób reguluje kwestię dowodu ze świadka w postępowaniu przed Prezesem Urzędu. W zakresie nieuregulowanym w tejże ustawie, zgodnie z art. 84 ustawy, mają odpowiednio zastosowanie zasady ogólne dowodu ze świadków w postępowaniu cywilnym. Podczas oceny wniosku dowodowego Prezes Urzędu bierze zatem pod uwagę przede wszystkim następujące kwestie: „istotności” danego faktu dla rozstrzygnięcia sprawy, „potrzeby” udowodnienia takiego faktu, dopuszczalności przeprowadzenia danego środka dowodowego, stopnia przyczynienia się określonego środka dowodowego do dostatecznego wyjaśnienia okoliczności, na którą dowód został zgłoszony oraz faktu, czy dowód nie został powołany w celu opóźnienia sprawy. W ocenie organu antymonopolowego, wnioskowane przez Spółkę dowody nie spełniają przesłanki „istotności” i „potrzeby” środka dowodowego dla rozstrzygnięcia sprawy. Cały przebieg kontroli został udokumentowany protokołem kontroli sporządzonym w dniu 4 listopada 2010 r. Spółka, jak zostało już w niniejszej decyzji wyjaśnione, nie zgłosiła zastrzeżeń do protokołu kontroli. Z powyższego wynika zatem, że Spółka zgadza się z dokonanymi przez organ antymonopolowy ustaleniami faktycznymi. Z tych względów przeprowadzenie wnioskowanych przez Spółkę dowodów należy uznać za niecelowe, gdyż przebieg kontroli został w sposób szczegółowy opisany w protokole kontroli. Przy czym Prezes Urzędu nie kwestionował stwierdzenia, że w czasie usiłowania przeprowadzenia kontroli pracownicy Spółki nie byli obecni w jej siedzibie (nie można było bowiem uzyskać takich informacji z powodu odmowy dostępu do nieruchomości). Organ antymonopolowy zakwestionował jedynie brak zawiadomienia tychże pracowników i próby ich sprowadzenia do miejsca kontroli oraz brak naocznej możliwości sprawdzenia tego faktu. Zgodnie z art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie 10 nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a, z zastrzeżeniem art. 105d ust. 2. Kara, o której mowa powyżej może być nałożona na przedsiębiorcę nawet wówczas, gdy brak współdziałania w toku kontroli był nieumyślny. Jednocześnie zgodnie z art. 111 tej ustawy, przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Zgodnie z art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wartość euro, o której mowa w przepisach ustawy, podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji lub nałożenia kary. Średni kurs euro w dniu 31 grudnia 2010 r. wyniósł 3,9603 zł 9 . Ustalając wysokość kary pieniężnej nakładanej na Spółkę, Prezes Urzędu uwzględnił również, stosownie do wymogów art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , kryterium „ uprzedniego naruszenia przepisów ustawy”. Zgodnie z przywoływanym przepisem Prezes Urzędu powinien przy nakładaniu kary oraz określaniu jej wysokości uwzględniać, czy nastąpiło to w warunkach tzw. recydywy, a ww. kryterium w zakresie nakładania kary przez Prezesa Urzędu spełnia funkcję okoliczności obciążającej 10 . W niniejszej sprawie nie zaistniała podstawa do podwyższenia wymiaru kary. Spółka nie była bowiem wcześniej prawomocnie uznana odpowiedzialną za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określających obowiązki przedsiębiorcy w związku z prowadzoną przez Prezesa Urzędu kontrolą. Ustalenie wysokości nałożonej na Spółkę kary pieniężnej wymagało również zdefiniowania celów, jakie kara ta ma pozwolić osiągnąć. W tej kwestii należy zauważyć, że kary pieniężne nakładane przez Prezesa Urzędu w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli mają po pierwsze charakter represyjny (powodują u przedsiębiorcy określoną dolegliwość finansową), po drugie prewencyjny (mają zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcać do naruszania prawa), zaś zagrożenie nimi, czyli potencjalna możliwość nałożenia kary przez Prezesa Urzędu, nadaje im charakter dyscyplinujący. W interesie organu antymonopolowego leży zapobieganie sytuacjom, w których przedsiębiorcy poprzez utrudnianie działań kontrolnych uniemożliwiają realizację jego zadań ustawowych. Maksymalna wysokość kary za brak współdziałania w toku kontroli została określona w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów na poziomie kwotowym równowartości 50.000.000 euro. W odróżnieniu zatem od kar nakładanych za naruszenie zakazu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów kara ta nie jest zależna od przychodu przedsiębiorcy. Niemniej jednak Prezes Urzędu zdecydował się wziąć pod uwagę wysokość przychodów osiąganych przez Spółkę, tak aby kara nałożona na tego przedsiębiorcę faktycznie spełniała swoje główne funkcje. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu zdecydował o nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej w wysokości 20 000 zł , co stanowi równowartość 5 050 euro. 9 http://www.nbp.pl/home.aspx?navid=archa&c=/ascx/tabarch.ascx&n=a255z101231 10 M. Sachajko (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 1709; K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1065. 11 Zdaniem Prezesa Urzędu tylko kara w ustalonej wysokości będzie adekwatna do stopnia naruszenia prawa przez Spółkę i pozwoli na osiągnięcie przypisywanej jej funkcji represyjnej, jako instrumentu mającego zniechęcić przedsiębiorcę do naruszania w przyszłości obowiązków wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nie można jej zarazem uznać za nadmiernie wygórowaną. Jej wysokość w niniejszej sprawie uwzględnia to, że kara pieniężna nakładana przez Prezesa Urzędu powinna stanowić dla karanego przedsiębiorcy na tyle zauważalną dolegliwość, aby zniechęcić go do podobnych zachowań w przyszłości. Należy podnieść, że pomimo znacznej wysokości kwotowej nałożonej tą decyzją kary pieniężnej, nie może być ona uznana za wygórowaną w kontekście wyników finansowych karanego przedsiębiorcy. Dochodząc do takiego przekonania Prezes Urzędu uwzględnił przychód Spółki, który w 2010 r. wyniósł ( tajemnica Przedsiębiorcy ) złotych. Nałożona na Spółkę kara stanowi zatem ( tajemnica Przedsiębiorcy )% przychodu osiągniętego przez tego przedsiębiorcę w roku poprzedzającym nałożenie kary. Prezes Urzędu uznał, że w przypadku przedsiębiorcy o takim potencjale finansowym, ustalenie kary w niższej wysokości nie spełni przypisywanych jej celów – kara taka nie będzie instrumentem mogącym zniechęcić go do naruszania w przyszłości obowiązków wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a zarazem nie będzie uwzględniać okoliczności naruszenia, w tym wysokiego stopnia naruszenia interesu publicznego. Wobec powyższego, Prezes Urzędu orzekł jak w pkt I sentencji. Zgodnie z art. 77 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 264 § 1 ustawy kodeks postępowania administracyjnego (zwanej dalej „k.p.a.”) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kosztami postępowania są między innymi koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Stosownie do art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach postępowania, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił obciążyć Spółkę kosztami niniejszego postępowania w wysokości 16,95 zł (słownie: szesnaście złotych 95/100). Wobec powyższego, Prezes Urzędu orzekł jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji Prezesa Urzędu do Narodowego Banku Polskiego, Oddział Okręgowy w Warszawie, na rachunek Nr 51101010100078782231000000. Zgodnie z art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów koszty niniejszego postępowania Spółka obowiązana jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony 12 Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Jednak w przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt II sentencji niniejszej decyzji, stosownie do treści art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 264 § 2 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentó w w związku z art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c., przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Barbara Romańczak-Graca Otrzymuje: Pożyczka Polska Sp. z o.o. ul. Tęczowa 57 53-601 Wrocław