DOK-1/2011

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK2-430-1/10/MKK Warszawa, dnia 24 lutego 2011 r. Decyzja nr DOK-1/2011 I. Na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 130 689 900 z ł (s ł ownie: sto trzydzie ś ci milionów sze ść set osiemdziesi ą t dziewi ęć tysi ę cy dziewi ęć set z ł otych), co stanowi równowarto ść 33 000 000 euro (s ł ownie: trzydziestu trzech milionów euro), w zwi ą zku z brakiem wspó ł dzia ł ania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego, sygn. akt DOK2-400-8/09/KR/MKK, polegaj ą cym na: 1. uniemo ż liwieniu kontroluj ą cym niezw ł ocznego rozpocz ę cia czynno ś ci kontrolnych, poprzez opó ź nianie kontaktu z osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Polkomtel S.A., pomimo jej obecno ś ci w siedzibie Polkomtel S.A.; 2. niewykonaniu żą dania kontroluj ą cych z dnia 3 grudnia 2009r. przekazania dokumentów dotycz ą cych udzia ł u Polkomtel S.A. w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Polkomtel S.A. w Mobile TV sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie poprzez dor ę czenie przez Polkomtel S.A. wybranych przez siebie fragmentów tych dokumentów; 3. niewydaniu przez Polkomtel S.A. dysku twardego (nr S/N: WCAU4D590711), na którym zapisane zosta ł y dane informatyczne dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel S.A., tj. kopie znajduj ą cych si ę na serwerze Polkomtel S.A. skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników tej spó ł ki. II. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks post ę powania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.) w zwi ą zku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007r., nr 50, poz. 331 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza post ę powanie antymonopolowe prowadzone w sprawie na ł o ż enia na Polkomtel S.A. z 2 siedzib ą w Warszawie kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zwi ą zku z brakiem wspó ł dzia ł ania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego, sygn. akt DOK2-400-8/09/KR/MKK, polegaj ą cym na nieuzasadnionym przed ł u ż eniu procesu decyzyjnego Polkomtel S.A. dotycz ą cego zg ł oszonego przez kontroluj ą cych w dniu 30 grudnia 2009r. żą dania wydania dysku twardego (nr S/N: WCAU4D590711), na którym zapisane zosta ł y dane informatyczne dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel S.A., tj. kopie znajduj ą cych si ę na serwerze Polkomtel S.A. skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników tej spó ł ki, co by ł o przyczyn ą 2,5 godzinnego oczekiwania kontroluj ą cych na stanowisko Polkomtel S.A., które ostatecznie ograniczy ł o si ę do powtórzenia wcze ś niejszej argumentacji niezwi ą zanej faktycznie z przedmiotem żą dania, pomimo ż e kontroluj ą cy przedmiotowe żą danie zg ł aszali ju ż w dniu 3 grudnia 2009r., a zgodno ść z prawem i zasadno ść zg ł oszonego żą dania podlega ł a ocenie S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009r. (sygn. akt XVII Amz 54/09/A) oddali ł za ż alenie Polkomtel S.A. z dnia 11 grudnia 2009r. Uzasadnienie W dniu 25 listopada 2009r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej tak ż e jako „Prezes Urz ę du” lub „Prezes UOKiK”) wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy podejmowane przez przedsi ę biorców dzia ł ania dotycz ą ce us ł ugi telewizji mobilnej mog ą stanowi ć naruszenie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej tak ż e jako „ustawa”), w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy (sygn. akt DOK2-400- 8/09/KR/MKK). W toku przedmiotowego post ę powania Prezes UOKiK upowa ż ni ł pracowników Urz ę du do przeprowadzenia kontroli Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej jako „Polkomtel” lub „Spó ł ka”). Ponadto, na wniosek Prezesa Urz ę du, S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako „SOKiK”) wyda ł w dniu 26 listopada 2009 r. postanowienie, w którym wyrazi ł zgod ę na przeszukanie przez Prezesa UOKiK wszelkich pomieszcze ń i rzeczy, w tym oddzia ł ów, zak ł adów i przedstawicielstw nale żą cych do Polkomtel, w celu pozyskania dowodów na okoliczno ść zawarcia niedozwolonego 3 porozumienia dotycz ą cego us ł ugi telewizji mobilnej, co mo ż e narusza ć art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (sygn. akt XVII Amo 23/09). Kontrola w Polkomtel przeprowadzona zosta ł a w dniach 2 grudnia 2009r. – 31 stycznia 2010r. Maj ą c na uwadze przebieg kontroli w Polkomtel, w dniu 9 czerwca 2010r. Prezes UOKiK wszcz ął post ę powanie w sprawie na ł o ż enia na Polkomtel kary pieni ęż nej w zwi ą zku z brakiem wspó ł dzia ł ania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa UOKiK w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego, sygn. akt DOK2-400-8/09/KR/MKK, polegaj ą cym na: 1. uniemo ż liwieniu kontroluj ą cym niezw ł ocznego rozpocz ę cia czynno ś ci kontrolnych, poprzez opó ź nianie kontaktu z osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Polkomtel, która przebywaj ą c w siedzibie Polkomtel, spotka ł a si ę z kontroluj ą cymi po 1 godzinie i 15 minutach od wej ś cia kontroluj ą cych do siedziby Polkomtel; 2. niewykonaniu żą dania kontroluj ą cych z dnia 3 grudnia 2009r. przekazania dokumentów dotycz ą cych udzia ł u Polkomtel w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Polkomtel w Mobile TV sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie poprzez dor ę czenie przez Polkomtel wybranych przez siebie fragmentów tych dokumentów; 3. nieuzasadnionym przed ł u ż eniu procesu decyzyjnego Polkomtel dotycz ą cego zg ł oszonego przez kontroluj ą cych w dniu 30 grudnia 2009r. żą dania wydania dysku twardego (nr S/N: WCAU4D590711), na którym zapisane zosta ł y dane informatyczne dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel, tj. kopie znajduj ą cych si ę na serwerze Polkomtel skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników tej spó ł ki, co by ł o przyczyn ą 2,5 godzinnego oczekiwania kontroluj ą cych na stanowisko Polkomtel, które ostatecznie ograniczy ł o si ę do powtórzenia wcze ś niejszej argumentacji niezwi ą zanej faktycznie z przedmiotem żą dania, pomimo ż e kontroluj ą cy przedmiotowe żą danie zg ł aszali ju ż w dniu 3 grudnia 2009r., a zgodno ść z prawem i zasadno ść zg ł oszonego żą dania podlega ł a ocenie SOKiK, który postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009r. (sygn. akt XVII Amz 54/09/A) oddali ł za ż alenie Polkomtel z dnia 11 grudnia 2009r.; 4. niewydaniu przez Polkomtel dysku twardego (nr S/N: WCAU4D590711), na którym zapisane zosta ł y dane informatyczne dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel, tj. kopie znajduj ą cych si ę na serwerze Polkomtel skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników tej spó ł ki. 4 W toku post ę powania prowadzonego w sprawie pe ł nomocnicy Spó ł ki wielokrotnie zapoznawali si ę z gromadzonym systematycznie materia ł em dowodowym. Pismem z dnia 19 listopada 2010 r. Prezes Urz ę du poinformowa ł Spó ł k ę , ż e zako ń czone zosta ł o post ę powanie dowodowe w sprawie oraz zawiadomi ł o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę ze zgromadzonym materia ł em dowodowym. Pismem z dnia 3 grudnia 2010 r. Spó ł ka przedstawi ł a ostateczne stanowisko w sprawie. Postanowieniem z dnia 16 grudnia 2010r. Prezes UOKiK zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie w zakresie punktu 1 w ten sposób, ż e nada ł mu nast ę puj ą c ą tre ść : uniemo ż liwieniu kontroluj ą cym niezw ł ocznego rozpocz ę cia czynno ś ci kontrolnych poprzez opó ź nianie kontaktu z osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Polkomtel S.A., pomimo jej obecno ś ci w siedzibie Polkomtel S.A. W zwi ą zku ze zmian ą postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania przeciwko Polkomtel oraz zaliczeniem, postanowieniem z dnia 15 grudnia 2010r., do materia ł u dowodowego przedmiotowego post ę powania kolejnych dokumentów, pismem z dnia 13 stycznia 2011r., Prezes UOKiK ponownie zawiadomi ł Spó ł k ę , ż e zako ń czone zosta ł o gromadzenie materia ł u dowodowego w sprawie oraz poinformowa ł j ą o mo ż liwo ś ci zaj ę cia ostatecznego stanowiska w sprawie. Spó ł ka przedstawi ł a ostateczne stanowisko w sprawie pismem z dnia 11 lutego 2011r. nie wskazuj ą c jednak na ż adne nowe okoliczno ś ci. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , i ż niektóre informacje i dokumenty, w oparciu o które Prezes Urz ę du wyda ł niniejsz ą decyzj ę , stanowi ą prawnie chronione tajemnice, które nie mog ą by ć ujawniane do wiadomo ś ci publicznej. Wobec tego Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w tre ś ci jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny by ć ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia si ę temu w szczególno ś ci art. 71 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym pracownicy Urz ę du s ą obowi ą zani do ochrony tajemnicy przedsi ę biorstwa, jak równie ż innych informacji, podlegaj ą cych ochronie na podstawie odr ę bnych przepisów, o których powzi ę li wiadomo ść w toku post ę powania. Wskazane okoliczno ś ci wyznaczaj ą kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1/ w ł a ś ciwej decyzji; 2/ za łą cznika jawnego dla strony post ę powania. Informacje zawarte w za łą czniku stanowi ą integraln ą cz ęść niniejszej decyzji. 5 Organ antymonopolowy na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego ustali ł , co nast ę puje. W dniach 2 grudnia 2009r. – 31 stycznia 2010r. w siedzibie Polkomtel w Warszawie mia ł a miejsce kontrola wraz z przeszukaniem przeprowadzona w ramach prowadzonego przez Prezesa Urz ę du post ę powania wyja ś niaj ą cego (sygn. akt DOK2-400-8/09/KR/MKK). Przedmiotowa kontrola przeprowadzona zosta ł a w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego maj ą cego na celu wst ę pne ustalenie, czy dzia ł ania przedsi ę biorców dotycz ą ce us ł ugi telewizji mobilnej mog ą stanowi ć naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Prezes Urz ę du uzna ł przeprowadzenie kontroli za niezb ę dne do pozyskania dowodów na okoliczno ść ewentualnego zawarcia ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia dotycz ą cego us ł ugi telewizji mobilnej, mog ą cego narusza ć art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Do przeprowadzenia kontroli zosta ł o wystawione w dniu 30 listopada 2009 r. przez Prezesa Urz ę du upowa ż nienie spe ł niaj ą ce wymagania okre ś lone w art. 105a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a wi ę c zawieraj ą ce: oznaczenie organu kontroli, wskazanie podstawy prawnej kontroli, wskazanie daty i miejsca wystawienia dokumentu, wskazanie listy osób upowa ż nionych do udzia ł u w kontroli, wraz z zaznaczeniem stanowiska s ł u ż bowego kontroluj ą cych i numerów ich legitymacji s ł u ż bowych, oznaczenie kontrolowanego przedsi ę biorcy, okre ś lenie przedmiotu i zakresu kontroli, okre ś lenie daty rozpocz ę cia i przewidywanej daty zako ń czenia kontroli, podpis Prezesa Urz ę du – czyli osoby udzielaj ą cej upowa ż nienia oraz pouczenie o prawach i obowi ą zkach kontrolowanego. Ponadto, postanowieniem z dnia 26 listopada 2009 r. (sygn. akt XVII Amo 23/09), S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej równie ż : „SOKiK”), udzieli ł zgody na przeszukanie przez Prezesa Urz ę du wszelkich pomieszcze ń i rzeczy w tym oddzia ł ów, zak ł adów i przedstawicielstw nale żą cych do Polkomtel w celu pozyskania dowodów na okoliczno ść zawarcia niedozwolonego porozumienia dotycz ą cego us ł ugi telewizji mobilnej mog ą cego narusza ć art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Z uwagi na charakter sprawy (podejrzenie zawarcia ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia) kontrola w Polkomtel zosta ł a zainicjowana równolegle (tj. tego samego dnia i o tej samej godzinie) z kontrolami u kilku innych przedsi ę biorców, u których Prezes Urz ę du spodziewa ł si ę pozyska ć dokumenty i informacje istotne z punktu widzenia przedmiotu 6 prowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego: Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Info-TV-FM Sp. z o.o. z siedzib ą w Zamo ś ciu oraz NFI Magna Polonia S.A. z siedzib ą w Warszawie. SOKiK wyda ł zgody na przeszukanie u ww. przedsi ę biorców zgodnie z dyspozycj ą art. 105c ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w ś wietle którego z wnioskiem o zgod ę na przeszukania pomieszcze ń lub rzeczy Prezes Urz ę du mo ż e wyst ą pi ć przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego je ż eli zachodzi uzasadnione podejrzenie powa ż nego naruszenia przepisów ustawy, w szczególno ś ci wtedy, gdy mog ł oby doj ść do zatarcia dowodów. Uznaj ą c, ż e w sprawie zosta ł y spe ł nione wskazane w ustawie przes ł anki, SOKiK udzieli ł na wniosek Prezesa Urz ę du zgody na przeprowadzenie przeszukania wszystkich przedsi ę biorców, u których mia ł a by ć przeprowadzona kontrola. Tym samym poza udzielon ą przez SOKiK zgod ą na przeszukanie w siedzibie Polkomtel Prezes UOKiK dysponowa ł postanowieniami SOKiK uprawniaj ą cymi go do przeszukania pomieszcze ń i rzeczy Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o. (postanowienie SOKiK z dnia 26 listopada 2009 r., XVII Amo 22/09), P4 Sp. z o.o. (postanowienie SOKiK z dnia 26 listopada 2009 r., XVII Amo 24/09), Info-TV-FM Sp. z o.o. oraz NFI Magna Polonia S.A. (postanowienie SOKiK z dnia 26 listopada 2009 r., XVII Amo 21/09). Z przeprowadzonej w Polkomtel kontroli zosta ł sporz ą dzony protokó ł , który pismem z dnia 17 lutego 2010r., zgodnie z art. 105k ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł przedstawiony Spó ł ce do podpisu. Pismem z dnia 25 lutego 2010r. Polkomtel zg ł osi ł zastrze ż enia do ww. protoko ł u, które zosta ł y w cz ęś ci uwzgl ę dnione w formie aneksu do protoko ł u. W zwi ą zku z nieuwzgl ę dnieniem przez Prezesa Urz ę du cz ęś ci zg ł oszonych zastrze ż e ń , Spó ł ka, pismem z dnia 9 kwietnia 2010r., odmówi ł a podpisania przedmiotowego protoko ł u. W tym miejscu nale ż y przedstawi ć okoliczno ś ci ww. kontroli w Polkomtel istotne z punktu widzenia niniejszej sprawy. W kontek ś cie pierwszej z form braku wspó ł dzia ł ania Polkomtel w toku kontroli zidentyfikowanych w sentencji decyzji (pkt I ppkt 1 sentencji decyzji), istotne s ą okoliczno ś ci rozpocz ę cia czynno ś ci kontrolnych w Polkomtel. Nale ż y zatem zauwa ż y ć , i ż czynno ś ci w Polkomtel rozpocz ę to w dniu 2 grudnia 2009 r., o godzinie 10:30 kiedy kontroluj ą cy – pracownicy UOKiK w asy ś cie funkcjonariusza Policji weszli do budynku przy ul. Post ę pu 3 w Warszawie, w którym znajduj ą si ę biura Spó ł ki. Po wej ś ciu kontroluj ą cy zwrócili si ę do 7 pracowników recepcji, wskazali i ż s ą pracownikami Urz ę du i poprosili o umo ż liwienie im spotkania z osob ą uprawnion ą do reprezentacji Spó ł ki, tj. którymkolwiek z cz ł onków jej Zarz ą du. O godzinie 10:40 do recepcji zesz ł a [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji] – Zast ę pca Dyrektora Biura Zarz ą du. Kontroluj ą cy poinformowali j ą , ż e s ą pracownikami Urz ę du, i ż e celem ich przybycia do Spó ł ki jest przeprowadzenie jej kontroli. Ponadto, ponownie zwrócili si ę o umo ż liwienie im spotkania z osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Polkomtel. W odpowiedzi na powy ż sze [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji] - Zast ę pca Dyrektora Biura Zarz ą du wskaza ł a, i ż wszyscy cz ł onkowie zarz ą du s ą obecni, ale dla wskazania osoby, z któr ą kontroluj ą cy powinni si ę spotka ć musi uzyska ć informacj ę co do przedmiotu kontroli. Kontroluj ą cy wskazali, ż e informacj ę odno ś nie do przedmiotu kontroli przeka żą bezpo ś rednio osobie upowa ż nionej do reprezentowania Polkomtel. Nast ę pnie kontroluj ą cy zapytali, czy Prezes Zarz ą du jest obecny i wobec odpowiedzi twierdz ą cej wskazali, i ż w takim razie prosz ą o spotkanie z Prezesem. [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji] - Zast ę pca Dyrektora Biura Zarz ą du skierowa ł a kontroluj ą cych do windy, w celu przejazdu na pi ę tro, gdzie znajdowa ł y si ę biura Zarz ą du Spó ł ki (godz. 10:45). W holu, w którym znajdowali si ę kontroluj ą cy pojawi ł si ę w tym czasie Dyrektor Biura Zarz ą du Spó ł ki – [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 4 za łą cznika nr 1 do decyzji]. Po wej ś ciu kontroluj ą cych do windy, Dyrektor Biura Zarz ą du Spó ł ki zdecydowa ł , i ż zasadne b ę dzie zamiast kierowa ć kontroluj ą cych do biur Zarz ą du, umieszczenie ich w Sali konferencyjnej na parterze. Kontroluj ą cy zostali skierowani do sali A2. Niezale ż nie od przystania kontroluj ą cych na propozycj ę Spó ł ki, by oczekiwa ć na osob ę upowa ż nion ą do reprezentowania Polkomtel w Sali A2, na wyra ź ne żą danie kontroluj ą cych, o godz. 10:48 dwoje z kontroluj ą cych zosta ł y zaprowadzone przez Dyrektora i Zast ę pc ę Dyrektora Biura Zarz ą du Spó ł ki [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 5 za łą cznika nr 1 do decyzji] na pi ę tro budynku Spó ł ki, gdzie znajdowa ł y si ę biura Zarz ą du Polkomtel. Tam zaprowadzono je do sali konferencyjnej. W tym czasie Dyrektor wraz z Zast ę pc ą Dyrektora Biura Zarz ą du Spó ł ki udali si ę na poszukiwanie Prezesa Zarz ą du. O godz. 11:00 kontroluj ą cy poinformowani zostali przez [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 6 za łą cznika nr 1 do decyzji] - Dyrektora Biura Zarz ą du Spó ł ki, i ż Prezes Zarz ą du ma spotkanie, ale staraj ą si ę umo ż liwi ć kontroluj ą cym spotkanie z Prezesem. O godz. 11:10 Zast ę pca Dyrektora Biura Zarz ą du Spó ł ki - [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 7 za łą cznika nr 1 do decyzji] poinformowa ł a kontroluj ą cych, ż e Prezes nadal jest na spotkaniu, ale przekazano mu informacj ę o kontroli UOKiK i w ci ą gu kilku minut ma si ę pojawi ć . O 8 godz. 11:20 Dyrektor wraz z Zast ę pc ą Dyrektora Biura Zarz ą du poinformowali kontroluj ą cych, i ż Prezes Zarz ą du nadal jest na spotkaniu. W tym momencie kontroluj ą cy poinformowali ich o sankcjach gro żą cych przedsi ę biorcy za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli na podstawie przepisów ustawy. Jednocze ś nie wskazali, ż e opó ź nianie kontroli mo ż e by ć poczytane za brak wspó ł dzia ł ania ze strony Polkomtel. O godz. 11:30 do kontroluj ą cych przyby ł [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 8 za łą cznika nr 1 do decyzji], który przedstawi ł si ę jako doradca Polkomtel i poinformowa ł kontroluj ą cych o planowanym przyje ź dzie do siedziby Spó ł ki [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 9 za łą cznika nr 1 do decyzji]. Mia ł a ona pojawi ć si ę w siedzibie Polkomtel S.A. w ci ą gu 10 min. Jednocze ś nie uzgodniono, ż e wobec przed ł u ż aj ą cego si ę spotkania Prezesa Zarz ą du, na spotkanie z kontroluj ą cymi poproszony zostanie inny cz ł onek Zarz ą du. O godz. 11:40 kontroluj ą cych poproszono o przej ś cie do innej sali konferencyjnej na tym samym pi ę trze budynku Spó ł ki, w której obecny by ł [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 10 za łą cznika nr 1 do decyzji], pracownik Polkomtel, do którego pó ź niej do łą czy ł [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 11 za łą cznika nr 1 do decyzji]. O godz. 11:45, do pomieszczenia w którym znajdowali si ę kontroluj ą cy, przyby ł [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 12 za łą cznika nr 1 do decyzji], Prezes Zarz ą du Spó ł ki, który odebra ł upowa ż nienie Prezesa Urz ę du do przeprowadzenia kontroli Polkomtel oraz postanowienie SOKiK w sprawie zgody na przeszukanie. Kontroluj ą cy uczestnicz ą cy w spotkaniu okazali Prezesowi Zarz ą du Spó ł ki legitymacje s ł u ż bowe. W trakcie spotkania z Prezesem Zarz ą du, jako osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Spó ł ki, kontroluj ą cy poinformowali Polkomtel o prowadzonym przez Prezesa Urz ę du post ę powaniu wyja ś niaj ą cym dotycz ą cym us ł ug telewizji mobilnej oraz wyja ś nili, ż e prowadzona w Polkomtel kontrola prowadzona jest w zwi ą zku z przedmiotem i w toku tego post ę powania. Prezes Zarz ą du Polkomtel - [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 13 za łą cznika nr 1 do decyzji] zaprzeczy ł , jakoby Spó ł ka by ł a uczestnikiem nielegalnego porozumienia. Jednocze ś nie wskaza ł , ż e Spó ł ka nie b ę dzie utrudnia ł a przeprowadzenia kontroli, w tym udost ę pni wszelkie dokumenty. W trakcie kontroli, na podstawie udzielonej przez SOKiK zgody, kontroluj ą cy przyst ą pili do przeszukania. Kontroluj ą cy zwrócili si ę do Prezesa Zarz ą du Polkomtel o upowa ż nienie pracowników Spó ł ki do sk ł adania wyja ś nie ń kontroluj ą cym w imieniu Spó ł ki. Prezes Zarz ą du Polkomtel - [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 14 za łą cznika nr 1 do decyzji] na tym etapie zdecydowa ł o upowa ż nieniu do udzielania wyja ś nie ń [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 15 za łą cznika nr 1 do decyzji], Dyrektora Departamentu Strategii oraz [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 16 za łą cznika nr 1 do decyzji], Zast ę pc ę Dyrektora Departamentu 9 Strategii. Jednocze ś nie wskaza ł , i ż nie wyklucza upowa ż nienia innych, wyra ź nie wskazanych przez kontroluj ą cych osób. Ponadto, wyja ś ni ł , i ż obecnych na spotkaniu [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 17 za łą cznika nr 1 do decyzji] oraz [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 18 za łą cznika nr 1 do decyzji] upowa ż nia do kontaktu z kontroluj ą cymi. Na tym spotkanie z Prezesem Zarz ą du zako ń czono. Kontroluj ą cy, którzy nie uczestniczyli w spotkaniu z Prezesem Zarz ą du, legitymacje s ł u ż bowe okazali pe ł nomocnikom Spó ł ki, tj. [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 19 za łą cznika nr 1 do decyzji] oraz [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 20 za łą cznika nr 1 do decyzji]. Przejawy braku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli wskazane w pkt I. ppkt 2 i 3 sentencji decyzji (a tak ż e zachowania Spó ł ki rozpatrzone w pkt II sentencji decyzji) dotycz ą uzyskiwania od kontrolowanego dokumentów i informacji (w tym w formie danych informatycznych zapisanych na no ś niku takich danych). W zwi ą zku z tym poni ż ej zosta ł y opisane istotne z tego punktu widzenia okoliczno ś ci kontroli. W trakcie prowadzonych w dniu 2 grudnia 2010r. czynno ś ci kontrolnych, w pomieszczeniach Polkomtel przy [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 21 za łą cznika nr 1 do decyzji], gdzie zlokalizowany jest serwer pocztowy Spó ł ki, dokonano zapisu na dysku twardym plików zawieraj ą cych skrzynki pocztowe pi ę ciu pracowników Polkomtel w formacie archiwum .pst, b ę d ą cych informacyjnym odwzorowaniem zawarto ś ci skrzynki poczty elektronicznej MS Exchange, wyodr ę bnionych ze wzgl ę du na mo ż liwo ść wyst ę powania w nich informacji istotnych z punktu widzenia prowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego. Dla skrzynki poczty elektronicznej ka ż dego z pi ę ciu pracowników Spó ł ki, zaanga ż owanych wed ł ug wiedzy kontroluj ą cych w projekt telewizji mobilnej, tj. [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 22 za łą cznika nr 1 do decyzji] sporz ą dzony zosta ł odr ę bny plik .pst. Dysk zabezpieczono w budynku Spó ł ki przy [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 23 za łą cznika nr 1 do decyzji], poprzez umieszczenie go w zamkni ę tej i zaplombowanej szafce, znajduj ą cej si ę w zamkni ę ty i zabezpieczonym zarówno przez kontroluj ą cych, jak i przez Spó ł k ę pomieszczeniu. Kolejnego dnia kontroli, tj. w dniu 3 grudnia 2009r., maj ą c na uwadze tre ść wyja ś nie ń z ł o ż onych poprzedniego dnia przez [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 24 za łą cznika nr 1 do decyzji], Dyrektora Departamentu Strategii Spó ł ki, który wskazywa ł , ż e szereg dokumentów uznanych przez kontroluj ą cych za istotne z punktu widzenia przedmiotu prowadzonej kontroli, mo ż e znajdowa ć si ę w biurze zarz ą du Spó ł ki, kontroluj ą cy zobowi ą zali pe ł nomocnika Polkomtel [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 25 za łą cznika nr 1 do decyzji] 10 do przedstawienia kontroluj ą cym dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarz ą du i Rady Nadzorczej Spó ł ki), dotycz ą cych udzia ł u Spó ł ki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Spó ł ki w Mobile TV sp. z o.o. Ponadto, z ww. dysku twardego, na który w dniu 2 grudnia 2009r. dokonano zapisu plików skrzynek pocztowych pi ę ciu pracowników Polkomtel w formacie .pst , przy u ż yciu specjalistycznego urz ą dzenia [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 26 za łą cznika nr 1 do decyzji], stanowi ą cego w ł asno ść i udost ę pnionego przez Polkomtel, kontroluj ą cy wykona ł kopi ę binarn ą zawarto ś ci ww. dysku twardego z plikami .pst na nowy dysk twardy stanowi ą cy w ł asno ść Urz ę du (nr S/N: WCAU4D590711). Dysk Polkomtel pozostawiono do dyspozycji Spó ł ki. Po wykonaniu kopii, kontroluj ą cy podj ę li czynno ś ci maj ą ce na celu zorganizowanie przeniesienia dysku stanowi ą cego w ł asno ść Urz ę du, z zapisem ww. plików .pst, do siedziby UOKiK. W zwi ą zku z tym kontroluj ą cy, ok. godz. 15:40, wskazali pe ł nomocnikom Spó ł ki, i ż w dniu dzisiejszym przenios ą przedmiotowy dysk z zabezpieczonymi w dniu 2 grudnia 2009r. danymi do siedziby Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wezwali Spó ł k ę do jego wydania. Jednocze ś nie, kontroluj ą cy poinformowali pe ł nomocników Spó ł ki, i ż do jej siedziby przyby ł funkcjonariusz Policji, z którego asysty korzystaj ą kontroluj ą cy i który zapewni ć ma bezpieczne przeniesienie dysku z danymi Polkomtel do siedziby Urz ę du i zwrócili si ę o jego przyprowadzenie do pomieszczenia udost ę pnionego kontroluj ą cym. Wobec zakomunikowanego przez kontroluj ą cych wezwania do wydania ww. dysku z zapisem ww. plików .pst, pe ł nomocnik Spó ł ki [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 27 za łą cznika nr 1 do decyzji] poinformowa ł a, ż e musi uzyska ć stanowisko Zarz ą du w przedmiocie przeniesienia dysku. Ponadto, po zakomunikowaniu przez kontroluj ą cych zamiaru przeniesienia dysku do siedziby Urz ę du, ok. godz. 16:15 [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 28 za łą cznika nr 1 do decyzji] - Zast ę pca Dyrektora Biura Zarz ą du Polkomtel wskaza ł a, i ż wchodz ą c w dniu 2 grudnia 2009r. na teren Spó ł ki kontroluj ą cy nie wylegitymowali si ę , co oznacza, ż e weszli nielegalnie. Maj ą c na uwadze fakt, ż e nie dosz ł o do doprowadzenia do pomieszczenia zajmowanego przez kontroluj ą cych funkcjonariusza Policji, kontroluj ą cy ponowili wezwanie o wpuszczenie go na teren Polkomtel. W odpowiedzi, o godz. 16:20, [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 29 za łą cznika nr 1 do decyzji] odmówi ł , pytaj ą c jednocze ś nie o cel jego przybycia, w tym, czy dysponuje upowa ż nieniem uprawniaj ą cym do przebywania na terenie 11 Spó ł ki. W odpowiedzi kontroluj ą cy wskazali, ż e policjant jest funkcjonariuszem, z którego asysty kontroluj ą cy korzystaj ą w toku ca ł ej kontroli. Podkre ś lili jednocze ś nie, ż e jest to ta sama osoba, która obecna by ł a w siedzibie Spó ł ki w dniu 2 grudnia 2009r. W konsekwencji [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 30 za łą cznika nr 1 do decyzji] zszed ł na dó ł i, jak wynika z relacji funkcjonariusza Policji, [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 31 za łą cznika nr 1 do decyzji], wezwa ł go do wskazania jego upowa ż nienia do wej ś cia i przebywania na terenie Spó ł ki. Funkcjonariusz wyja ś ni ł , ż e jego legitymacja s ł u ż bowa jest jego upowa ż nieniem. Ostatecznie funkcjonariusz Policji zosta ł wpuszczony do siedziby Polkomtel. Nast ę pnie pe ł nomocnik Spó ł ki, [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 32 za łą cznika nr 1 do decyzji] o ś wiadczy ł a, ż e Polkomtel nie wyra ż a zgody na wyniesienie dysku poza siedzib ę Spó ł ki. Po tym o ś wiadczeniu, w pomieszczeniu, w którym przebywali kontroluj ą cy, pojawili si ę pracownicy ochrony. Kontroluj ą cym wskazano, ż e takie jest polecenie Zarz ą du, by przy czynno ś ciach kontrolnych towarzyszyli im pracownicy ochrony. Wraz z pracownikami ochrony przyby ł a [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 33 za łą cznika nr 1 do decyzji] - zast ę pca dyrektora Biura Zarz ą du Polkomtel. O godz. 16:45, za zgod ą kontroluj ą cych, dysk, na który skopiowano profile poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników Spó ł ki, w obecno ś ci jej pe ł nomocników umieszczono w kopercie i zaklejono ta ś m ą UOKiK. Kontroluj ą cy stwierdzili, ż e w tym dniu dysk nie zostanie wyniesiony poza siedzib ę Spó ł ki, tylko pozostawiony w zabezpieczonej szafce w budynku Polkomtel. Jednocze ś nie, kontroluj ą cy zdecydowali o sporz ą dzeniu notatki dotycz ą cej odmowy wydania dysku. Przedstawiciele Spó ł ki oddalili si ę w celu ustalenia, czy decyzja o odmowie wydania dysku jest decyzj ą Zarz ą du Spó ł ki, czy którego ś z jej cz ł onków. Ok. godz. 17:20 [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 34 za łą cznika nr 1 do decyzji] zasugerowa ł , ż e mo ż e doj ść do samowolnego otwierania przez kontroluj ą cych szafki, w której dysk zostanie umieszczony, st ą d konieczne jest zapewnienie ochrony, która b ę dzie sta ł a przy szafce. O godz. 17:30 [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 35 za łą cznika nr 1 do decyzji] zwróci ł si ę o odnotowanie w protokole, ż e dane zawarte na no ś niku (dysku) obejmuj ą tak ż e korespondencj ę prywatn ą . Wobec faktu, i ż do tego czasu [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 36 za łą cznika nr 1 do decyzji] nie przedstawi ł kontroluj ą cym pe ł nomocnictwa do 12 reprezentowania Spó ł ki 1 , kontroluj ą cy zwrócili si ę do pe ł nomocnika Spó ł ki - [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 37 za łą cznika nr 1 do decyzji] o potwierdzenie, ż e taki jest wniosek Polkomtel. Pe ł nomocnik wysz ł a w celu ustalenia tej okoliczno ś ci, któr ą nast ę pnie potwierdzi ł a. Po sporz ą dzeniu i podpisaniu notatki w przedmiocie odmowy wydania dysku zdecydowano o zako ń czeniu czynno ś ci kontrolnych w dniu 3 grudnia2009 r. Przedmiotowy dysk zabezpieczono w budynku Polkomtel, poprzez umieszczenie go w zamkni ę tej i zaplombowanej szafce, znajduj ą cej si ę w zamkni ę ty i zabezpieczonym zarówno przez kontroluj ą cych, jak i przez Spó ł k ę pomieszczeniu. W dniu 4 grudnia 2009r. Spó ł ka, dzia ł aj ą c na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z pó ź n. zm., dalej jako „ustawa o sdg” lub „sdg”) wnios ł a do Prezesa Urz ę du sprzeciw wobec podj ę cia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK czynno ś ci z naruszeniem prawa przez pracowników UOKiK. Uzasadniaj ą c z ł o ż ony sprzeciw, Spó ł ka wskaza ł a nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: (1) Brak bezstronno ś ci kontroluj ą cych, (2) Usi ł owanie wszcz ę cia kontroli z udzia ł em pracownika UOKiK, który nie dysponowa ł stosownym upowa ż nieniem do przeprowadzenia kontroli, (3) Podejrzenie podj ę cia czynno ś ci kontrolnych na podstawie upowa ż nie ń wystawionych przed wszcz ę ciem post ę powania wyja ś niaj ą cego, w ramach którego jest prowadzona kontrola (upowa ż nie ń wydanych z naruszeniem prawa), (4) Usi ł owanie przekroczenia uprawnie ń przez kontroluj ą cych i zaj ę cia danych wykraczaj ą cych poza przedmiot i podmiot kontroli, (5) Nieproporcjonalno ść podejmowanych wobec Spó ł ki dzia ł a ń do przedmiotu post ę powania i postawy Spó ł ki, (6) Prowadzenie kontroli poza godzinami pracy Spó ł ki. Uzasadniaj ą c zarzut usi ł owania przekroczenia uprawnie ń przez kontroluj ą cych i zaj ę cia danych wykraczaj ą cych poza przedmiot i podmiot kontroli, Spó ł ka w istocie kwestionowa ł a uprawnienie kontroluj ą cych do przeniesienia dysku, na który skopiowane zosta ł y informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Spó ł ki, do siedziby Urz ę du. Podnosi ł a przy tym, ż e na dysku znajduj ą si ę informacje wykraczaj ą ce poza zakres przedmiotowy prowadzonej w Polkomtel kontroli, w tym informacje prywatne jej pracowników oraz dane stanowi ą ce tajemnic ę jej przedsi ę biorstwa. 1 Pe ł nomocnictwo do reprezentowania Spó ł ki przez [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 38 za łą cznika nr 1 do decyzji] z ł o ż one zosta ł o kontroluj ą cym w dniu 9 grudnia 2009r. 13 Postanowieniem z dnia 8 grudnia 2009r., sygn. akt DOK2-400-8/09/KR/MKK, Prezes Urz ę du po rozpatrzeniu sprzeciwu Spó ł ki postanowi ł o kontynuowaniu czynno ś ci kontrolnych. W zwi ą zku z wydaniem postanowienia z dnia 8 grudnia 2009r., kontroluj ą cy w dniu 9 grudnia 2009r. podj ę li czynno ś ci prowadzonej w Spó ł ce kontroli. W ich toku kontroluj ą cy ponowili wezwanie do przedstawienia dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarz ą du i Rady Nadzorczej Spó ł ki), dotycz ą cych udzia ł u Spó ł ki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Spó ł ki w Mobile TV sp. z o.o., do przedstawienia których Spó ł ka zosta ł a zobowi ą zana w dniu 3 grudnia 2009r. Pe ł nomocnik Spó ł ki [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 39 za łą cznika nr 1 do decyzji] wskaza ł a, i ż proces pozyskiwania tych dokumentów zosta ł ju ż uruchomiony i zostan ą one przekazane kontroluj ą cym niezw ł ocznie po ich skompletowaniu przez Spó ł k ę . Pe ł nomocnik Spó ł ki - [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 40 za łą cznika nr 1 do decyzji] zobowi ą za ł si ę , ż e kopie ww. dokumentów zostan ą dostarczone do siedziby Urz ę du nast ę pnego dnia (tj. w dniu 10 grudnia 2009r.). W dniu 9 grudnia 2009r., w siedzibie Spó ł ki kontroluj ą cym przekazano cz ęść żą danych dokumentów, tj. w ca ł o ś ci [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 41 za łą cznika nr 1 do decyzji], [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 42 za łą cznika nr 1 do decyzji] oraz [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 43 za łą cznika nr 1 do decyzji]. Ostatecznie, w dniu 14 grudnia 2009r. Polkomtel dor ę czy ł do siedziby Urz ę du kopie fragmentów dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarz ą du i Rady Nadzorczej Spó ł ki), dotycz ą cych udzia ł u Spó ł ki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Spó ł ki w Mobile TV sp. z o.o. W dniu 15 grudnia 2009r. do Urz ę du wp ł yn ęł o za ż alenie Polkomtel na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009r. w sprawie kontynuowania czynno ś ci kontrolnych. W z ł o ż onym za ż aleniu Spó ł ka wskaza ł a, i ż kontrola prowadzona jest z naruszeniem przepisów prawa, w szczególno ś ci: • art. 79a ust. 1 ustawy o sdg poprzez podj ę cie czynno ś ci kontrolnych przez pracownika organu kontroli bez upowa ż nienia; • art. 79a ust. 8 ustawy o sdg, art. 105b ust. 1 pkt 2 oraz art. 105g ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z okoliczno ś ci ą , ż e zakres kontroli wykracza poza zakres wskazany w upowa ż nieniach; oraz 14 • art. 8 kpa poprzez podj ę cie w toku kontroli dzia ł a ń w sposób podwa ż aj ą cy zaufanie przedsi ę biorcy do bezstronno ś ci UOKiK; • art. 105b ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zadawanie w trakcie kontroli pyta ń zmierzaj ą cych do potwierdzenia tego, ż e Spó ł ka dopu ś ci ł a si ę dzia ł ania z naruszeniem prawa; • art. 224 § 2 kpk w zw. z art. 105c ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez prowadzenie czynno ś ci kontrolnych z pomini ę ciem prawa do obecno ś ci w trakcie czynno ś ci osoby, u której ma czynno ść nast ą pi ć oraz osoby przez niego wskazanej. Ponadto, Spó ł ka wskaza ł a, i ż , w jej ocenie, podejmowane w trakcie kontroli dzia ł ania Urz ę du s ą nieadekwatne (nieproporcjonalne) do przedmiotu post ę powania, w szczególno ś ci, ze wzgl ę du na fakt, i ż post ę powanie nie s ł u ż y ochronie interesu publicznego. W ocenie Polkomtel kontrola zdaje si ę zmierza ć jedynie do ochrony interesów ekonomicznych jednego prywatnego podmiotu gospodarczego, spó ł ki Info-TV-FM sp. z o.o., i zapewnienia mu nieuzasadnionego uprzywilejowania kosztem innych podmiotów – operatorów telekomunikacyjnych, w tym Polkomtel. Kwestie podniesione przez Polkomtel w z ł o ż onym za ż aleniu stanowi ł y faktycznie powtórzenie okoliczno ś ci i zarzutów, na których oparty zosta ł zg ł oszony w trybie ustawy o sdg sprzeciw Spó ł ki. Prezes UOKiK przekaza ł ww. za ż alenie wraz z odpowiedzi ą organu i aktami sprawy do SOKiK w dniu 18 grudnia 2009r. Postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009r., sygn. akt XVII Amz 54/09/A, SOKiK oddali ł za ż alenie Polkomtel. Maj ą c na uwadze fakt rozpoznania przez SOKiK za ż alenia Spó ł ki na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009r., w dniu 30 grudnia 2009r. podj ę to przerwane czynno ś ci kontrolne w Polkomtel. W ich toku, kontroluj ą cy zwrócili si ę do kontrolowanego przedsi ę biorcy o wydanie dysku, o którym mowa powy ż ej, zabezpieczonego w siedzibie Spó ł ki. W odpowiedzi na wezwanie pe ł nomocnik Polkomtel poinformowa ł , ż e w tej sprawie decyzj ę w ł adny jest podj ąć tylko zarz ą d. W celu uzyskania stanowiska Polkomtel, o godz. 14.05 pe ł nomocnik Spó ł ki uda ł si ę do cz ł onka jej zarz ą du. O godz. 16.30, po przybyciu pe ł nomocników Spó ł ki do pomieszczenia udost ę pnionego kontroluj ą cym, kontroluj ą cy zwrócili si ę do nich z zapytaniem jakie jest stanowisko Spó ł ki odno ś nie do wydania dysku poza siedzib ę Polkomtel. W odpowiedzi wskazano kontroluj ą cym, ż e w ocenie Spó ł ki kontrola zosta ł a zako ń czona. Jednocze ś nie Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e deklaruje gotowo ść 15 wspó ł pracy w trakcie prowadzonego przez Prezesa UOKiK post ę powania wyja ś niaj ą cego, w tym dostarczenia wszelkich dowodów maj ą cych znaczenie dla wyja ś nienia sprawy. Z czynno ś ci podj ę tych w tym dniu sporz ą dzony zosta ł protokó ł . W konsekwencji sporny dysk pozosta ł w pomieszczeniach Spó ł ki. Pismem z dnia 31 grudnia 2009r., Prezes UOKiK poinformowa ł Spó ł k ę o przed ł u ż eniu czasu trwania kontroli u tego przedsi ę biorcy. Pismo zosta ł o dor ę czone pe ł nomocnikowi Polkomtel w tym samym dniu. Kontroluj ą cy podj ę li dalsze czynno ś ci maj ą ce na celu odebranie dysku w dniu 22 stycznia 2010r. Upowa ż niona do kontroli [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 44 za łą cznika nr 1 do decyzji], Naczelnik Wydzia ł u Łą czno ś ci i Mediów i Instytucji Finansowych, dzia ł aj ą c na podstawie art. 105a w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2 i art. 105d ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wezwa ł a kontrolowanego do wydania dysku zawieraj ą cego skopiowan ą w toku kontroli z serwera Spó ł ki zawarto ść wybranych skrzynek poczty elektronicznej. W odpowiedzi, pismem z dnia 26 stycznia 2010r., Polkomtel wskaza ł , i ż przedmiotowe żą danie nie znajduje oparcia w przepisach prawa, w szczególno ś ci ze wzgl ę du na fakt, i ż prowadzona w Spó ł ce kontrola zako ń czy ł a si ę z mocy prawa, dlatego, ż e zaistnia ł a sytuacja równoznaczna w skutkach prawnych z wydaniem przez organ w ł a ś ciwy postanowienia uznaj ą cego s ł uszno ść za ż alenia Polkomtel z dnia 11 grudnia 2009r. na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009r., znak: DOK2-400-8/09/KR/MKK, nie uwzgl ę dniaj ą ce sprzeciwu Polkomtel z dnia 4 grudnia 2009r. dotycz ą cego podj ę cia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK przez pracowników UOKiK czynno ś ci z naruszeniem prawa (art. 84c ust. 13 ustawy sdg). Odnotowa ć w tym miejscu nale ż y, i ż do dnia wydania niniejszej decyzji Spó ł ka nie przekaza ł a Prezesowi UOKiK, zabezpieczonego w jej siedzibie dysku, na którym zapisane zosta ł y informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel, które w dniu 2 grudnia 2009r. skopiowane zosta ł y z serwera pocztowego tego przedsi ę biorcy. W toku post ę powania prowadzonego w sprawie, Spó ł ka wskaza ł a, ż e nie zgadza si ę z postawionymi jej zarzutami. W jej ocenie bowiem wspó ł dzia ł a ł a z kontroluj ą cymi w sposób nale ż yty, cz ę stokro ć wykazuj ą c otwarto ść i wol ę wspó ł pracy wykraczaj ą c ą poza obowi ą zki przewidziane prawem. W odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego zachowania Polkomtel z pkt I ppkt 1 sentencji niniejszej decyzji, Polkomtel wskaza ł , i ż opisane przez Prezesa Urz ę du rzekome dzia ł ania, 16 nawet je ż eli mia ł y miejsce to nie w toku kontroli, a przed kontrol ą . Takie dzia ł ania natomiast nie mog ą zosta ć zakwalifikowane jako brak wspó ł dzia ł ania ze strony kontrolowanego przedsi ę biorcy, o jakim mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto, z ostro ż no ś ci Spó ł ka podnios ł a, ż e nawet je ż eli opó ź nienie kontaktu kontroluj ą cych z Prezesem Zarz ą du Polkomtel mia ł o miejsce w toku kontroli to i tak nie mia ł oby ż adnego wp ł ywu na efekty kontroli. Akcja kontrolna Prezesa UOKiK by ł a bowiem nieskoordynowana i nie by ł o w niej konieczne jednoczesne rozpocz ę cie kontroli u wszystkich podmiotów obj ę tych kontrol ą . Dodatkowo, Polkomtel podkre ś li ł , i ż rzekome „opó ź nienie” nie mia ł o jakiegokolwiek wp ł ywu na wynik kontroli, poniewa ż do czasu okazania upowa ż nie ń Prezesowi Zarz ą du Polkomtel, Spó ł ka nie dysponowa ł a wiedz ą czego dotyczy kontrola. Nie mog ł a wi ę c nawet próbowa ć „zaszkodzi ć ” celowi kontroli (czego nawet maj ą c tak ą mo ż liwo ść Polkomtel równie ż by nie zrobi ł ). Odnosz ą c si ę do zarzutu dotycz ą cego zachowania Polkomtel z pkt I ppkt 2 sentencji decyzji, Spó ł ka podnios ł a, ż e przekazywa ł a żą dane przez kontroluj ą cych dokumenty w trybie, w zakresie i w sposób ustalony z kontroluj ą cymi. Podkre ś li ł a przy tym, ż e w jej ocenie czynienie w takiej sytuacji zarzutu z dzia ł ania w sposób uzgodniony z kontroluj ą cymi stoi w ca ł kowitej sprzeczno ś ci z obowi ą zkami organu wynikaj ą cymi z art. 8 kpa. Ponadto, Spó ł ka podnios ł a, i ż w toku kontroli kontroluj ą cy nie kwestionowali formy przekazanych im dokumentów. Dodatkowo, wszystkie informacje mieszcz ą ce si ę w przedmiocie kontroli zosta ł y przekazane Prezesowi UOKiK ju ż w wyci ą gach dokumentów. Pe ł ne dokumenty (przekazane w pó ź niejszym terminie) nie zawiera ł y ż adnych dodatkowych informacji obj ę tych przedmiotem kontroli ni ż uprzednio przekazane wyci ą gi. Odno ś nie do zarzutu dotycz ą cego zachowania Polkomtel z pkt I pakt 3 sentencji niniejszej decyzji, Polkomtel wskaza ł w pierwszej kolejno ś ci, i ż nie istnieje przedmiot zg ł aszanego w toku kontroli przez kontroluj ą cych żą dania. Na dysku twardym, którego wydania domagali si ę kontroluj ą cy, nie zosta ł y bowiem zapisane „kopie znajduj ą cych si ę na serwerze Polkomtel S.A. skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników tej spó ł ki”. Ponadto, Spó ł ka podnios ł a, ż e nie uniemo ż liwia ł a kontroluj ą cym wyniesienia dysku z siedziby Polkomtel, kontroluj ą cy jednak nie podj ę li nawet próby jego wyniesienia (zapewne b ę d ą c ś wiadomymi bezprawno ś ci swoich dzia ł a ń ). Spó ł ka wskaza ł a równie ż , ż e dysk znajdowa ł si ę poza pe ł n ą kontrol ą Polkomtel, poniewa ż znajdowa ł si ę w oplombowanej przez kontroluj ą cych szafie a Polkomtel nie by ł a uprawniona w toku kontroli do zdj ę cia plomb. Jednocze ś nie, Polkomtel podkre ś li ł , i ż w jego ocenie, odno ś nie do zarzutu dotycz ą cego 17 zachowania Polkomtel z pkt II sentencji niniejszej decyzji, twierdzeniu o rzekomym 2,5 godzinnym oczekiwaniu kontroluj ą cych na stanowisko Polkomtel, wprost przeczy tre ść sporz ą dzonego i podpisanego przez kontroluj ą cych pracowników UOKiK dokumentu pt. „Protokó ł czynno ś ci podj ę tych w dniu 30 grudnia 2009r.”. Jednocze ś nie, Polkomtel wniós ł o dopuszczenie i przeprowadzenie nast ę puj ą cych dowodów: a. dowodu z opinii bieg ł ego oraz zeznania ś wiadka – pracownika Spó ł ki, na okoliczno ść zawarto ś ci dysku twardego Western Digital nr S/N: WCAU4D590711 (pismo Polkomtel z dnia 29 czerwca 2010r.); b. dowodu z zezna ń ś wiadków - pracowników UOKiK oraz funkcjonariusza Policji, który asystowa ł kontroluj ą cym przy czynno ś ciach kontrolnych w Polkomtel - na okoliczno ść bezpodstawno ś ci zarzutów postawionych przez Prezesa UOKiK w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie na ł o ż enia na Spó ł k ę kary pieni ęż nej za rzekomy brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, w szczególno ś ci czynno ś ci kontroluj ą cych i Polkomtel w toku kontroli (pismo Polkomtel z dnia 29 czerwca 2010r.). Przedmiotowy wniosek dowodowy zosta ł podtrzymany przez Spó ł k ę w pi ś mie z dnia 3 grudnia 2010r.; c. Dowodu z zezna ń ś wiadka – pracownika Polkomtel – na okoliczno ść bezpodstawno ś ci zarzutu Prezesa UOKiK w przedmiocie nieuzasadnionego przed ł u ż enia procesu decyzyjnego Polkomtel S.A. dotycz ą cego zg ł oszonego przez kontroluj ą cych w dniu 30 grudnia 2009r. żą dania wydania dysku twardego (nr S/N: WCAU4D590711), na którym zapisane zosta ł y dane informatyczne dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel S.A., tj. kopie znajduj ą cych si ę na serwerze Polkomtel S.A. skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników tej spó ł ki, co by ł o przyczyn ą 2,5 godzinnego oczekiwania kontroluj ą cych na stanowisko Polkomtel S.A., które ostatecznie ograniczy ł o si ę do powtórzenia wcze ś niejszej argumentacji niezwi ą zanej faktycznie z przedmiotem żą dania, pomimo ż e kontroluj ą cy przedmiotowe żą danie zg ł aszali ju ż w dniu 3 grudnia 2009r., a zgodno ść z prawem i zasadno ść zg ł oszonego żą dania podlega ł a ocenie S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009r. (sygn. akt XVII Amz 54/09/A) oddali ł za ż alenie Polkomtel S.A. z dnia 11 grudnia 2009r. oraz zarzutu niewydania przez Polkomtel S.A. dysku twardego (nr S/N: WCAU4D590711), na którym zapisane zosta ł y dane informatyczne dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel S.A., tj. kopie znajduj ą cych si ę na serwerze Polkomtel S.A. skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu 18 pracowników tej spó ł ki, w szczególno ś ci dzia ł a ń kontroluj ą cych i kontrolowanego (pisma Polkomtel z dnia 29 czerwca 2010r. oraz 3 grudnia 2010r.); d. Dowodu z zezna ń ś wiadka – pracownika Polkomtel - na okoliczno ść bezpodstawno ś ci zarzutu uniemo ż liwienia kontroluj ą cym niezw ł ocznego rozpocz ę cia czynno ś ci kontrolnych poprzez opó ź nianie kontaktu z osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Polkomtel, która przebywaj ą w siedzibie Polkomtel, spotka ł a si ę z kontroluj ą cymi po 1 godzinie i 15 minutach od wej ś cia kontroluj ą cych do siedziby Polkomtel, w szczególno ś ci czynno ś ci kontroluj ą cych i Polkomtel w toku kontroli (pismo Polkomtel z dnia 3 grudnia 2010r.); e. Dowodu z dokumentów znajduj ą cych si ę w posiadaniu Prezesa UOKiK, tj. • protoko ł u oraz ewentualnych aneksów i zastrze ż e ń do protoko ł u kontroli rozpocz ę tej w dniu 2 grudnia 2009r. w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. akt DOK2-400- 8/09/KR/MKK w Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o.; • protoko ł u oraz ewentualnych aneksów i zastrze ż e ń do protoko ł u kontroli rozpocz ę tej w dniu 2 grudnia 2009r. w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. akt DOK2-400- 8/09/KR/MKK w P4 sp. z o.o.; • protoko ł u oraz ewentualnych aneksów i zastrze ż e ń do protoko ł u kontroli rozpocz ę tej w dniu 2 grudnia 2009r. w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. akt DOK2-400- 8/09/KR/MKK w Narodowym Funduszu Inwestycyjnym Magna Polonia S.A.; • protoko ł u oraz ewentualnych aneksów i zastrze ż e ń do protoko ł u kontroli rozpocz ę tej w dniu 2 grudnia 2009r. w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. akt DOK2-400- 8/09/KR/MKK w Info-TV-FM sp. z o.o. Przedmiotowe dokumenty mia ł y stanowi ć dowód na fakt, i ż akcja kontrolna Prezesa UOKiK by ł a nieskoordynowana i nie by ł o w niej konieczne jednoczesne rozpocz ę cie kontroli u wszystkich podmiotów obj ę tych kontrol ą (pismo Polkomtel z dnia 3 grudnia 2010r.); f. Dowodu z zezna ń ś wiadka – pe ł nomocnika Polkomtel w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli – na okoliczno ść bezpodstawno ś ci zarzutu niewykonania żą dania kontroluj ą cych z dnia 3 grudnia 2009r. przekazania dokumentów dotycz ą cych udzia ł u Polkomtel S.A. w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Polkomtel S.A. w Mobile TV sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, poprzez dor ę czenie przez Polkomtel S.A. wybranych przez siebie fragmentów tych dokumentów, w szczególno ś ci zakresu ustale ń pe ł nomocnika Polkomtel S.A. z kontroluj ą cymi – pracownikami UOKiK odno ś nie do sposobu wykonania powy ż szego żą dania kontroluj ą cych, tj. ustalenia, ż e 19 wykonanie przedmiotowego żą dania mo ż e nast ą pi ć poprzez przekazanie wyci ą gów z tych dokumentów zawieraj ą cych informacje obj ę te przedmiotem kontroli (pismo Polkomtel z dnia 3 grudnia 2010r.); g. Dowodu z zezna ń ś wiadka – pracownika Polkomtel – na okoliczno ść obowi ą zuj ą cych w Polkomtel procedur obs ł ugi osób trzecich w zakresie umo ż liwiania wej ś cia na teren siedziby Polkomtel i kontaktów z Prezesem Zarz ą du Polkomtel (pismo Polkomtel z dnia 22 grudnia 2010r.); h. Dowodu z zezna ń ś wiadków – pracowników UOKiK, funkcjonariusza Policji, który asystowa ł kontroluj ą cym przy czynno ś ciach kontrolnych w Polkomtel oraz pracownika Spó ł ki – na okoliczno ść bezpodstawno ś ci zarzutu uniemo ż liwieniu kontroluj ą cym niezw ł ocznego rozpocz ę cia czynno ś ci kontrolnych poprzez opó ź nianie kontaktu z osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Polkomtel, pomimo jej obecno ś ci w siedzibie Polkomtel (pismo Polkomtel z dnia 22 grudnia 2010r.); Ponadto, w pi ś mie z dnia 22 grudnia 2010r., Spó ł ka powtórzy ł a wniosek dowodowy wskazany w lit. e. W toku post ę powania Polkomtel przedstawi ł równie ż o ś wiadczenie pe ł nomocnika Spó ł ki – [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 45 za łą cznika nr 1 do decyzji] odnosz ą ce si ę do tre ś ci ustale ń dokonanych w toku kontroli przez pe ł nomocnika z kontroluj ą cymi. Pismem z dnia 31 stycznia 2011r. natomiast, Polkomtel wniós ł o w łą czenie do akt niniejszego post ę powania wszystkich pism Polkomtel i Prezesa UOKiK wystosowanych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego znak: DOK2-400-8/09/KR/MKK, a dotycz ą cych dysku twardego Western Digital nr S/N: WCAU4D590711, w tym danych zapisanych na tych dysku. W ocenie Spó ł ki przedmiotowe dokumenty potwierdzi ć mia ł y bezzasadno ść zarzutów stawianych Polkomtel. Do akt post ę powania zosta ł y równie ż z ł o ż one przez Spó ł k ę : 1. o ś wiadczenie pracownika Polkomtel dotycz ą ce zawarto ś ci dysku twardego; 2. opinia j ę zykoznawcza magistra filologii polskiej dotycz ą ca znaczenia i kontekstu w jakim u ż ywany jest w j ę zyku polskim wyraz „wspó ł dzia ł a ć ” wraz z wnioskiem o w łą czenie jej do materia ł u dowodowego w post ę powaniu; 3. opinia j ę zykoznawcza magistra filologii polskiej dotycz ą ca znaczenia i kontekstu w jakim u ż ywany jest w j ę zyku polskim, w s ł ownictwie specjalistycznym z zakresu informatyki, wyraz „kopia” oraz opis has ł a „kopia” wraz z wnioskiem o w łą czenie ich do materia ł u dowodowego w post ę powaniu; 20 4. opinia j ę zykoznawcza magistra filologii polskiej dotycz ą ca znaczenia i kontekstu w jakim u ż ywany jest w j ę zyku polskim wyra ż enie „w toku” oraz opis has ł a „tok” wraz z wnioskiem o w łą czenie jej do materia ł u dowodowego w post ę powaniu; 5. opinia magistra in ż yniera ś wiadcz ą cego us ł ugi informatyczne dotycz ą ca niemo ż no ś ci uznania pliku komputerowego w formacie .pst za kopi ę znajduj ą cej si ę na serwerze skrzynki poczty elektronicznej wraz z wnioskiem o jej w łą czenie do materia ł u dowodowego w post ę powaniu. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes UOKiK zwa ż y ł co nast ę puje I. Kontrola w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du jest jednym z najskuteczniejszych instrumentów do walki z ograniczaj ą cymi konkurencj ę praktykami. Celem kontroli jest przede wszystkim weryfikacja legalno ś ci dzia ł ania danego przedsi ę biorcy, polegaj ą ca na zebraniu dowodów w mo ż liwie najwi ę kszym stopniu potwierdzaj ą cych istnienie naruszenia b ą d ź dowodz ą cych braku podstaw do stwierdzenia naruszenia. Regulacja zawarta w artyku ł ach 105a – 105l ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma umo ż liwia ć Prezesowi Urz ę du zebranie dowodów bezpo ś rednio u przedsi ę biorcy, w szczególno ś ci wtedy, gdy istnieje uzasadnione ryzyko odmowy ich dobrowolnego wydania (np. ukrycia lub mo ż liwo ś ci zniszczenia). Przepisy te, niew ą tpliwie w sposób istotny wkraczaj ą ce w sfer ę praw i wolno ś ci obywatelskich, maj ą swoje uzasadnienie w konieczno ś ci ochrony konkurencji w interesie publicznym. Kontrol ę prowadzon ą przez Prezesa Urz ę du reguluj ą przepisy rozdzia ł u 5 ustawy („Kontrola w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du”). Przepisy te szczegó ł owo okre ś laj ą poszczególne „etapy” i czynno ś ci przeprowadzanej przez organ kontroli przedsi ę biorcy, w tym uprawnienia i obowi ą zki zarówno Prezesa Urz ę du, jak i kontrolowanego przedsi ę biorcy. Odnosz ą si ę równie ż do przys ł uguj ą cego organowi uprawnienia do dokonania przeszukania pomieszcze ń i rzeczy, które mo ż e zosta ć przeprowadzone za zgod ą SOKiK. Zgodnie z ustaw ą , kontroluj ą cy ma w szczególno ś ci prawo: 1) wst ę pu na grunt, do budynków, lokali lub innych pomieszcze ń oraz ś rodków transportu kontrolowanego; 2) żą dania udost ę pnienia akt, ksi ą g, wszelkiego rodzaju dokumentów i no ś ników informacji zwi ą zanych z przedmiotem kontroli oraz ich odpisów i wyci ą gów, a tak ż e sporz ą dzania z nich notatek; 21 3) żą dania od kontrolowanego lub osoby upowa ż nionej przez kontrolowanego ustnych wyja ś nie ń dotycz ą cych przedmiotu kontroli (por. art. 105b ust. 1 ustawy). Z odpowiednimi uprawnieniami kontroluj ą cych skorelowane zosta ł y poszczególne obowi ą zki kontrolowanego przedsi ę biorcy, który jest obowi ą zany do: 1) udzielenia żą danych informacji; 2) umo ż liwienia wst ę pu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszcze ń oraz ś rodków transportu; 3) udost ę pnienia akt, ksi ą g i wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych no ś ników informacji (por. art. 105d ust. 1 ustawy). Na kontrolowanym ci ąż y równie ż w szczególno ś ci obowi ą zek zapewnienia kontroluj ą cym warunków i ś rodków niezb ę dnych do sprawnego przeprowadzenia kontroli, w tym sporz ą dzenia we w ł asnym zakresie kopii dokumentów, w tym wydruków z no ś ników informacji, a tak ż e informatycznych no ś ników danych, wskazanych przez kontroluj ą cego (por. art. 105e ustawy). Nie budzi w ą tpliwo ś ci, i ż kontrola jest narz ę dziem g łę boko wkraczaj ą cym w swobod ę prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. Kontrolowany przedsi ę biorca nie tylko bowiem musi znosi ć sam fakt prowadzenia kontroli prowadzonej przez niego dzia ł alno ś ci, ale zobowi ą zany jest do wspó ł dzia ł ania w jej toku. Ustawa, w celu zapewnienia efektywno ś ci przys ł uguj ą cego Prezesowi UOKiK narz ę dzia, przewiduje sankcj ę pieni ęż n ą za brak wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej przez ten organ kontroli, nie definiuj ą c jednocze ś nie tego poj ę cia. Zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą , je ż eli przedsi ę biorca ten cho ć by nieumy ś lnie nie wspó ł dzia ł a w toku kontroli prowadzonej w ramach post ę powania na podstawie art. 105a ustawy. Odnotowa ć w tym miejscu nale ż y, ż e sankcja przewidziana zosta ł a za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, a nie za brak realizacji przez kontrolowanego poszczególnych wskazanych w ustawie obowi ą zków. Jak stwierdzono w doktrynie, wspó ł dzia ł anie w toku kontroli jest poj ę ciem szerokim, a obowi ą zek wspó ł dzia ł ania jest obowi ą zkiem daleko wykraczaj ą cym poza obowi ą zek nieutrudniania kontroli. 2 W ś wietle tego stanowiska, które Prezes UOKiK podziela, zakres wynikaj ą cego z przepisu art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy obowi ą zku wspó ł dzia ł ania przedsi ę biorcy w toku kontroli wp ł ywa na interpretacj ę wyra ż onych expressis verbis w 2 Por. M. Król-Bogomilska (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, str. 1624. 22 ustawie uprawnie ń organu antymonopolowego i odpowiadaj ą cych im obowi ą zków kontrolowanych przedsi ę biorców. W konsekwencji, brak wspó ł dzia ł ania obejmuje zarówno uchylanie si ę od realizacji obowi ą zków przez kontrolowanego, zwi ą zanych z prowadzon ą kontrol ą (bierna postawa kontrolowanego), jak i utrudnianie czynno ś ci kontrolnych poprzez dzia ł anie w okre ś lony sposób (czynna postawa kontrolowanego). 3 Brak wspó ł dzia ł ania przejawia ć si ę mo ż e dzia ł aniem lub zaniechaniem pewnych dzia ł a ń , do których kontrolowany jest obowi ą zany w toku kontroli. 4 Poddany kontroli przedsi ę biorca zobowi ą zany jest wi ę c do szeroko rozumianego wspó ł dzia ł ania z kontroluj ą cymi, w tym do znoszenia prowadzonej kontroli. Celem ustawodawcy, który wprowadzi ł sankcj ę za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, by ł o zapewnienie, by w szczególno ś ci kontrolowany nie uniemo ż liwia ł kontroluj ą cym realizacji przys ł uguj ą cych im uprawnie ń do przeprowadzenia kontroli. Taki szeroki obowi ą zek wspó ł dzia ł ania jest obowi ą zkiem ustawowym. Wynika on bowiem z uregulowa ń dotycz ą cych kontroli, w szczególno ś ci z katalogu obowi ą zków kontrolowanego wskazanych w rozdziale 5 ustawy i sformu ł owania zawartego w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy. Obowi ą zek wspó ł dzia ł ania oraz konsekwencje jego niedope ł nienia mog ą odnosi ć si ę równie ż do czynno ś ci przeszukania, które podejmowane mog ą by ć wy łą cznie w toku trwaj ą cej u przedsi ę biorcy kontroli. Kontrolowany w toku czynno ś ci przeszukania musi wprawdzie jedynie znosi ć czynno ś ci przeszukania, a nie aktywnie w nich uczestniczy ć , lecz nie uprawnia go to do utrudniania czynno ś ci przeszukania. Utrudnianie w ten sposób czynno ś ci przeszukania, prowadzonych w toku kontroli, mo ż e by ć zakwalifikowane jako brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli. 5 Przebieg kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UOKiK w Polkomtel w ś wietle przepisów rozdzia ł u 5 ustawy wskazuje w ocenie Prezesa Urz ę du, ż e zasadne jest postawienie Spó ł ce zarzutu braku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli przeprowadzonej u tego przedsi ę biorcy i w konsekwencji na ł o ż enie na tego przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy. 3 Por. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , pod. red. C. Banasi ń skiego i E.Piontka, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2009, str. 967. 4 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , pod. red. C. Banasi ń skiego i E.Piontka, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2009, str. 967. 5 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , pod. red. C. Banasi ń skiego i E.Piontka, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2009, str. 891. 23 Przed rozwa ż eniem kwalifikacji wskazanego w sentencji decyzji zachowania Polkomtel jako naruszenia obowi ą zku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli nale ż y zauwa ż y ć , ż e wynikaj ą ce z art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy regu ł y odpowiedzialno ś ci za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli maj ą zastosowanie do przedsi ę biorców. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy przez przedsi ę biorc ę rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, a tak ż e: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osob ę fizyczn ą , która posiada kontrol ę , w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, d) zwi ą zek przedsi ę biorców w rozumieniu pkt 2 - na potrzeby przepisów dotycz ą cych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę oraz praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Maj ą c na uwadze powy ż sze, nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż Polkomtel jako spó ł ka akcyjna jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a zatem spoczywaj ą na niej obowi ą zki, jakie ww. ustawa nak ł ada na przedsi ę biorców w zwi ą zku z przeprowadzan ą u nich kontrol ą Prezesa Urz ę du i mo ż e by ć na niego na ł o ż ona kara, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy . Prezes Urz ę du zdecydowa ł o zakwalifikowaniu wskazanych w sentencji niniejszej decyzji zachowa ń Spó ł ki jako braku wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli, maj ą c na uwadze nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. Uzasadnione jest stwierdzenie braku wspó ł dzia ł ania Polkomtel w toku kontroli z uwagi na uniemo ż liwienie kontroluj ą cym niezw ł ocznego rozpocz ę cia czynno ś ci kontrolnych, poprzez opó ź nianie kontaktu z osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Polkomtel, pomimo jej obecno ś ci w siedzibie Polkomtel S.A. Jak wcze ś niej wskazano, zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą , je ż eli przedsi ę biorca ten cho ć by nieumy ś lnie nie wspó ł dzia ł a w toku kontroli prowadzonej w ramach post ę powania na podstawie art. 105a 24 ustawy. Jak stwierdzono w doktrynie, wspó ł dzia ł anie w toku kontroli jest poj ę ciem szerokim, a obowi ą zek wspó ł dzia ł ania jest obowi ą zkiem daleko wykraczaj ą cym poza obowi ą zek nieutrudniania kontroli. 6 W ś wietle tego stanowiska, które Prezes UOKiK podziela, zakres wynikaj ą cego z przepisu art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy obowi ą zku wspó ł dzia ł ania przedsi ę biorcy w toku kontroli wp ł ywa na interpretacj ę wyra ż onych expressis verbis w ustawie uprawnie ń organu antymonopolowego i odpowiadaj ą cych im obowi ą zków kontrolowanych przedsi ę biorców. Brak wspó ł dzia ł ania obejmuje zarówno uchylanie si ę od realizacji obowi ą zków przez kontrolowanego, zwi ą zanych z prowadzon ą kontrol ą (bierna postawa kontrolowanego), jak i utrudnianie czynno ś ci kontrolnych poprzez dzia ł anie w okre ś lony sposób (czynna postawa kontrolowanego). 7 W szczególno ś ci, jako brak wspó ł dzia ł ania zosta ł o zakwalifikowane opó ź nianie udost ę pnienia kontroluj ą cym żą danych dokumentów lub kontaktu kontroluj ą cych z osobami reprezentuj ą cymi przedsi ę biorc ę 8 , co mo ż liwe by ł o przez w ł a ś ciwe dla specyfiki tego rodzaju spraw, szerokie interpretowanie wyra ż onych w przepisach prawa obowi ą zków kontrolowanego Poddany kontroli przedsi ę biorca zobowi ą zany jest wi ę c do szeroko rozumianego, wspó ł dzia ł ania z kontroluj ą cymi, a w tym do znoszenia prowadzonej kontroli. Celem ustawodawcy, który wprowadzi ł sankcj ę za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli by ł o zapewnienie, by w szczególno ś ci kontrolowany nie uniemo ż liwia ł kontroluj ą cym realizacji przys ł uguj ą cych im uprawnie ń do przeprowadzenia kontroli. Taki szeroki obowi ą zek wspó ł dzia ł ania jest obowi ą zkiem ustawowym. Wynika on bowiem z uregulowa ń dotycz ą cych kontroli, w szczególno ś ci z katalogu obowi ą zków kontrolowanego wskazanych w rozdziale 5 ustawy i sformu ł owania zawartego w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy. Odnosz ą c powy ż szy wywód do postawionego Polkomtel zarzutu uniemo ż liwienia kontroluj ą cym niezw ł ocznego rozpocz ę cia czynno ś ci kontrolnych poprzez opó ź nianie kontaktu z osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Spó ł ki, pomimo jej obecno ś ci w siedzibie kontrolowanego przedsi ę biorcy, nale ż y wskaza ć , ż e art. 105a ust. 6 ustawy zobowi ą zuje kontroluj ą cego do dor ę czenia kontrolowanemu (osobie upowa ż nionej do reprezentowania kontrolowanego) upowa ż nienia do przeprowadzenia kontroli oraz okazania legitymacji 6 Por. M. Król-Bogomilska (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, str. 1624. 7 Por. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , pod. red. C. Banasi ń skiego i E.Piontka, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2009, str. 967. 8 Por. wyrok SOKiK z dnia 11 sierpnia 2003r., sygn. akt XVII Ama 123/02. 25 s ł u ż bowej. Dopiero wykonanie ci ążą cego na kontroluj ą cym, obowi ą zku umo ż liwia kontroluj ą cym realizacj ę ich uprawnie ń do dokonywania czynno ś ci kontrolnych. Oznacza to, ż e stosownie do postanowie ń ustawy, mo ż liwo ść podj ę cia przez kontroluj ą cych czynno ś ci kontrolnych aktualizuje si ę z chwil ą dor ę czenia kontrolowanemu lub osobie upowa ż nionej do jego reprezentowania upowa ż nienia Prezesa UOKiK do przeprowadzenia kontroli. Jednocze ś nie, ustawa zak ł ada, ż e w razie nieobecno ś ci kontrolowanego lub osoby upowa ż nionej do jego reprezentowania w miejscu kontroli, równie skuteczne, tj. umo ż liwiaj ą ce kontroluj ą cym podj ę cia czynno ś ci kontrolnych jest tzw. dor ę czenie zast ę pcze (por. art. 105a ust. 6 i 7 ustawy). Z punktu widzenia kontroluj ą cych niezw ł oczny kontakt z osob ą reprezentuj ą c ą kontrolowanego przedsi ę biorc ę lub uzyskanie informacji o nieobecno ś ci tych osób niezb ę dny jest wi ę c dla sprawnego przeprowadzenia kontroli. Nale ż y podkre ś li ć , i ż kontrola wraz z przeszukaniem 9 jest narz ę dziem stosowanym przez Prezesa Urz ę du przede wszystkim – jak w niniejszej sprawie – w przypadku porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ze wzgl ę du na sekretny charakter tego typu uzgodnie ń , cz ę sto jedynym ś rodkiem umo ż liwiaj ą cym zebranie dowodów w celu wykazania naruszenia jest w ł a ś nie niezapowiedziana, przeprowadzona z zaskoczenia kontrola u przedsi ę biorców mog ą cych dysponowa ć materia ł em dotycz ą cym sprawy rozpatrywanej przez Prezesa Urz ę du. W przypadkach, w których kontrole przeprowadzane s ą równocze ś nie w kilku miejscach (u kilku przedsi ę biorców) – tak jak w sprawie post ę powania dotycz ą cego telewizji mobilnej, w ramach którego zosta ł a przeprowadzona kontrola Polkomtel – koniecznym do sprawnego i skutecznego przeprowadzenia powy ż szych dzia ł a ń jest element zsynchronizowanego dzia ł ania , a wi ę c równoczesne wej ś cie do wszystkich poddanych kontroli przedsi ę biorców i jak najszybsze zabezpieczenie pomieszcze ń , w których mog ą znajdowa ć si ę dowody maj ą ce istotne znaczenie dla sprawy. Z tego wzgl ę du krótki okres oczekiwania na osob ę upowa ż nion ą do reprezentowania kontrolowanego przedsi ę biorcy by ł szczególnie istotny z punktu widzenia powodzenia kontroli, w szczególno ś ci w sytuacji, jaka mia ł a miejsce w post ę powaniu, w toku którego kontrola w Polkomtel zosta ł a przeprowadzona. Przedmiotem przeprowadzonej kontroli by ł o bowiem m.in. ustalenie czy dosz ł o do zawarcia niedozwolonego porozumienia dotycz ą cego us ł ugi telewizji mobilnej. 9 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje w art. 105c mo ż liwo ść dokonania przeszukania pomieszcze ń lub rzeczy za zgod ą S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Je ż eli zachodzi uzasadnione podejrzenie powa ż nego naruszenia przepisów ustawy, w szczególno ś ci wtedy, gdy mog ł oby doj ść do zatarcia dowodów z wnioskiem o wydanie zgody na przeszukanie, o mo ż na wyst ą pi ć do S ą du przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego. 26 Okre ś lony przez Prezesa Urz ę du przedmiot kontroli zdeterminowa ł podj ę cie dzia ł a ń kontrolnych równolegle u kilku przedsi ę biorców telekomunikacyjnych 10 . Dzia ł ania te mia ł y charakter skoordynowany, tzn. zak ł adano równoleg ł e wej ś cie do siedzib poszczególnych, kontrolowanych spó ł ek i równoleg ł e podj ę cie czynno ś ci kontrolnych. Taka koordynacja podejmowanych przez kontroluj ą cych dzia ł a ń mia ł a na celu uniemo ż liwienie uzyskania przez kontrolowanych przedsi ę biorców informacji odno ś nie do czynno ś ci podj ę tych przez Prezesa Urz ę du, w tym zakresu przedmiotowego kontroli, przed dor ę czeniem osobom upowa ż nionym do reprezentacji poszczególnych poddanych kontroli przedsi ę biorców i w konsekwencji przed podj ę ciem czynno ś ci kontrolnych u poszczególnych przedsi ę biorców. Wcze ś niejsze uzyskanie tego rodzaju informacji przez kontrolowanych przedsi ę biorców grozi ć bowiem mo ż e, w ka ż dym przypadku, podj ę ciem przez nich dzia ł a ń zmierzaj ą cych np. do usuwania b ą d ź niszczenia dowodów lub uzgadniania tre ś ci udzielanych kontroluj ą cym wyja ś nie ń , co w konsekwencji powoduje, ż e kontrola – jako narz ę dzie pozyskiwania materia ł u dowodowego przez Prezesa UOKiK – staje si ę nieefektywna. Dokonuj ą c oceny zarzucanych Spó ł ce dzia ł a ń , uwzgl ę dni ć nale ż y, i ż w przypadku kontroli prowadzonej przez pracowników Urz ę du inicjatywa okre ś lenia czynno ś ci kontrolnych, jakie maj ą by ć podj ę te, nale ż y do kontroluj ą cego, kontrolowany za ś jest obowi ą zany wspó ł dzia ł a ć z kontroluj ą cymi bez zb ę dnej zw ł oki. Oznacza to, ż e za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli mo ż e by ć uznany nie tylko brak wspó ł dzia ł ania rozumiany ś ci ś le jako nierealizowanie przez kontrolowanego zg ł aszanych przez kontroluj ą cych, na podstawie ustawy, żą da ń , ale równie ż zwlekanie z podj ę ciem wspó ł dzia ł ania, czyli opó ź nianie prowadzenia czynno ś ci przez kontroluj ą cych. 11 Takie spojrzenie na kwesti ę braku wspó ł dzia ł ania ze strony kontrolowanego przedsi ę biorcy uzasadnia to, ż e w rzeczywisto ś ci ka ż de opó ź nienie w toku kontroli mo ż e utrudni ć lub wr ę cz uniemo ż liwi ć osi ą gni ę cie celu kontroli. 12 Z tre ś ci protoko ł u kontroli, w zakresie, do którego Spó ł ka nie z ł o ż y ł a zastrze ż e ń wynika, ż e kontrolowany od momentu zakomunikowania przez kontroluj ą cych woli spotkania z osob ą upowa ż nion ą podejmowa ł dzia ł ania maj ą ce wyrobi ć w kontroluj ą cych przekonanie, ż e spotkanie to nast ą pi niezw ł ocznie (zapewnienie kontroluj ą cym kontaktu z osob ą z biura 10 Kontrole przeprowadzono równolegle w Polkomtel, P4 sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie oraz Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Info-TV-FM Sp. z o.o. z siedzib ą w Zamo ś ciu oraz NFI Magna Polonia S.A. z siedzib ą w Warszawie. 11 Por. wyrok SOKiK z dnia 19 sierpnia 2003 r., sygn. akt XVII Ama 130/02. 27 zarz ą du, zaproponowanie sali konferencyjnej, etc.). Z drugiej jednak strony, mimo regularnie ponawianych przez kontroluj ą cych żą da ń doprowadzenia do skutku spotkania z osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania Polkomtel, kontroluj ą cy w siedzibie kontrolowanego przedsi ę biorcy byli zmuszeni oczekiwa ć na umo ż liwienie spotkania z osob ą reprezentuj ą c ą Polkomtel przez ponad godzin ę , pomimo ż e osoba ta by ł a w tym czasie obecna w siedzibie kontrolowanej spó ł ki. W ocenie Prezesa UOKiK, w niniejszej sprawie okres oczekiwania kontroluj ą cych na mo ż liwo ść spotkania z obecn ą w tym czasie w siedzibie przedsi ę biorcy osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Spó ł ki w celu dor ę czenia jej upowa ż nienia do przeprowadzenia kontroli Polkomtel oraz postanowienia SOKiK w sprawie zgody na przeszukanie by ł nadmierny i nieuzasadniony, a w konsekwencji musi by ć kwalifikowany jako przejaw braku wspó ł dzia ł ania Polkomtel w toku kontroli prowadzonej u tego przedsi ę biorcy. Zauwa ż y ć w tym miejscu trzeba, ż e w niniejszej sprawie kontroluj ą cy praktycznie bezpo ś rednio po wej ś ciu do siedziby Spó ł ki uzyskali od [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 46 za łą cznika nr 1 do decyzji]– Zast ę pcy Dyrektora Biura Zarz ą du Spó ł ki, jednoznaczn ą informacj ę o tym, ż e aktualnie wszyscy cz ł onkowie Zarz ą du Polkomtel obecni s ą w siedzibie Spó ł ki, w zwi ą zku z czym organizowane b ę dzie spotkanie kontroluj ą cych z osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Spó ł ki. W niniejszej sprawie nie budzi ł o w ą tpliwo ś ci kontroluj ą cych o ś wiadczenie pracownika Polkomtel co do obecno ś ci w miejscu kontroli cz ł onków zarz ą du Spó ł ki. Co wi ę cej, zauwa ż y ć nale ż y, i ż uzyskanie przez kontroluj ą cych tego rodzaju, nie budz ą cej w ą tpliwo ś ci, deklaracji w powi ą zaniu ze wskazanymi wy ż ej dzia ł aniem Spó ł ki ocenionymi jako pozorowanie wspó ł dzia ł ania, mog ł o uwiarygodnia ć wra ż enie jakoby kontrolowany d ąż y ł do uczynienia zado ść żą daniom kontroluj ą cych. Wobec tego kontroluj ą cy mieli prawo oczekiwa ć , ż e osoba upowa ż niona do reprezentacji Polkomtel jest obecna w miejscu kontroli i do spotkania z ni ą , deklarowanego po wielokro ć przez kolejnych pracowników lub wspó ł pracowników Spó ł ki z du żą cz ę stotliwo ś ci ą , dojdzie niezw ł ocznie. W ś wietle powy ż szego, uzna ć nale ż y, i ż kontroluj ą cy mieli podstawy uzna ć , ż e nie zachodzi potrzeba dokonania tzw. dor ę czenia zast ę pczego i w jego nast ę pstwie niezw ł ocznego podj ę cia czynno ś ci kontrolnych. 12 Por. M. Król-Bogomilska (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, str. 1624. 28 W tym kontek ś cie za nieuzasadnione nale ż y uzna ć stanowisko Spó ł ki, której zdaniem wskazana, jako podstawa sformu ł owanego przez Prezesa Urz ę du zarzutu, okoliczno ść nie mo ż e podlega ć sankcji za brak wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej przez Prezesa UOKiK kontroli, z uwagi na to, ż e opisane „rzekome dzia ł ania Spó ł ki, nawet je ż eli mia ł y miejsce to nie w toku kontroli a przed kontrol ą ” 13 . Polkomtel podkre ś li ł , ż e dopiero dor ę czenie kontrolowanemu b ą d ź osobie upowa ż nionej do jej reprezentowania odpowiednich dokumentów (tj. upowa ż nienia do przeprowadzenia kontroli) powoduje, ż e wykonywane mog ą by ć czynno ś ci kontrolne. W konsekwencji oczekiwanie na mo ż liwo ść spotkania z oznaczon ą osob ą (w niniejszej sprawie Prezesem Zarz ą du Spó ł ki) nie mo ż e by ć traktowane jako zdarzenie maj ą ce miejsce w toku kontroli. Z takim stanowiskiem nie mo ż na si ę jednak zgodzi ć . Maj ą c na uwadze prezentowane przez Polkomtel w toku post ę powania w sprawie stanowisko, zauwa ż y ć nale ż y przede wszystkim, ż e brak jest w ustawie przepisu, z którego wynika ł oby, ż e wszcz ę cie kontroli nast ę puje z chwil ą dor ę czenia upowa ż nienia do jej przeprowadzenia kontrolowanemu b ą d ź osobie upowa ż nionej do jego reprezentowania, analogicznego np. do art. 284 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. ordynacja podatkowa , t.j. Dz.U. z 2005r., nr 8, poz. 60 z pó ź n. zm., który nie znajduje jednak zastosowania do kontroli prowadzonej przez Prezesa UOKiK. Regulacji tego rodzaju nie zawiera równie ż ustawa o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej , któr ą stosuje si ę obok przepisów ustawy do kontroli prowadzonej przez Prezesa Urz ę du. Interpretacja zaprezentowana przez Spó ł k ę nie da si ę pogodzi ć z ide ą racjonalnego ustawodawcy. Skutkiem jej zastosowania mo ż e by ć bowiem sytuacja, w której przedsi ę biorca faktycznie bezkarnie uniemo ż liwia przeprowadzenie czynno ś ci kontrolnych dotycz ą cych prowadzonej przez niego dzia ł alno ś ci w ten sposób, ż e on sam b ą d ź osoba upowa ż niona do jego reprezentowania, b ę d ą c obecnym w miejscu kontroli nie godzi si ę na spotkanie z upowa ż nionymi pracownikami Urz ę du. Przyj ę cie argumentu Polkomtel powodowa ł oby, ż e udaremnienie kontroli przez przedsi ę biorc ę w ww. sposób nie by ł oby sankcjonowane. Nie wydaje si ę jednak, by taki cel przy ś wieca ł racjonalnemu ustawodawcy, który przyzna ł Prezesowi UOKiK kompetencje kontrolne i jednocze ś nie przewidzia ł w ustawie mo ż liwo ść na ł o ż enia przez ten organ na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej za brak wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej u niego kontroli. Bior ą c pod uwag ę ratio przepisu ustawy, wymagaj ą cego od kontroluj ą cych przedstawienie kontrolowanemu dokumentów upowa ż niaj ą cych do podj ę cia czynno ś ci kontrolnych, nale ż y wskaza ć , ż e jego celem jest zapewnienie przedsi ę biorcy informacji o 13 Por. pismo Polkomtel z dnia 29 czerwca 2010r. 29 fakcie prowadzenia kontroli, jej przedmiocie i zakresie, a tak ż e umo ż liwienie mu skorzystania z przys ł uguj ą cych mu na podstawie sdg ś rodków, w tym prawa zg ł oszenia sprzeciwu i doprowadzenie do wstrzymania kontroli. Wykorzystanie go jednak przez przedsi ę biorc ę do udaremnienia kontroli nale ż y uzna ć za sprzeczne z interesem publicznym. Powy ż sze okoliczno ś ci uzasadniaj ą stanowisko Prezesa UOKiK, ż e nieuzasadnione przed ł u ż anie przez przedsi ę biorc ę okresu oczekiwania kontroluj ą cych na spotkanie z obecn ą w miejscu kontroli osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania kontrolowanego przedsi ę biorcy, maj ą ce na celu dor ę czenie kontrolowanemu upowa ż nienia do przeprowadzenia kontroli podlega sankcji przewidzianej za brak wspó ł dzia ł ania kontrolowanego w toku prowadzonej u niego kontroli. Na marginesie wskaza ć nale ż y, i ż Polkomtel w zale ż no ś ci od bie żą cych potrzeb weryfikuje prezentowane stanowisko odno ś nie do momentu rozpocz ę cia kontroli. W niniejszym post ę powaniu Polkomtel twierdzi ł – jak wskazano wy ż ej – ż e wskazana, jako podstawa sformu ł owanego przez Prezesa Urz ę du zarzutu, okoliczno ść nie mo ż e podlega ć sankcji za brak wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej przez Prezesa UOKiK kontroli, z uwagi na to, ż e opisane rzekome dzia ł ania Spó ł ki, nawet je ż eli mia ł y miejsce to nie w toku kontroli, a przed kontrol ą . Natomiast, sk ł adaj ą c za ż alenie na postanowienie Prezesa Urz ę du z dnia 8 grudnia 2009r. o kontynuowaniu czynno ś ci kontrolnych (sygn. akt DOK2-400- 8/09/KR/MKK), Spó ł ka sta ł a na stanowisku, ż e kontrola rozpoczyna si ę z chwil ą wkroczenia kontroluj ą cych do siedziby kontrolowanego przedsi ę biorcy. Polkomtel wskazywa ł w za ż aleniu, ż e jeden z kontroluj ą cych nie dysponowa ł w momencie podj ę cia czynno ś ci kontrolnych stosownym upowa ż nieniem, bowiem „upowa ż nienie to nie istnia ł o w momencie wkroczenia kontroli do Spó ł ki”. Spó ł ka podnosi ł a, ż e „upowa ż nienie do przeprowadzenia kontroli powinno by ć okazane natychmiast po wej ś ciu do siedziby Spó ł ki. Kontroluj ą cy nie dysponuj ą c upowa ż nieniem (…), nie mia ł prawa wej ść na teren Spó ł ki z innymi kontroluj ą cymi”. Powy ż sza okoliczno ść odbiera wiarygodno ść stanowisku Polkomtel ś wiadcz ą c wyra ź nie, ż e jest ono konstruowane dowolnie, w zale ż no ś ci od tego, co bardziej odpowiada bie żą cym interesom Spó ł ki. Rozwa ż aj ą c na ł o ż enie na przedsi ę biorc ę kary za przed ł u ż enie okresu oczekiwania kontroluj ą cych na spotkanie, z obecn ą w miejscu kontroli osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania kontrolowanego, którego celem jest dor ę czenie kontrolowanemu 30 upowa ż nienia do przeprowadzenia kontroli, nale ż y podda ć analizie, jaki okres oczekiwania uzna ć nale ż y za odpowiedni. Odnosz ą c si ę do kwestii wspó ł dzia ł ania kontrolowanego w toku prowadzonej przez Prezesa UOKiK kontroli, SOKiK wskaza ł , ż e „(…) za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli mo ż e zosta ć uznany nie tylko stricte brak wspó ł dzia ł ania, lecz równie ż zwlekanie z podj ę ciem wspó ł dzia ł ania, czyli opó ź nianie prowadzenia czynno ś ci przez kontroluj ą cych. Wynika to z faktu, i ż inicjatywa okre ś lenia czynno ś ci kontrolnych nale ż y do kontroluj ą cego, kontrolowany za ś jest obowi ą zany wspó ł dzia ł a ć bez zb ę dnej zw ł oki. Brak zgody lub wspó ł dzia ł ania kontrolowanego, pomijaj ą c jego konsekwencje, uniemo ż liwia kontroluj ą cemu samodzielne dokonywanie czynno ś ci kontrolnych.” 14 SOKiK przyjmuje wi ę c obowi ą zek niezw ł ocznego reagowania kontrolowanego na dzia ł ania b ą d ź żą dania kontroluj ą cych. W ś wietle ww. wyroku SOKiK, w ocenie Prezesa Urz ę du Spó ł ka powinna umo ż liwi ć kontroluj ą cym niezw ł oczne spotkanie z osob ą upowa ż nion ą do jej reprezentowania. Oznacza to, ż e przedmiotowe spotkanie nast ą pi ć powinno w jak najkrótszym czasie 15 , tj. w czasie niezb ę dnym do przekazania w ł a ś ciwej osobie informacji o obecno ś ci pracowników Urz ę du w siedzibie przedsi ę biorcy i przedstawionym przez nich żą daniu umo ż liwienia spotkania, ewentualnego przerwania przez ni ą dokonywanych w danym momencie czynno ś ci oraz przej ś cia zarówno kontroluj ą cych, jak i osoby upowa ż nionej do reprezentowania Spó ł ki do pomieszczenia, w którym spotkanie ma si ę odby ć . Oczywistym przy tym jest, ż e oczekiwane przez kontroluj ą cych niezw ł oczne spotkanie nie oznacza spotkania natychmiastowego. Niedopuszczalna jednak w ocenie Prezesa Urz ę du jest sytuacja, w której osoby upowa ż nione do reprezentowania kontrolowanego przedsi ę biorcy przed ł u ż aj ą okres oczekiwania kontroluj ą cych na spotkanie, które umo ż liwi ć ma podj ę cie czynno ś ci kontrolnych, chocia ż by w ten sposób, ż e nie decyduj ą si ę na takie spotkania niezw ł ocznie. Rozwa ż aj ą c kwesti ę czasu oczekiwania kontroluj ą cych na spotkanie z osob ą upowa ż nion ą , w tym dokonuj ą c oceny, czy w danej sprawie kontroluj ą cym umo ż liwiono niezw ł oczne spotkanie z osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania kontrolowanego przedsi ę biorcy, uwzgl ę dni ć nale ż y fakt, ż e żą daj ą c spotkania z osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania najwi ę kszej nawet spó ł ki, kontroluj ą cy nie wyst ę puj ą jako osoby prywatne, tylko dzia ł aj ą z upowa ż nienia centralnego organu pa ń stwa, s ą funkcjonariuszami publicznymi 14 Por. wyrok SOKiK z dnia 19 sierpnia 2003r., XVII Ama 130/02; Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , pod. red. C. Banasi ń skiego i E.Piontka, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2009, str. 967. 15 Zgodnie ze S ł ownikiem J ę zyka Polskiego PWN niezw ł oczny to taki, który powinien nast ą pi ć w jak najkrótszym czasie, por. www.pwn.pl. 31 reprezentuj ą cymi RP i w taki sposób powinni by ć traktowani. Maj ą c na wzgl ę dzie, ż e niestawienie si ę niezw ł ocznie na żą danie kontroluj ą cych osoby upowa ż nionej do reprezentowania kontrolowanego by ł o uzasadniane przed ł u ż aj ą cym si ę spotkaniem, nale ż y podkre ś li ć , ż e nie jest uzasadnieniem utrudniania podj ę cia czynno ś ci kontrolnych fakt, i ż np. „cz ł onkowie zarz ą du maj ą spotkanie” , gdy ż w przypadku okoliczno ś ci nietypowej, jak ą jest niew ą tpliwie kontrola, kierownictwo spó ł ki powinno albo spotka ć si ę osobi ś cie z kontroluj ą cymi albo upowa ż ni ć swoich pracowników do kontaktów z kontroluj ą cymi. Wszystkie wskazane wy ż ej okoliczno ś ci bezsprzecznie nie mog ą usprawiedliwia ć dzia ł ania przedsi ę biorcy. Nawet bowiem je ż eli by przyj ąć , ż e kwestionowane zachowanie Polkomtel nie by ł o intencjonalne, to bezsprzecznie utrudni ł o Prezesowi Urz ę du wykonywanie kontroli i obiektywnie ś wiadczy o braku wspó ł dzia ł ania Polkomtel w jej toku. Prezes Urz ę du podziela w tym wzgl ę dzie stanowisko wyra ż one w doktrynie, zgodnie z którym „powinno ść zorganizowania dzia ł alno ś ci danej jednostki nale ż y do osób kieruj ą cych. Odpowiedzialno ść za niedope ł nienie obowi ą zku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli spoczywa na przedsi ę biorcy tak ż e wtedy, gdy dzia ł alno ść tej jednostki realizuj ą pracownicy” 16 . W ocenie Prezesa UOKiK fakt, ż e kontroluj ą cy oczekiwali w siedzibie Polkomtel na spotkanie z osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania tej spó ł ki przez okres ponad 1 godz. pozwala na postawienie wniosku, ż e spotkanie, które, po licznych naleganiach, ostatecznie nast ą pi ł o, nie zosta ł o zorganizowane przez Spó ł k ę niezw ł ocznie. Co wi ę cej, wydaje si ę , i ż podejmuj ą c prób ę obiektywnej oceny czasu oczekiwania kontroluj ą cych na spotkanie z osoba upowa ż nion ą do reprezentacji Spó ł ki, Polkomtel zgodzi ł by si ę z przedstawion ą przez Prezesa Urz ę du argumentacj ą skoro w z ł o ż onym w toku niniejszego post ę powania pi ś mie z dnia 17 czerwca 2010r., Spó ł ka odnotowuje, istotny, jak si ę wydaje z jej punktu widzenia fakt, ż e jej „pe ł nomocnicy dotarli do pokoju, w którym udost ę pniono akta niniejszego post ę powania, dopiero po up ł ywie 20 minut”, dodaj ą c jednocze ś nie ż e „nie jest mo ż liwe, nawet w sprawnie dzia ł aj ą cej instytucji (…), umo ż liwienie dokonania nawet prostej czynno ś ci w sposób natychmiastowy”. Skoro wi ę c, w ocenie Spó ł ki, 20-minutowy okres oczekiwania w siedzibie Urz ę du na umo ż liwienie zapoznania si ę z aktami post ę powania oznacza dla Spó ł ki, ż e akta nie zosta ł y udost ę pnione jej pe ł nomocnikom niezw ł ocznie, to tym bardziej Polkomtel przyzna ć powinien, ż e nie jest niezw ł ocznym spotkanie kontroluj ą cych z osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania przedsi ę biorcy, które odbywa si ę po up ł ywie ponad godziny od 16 M. Król-Bogomilska (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 1623. 32 pojawienia si ę kontroluj ą cych w siedzibie tego przedsi ę biorcy i zg ł oszenia żą dania umo ż liwienia im odbycia takiego spotkania. Maj ą c na uwadze powy ż sze, stwierdzi ć nale ż y, ż e w przedmiotowej sprawie dosz ł o do opó ź nienia kontaktu kontroluj ą cych z osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania kontrolowanego przedsi ę biorcy, która w tym czasie by ł a obecna w siedzibie Polkomtel, co uniemo ż liwi ł o kontroluj ą cym niezw ł oczne rozpocz ę cie czynno ś ci kontrolnych. Takie dzia ł anie Spó ł ki zakwalifikowa ć nale ż y jako brak wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli, co uzasadnia na ł o ż enie na Spó ł k ę kary pieni ęż nej na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy. Podkre ś lenia wymaga, ż e stwierdzone niniejsz ą decyzj ą naruszenie obowi ą zków kontrolowanego, którego dopu ś ci ł si ę Polkomtel jest naruszeniem wysokiej wagi i nale ż y do kategorii narusze ń istotnie utrudniaj ą cych Prezesowi UOKiK skuteczne stosowanie tego wyj ą tkowego instrumentu pozyskiwania dowodów w sprawach antymonopolowych, jakim jest kontrola z przeszukaniem. Uniemo ż liwianie przez kontrolowanego przedsi ę biorc ę niezw ł ocznego spotkania kontroluj ą cych z osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania kontrolowanego, mo ż e umo ż liwi ć kontrolowanemu zniszczenie dowodów lub ich ukrycie. Nie ma przy tym zasadniczo znaczenia, czy kontrolowany opó ź nia przeprowadzenie takiego spotkania o kilkadziesi ą t minut (jak w niniejszej sprawie), o kilka godzin, czy jeszcze d ł u ż ej. W tym czasie przedsi ę biorca mo ż e bowiem uzyska ć ju ż wiedz ę (np. od innych przedsi ę biorców poddanych równoleg ł ej kontroli), na temat tego co jest przedmiotem kontroli i tym samym mo ż e udaremni ć znalezienie dowodów oraz umo ż liwi ć pracownikom zaanga ż owanym w domniemane porozumienie dokonania uzgodnienia wyja ś nie ń (o ś wiadcze ń ), jakie b ę d ą sk ł ada ć pracownikom UOKiK. Uzasadnione jest stwierdzenie, ż e Polkomtel nie wspó ł dzia ł a ł w toku kontroli tak ż e w ten sposób, ż e nie wykona ł żą dania kontroluj ą cych z dnia 3 grudnia 2009r. przekazania dokumentów dotycz ą cych udzia ł u Polkomtel w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Polkomtel w Mobile TV sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie Zgodnie z tre ś ci ą art. 105b ust. 1 pkt 2 ustawy kontroluj ą cy ma prawo do żą dania udost ę pnienia akt, ksi ą g i wszelkiego rodzaju dokumentów zwi ą zanych z przedmiotem kontroli. Z przywo ł anym uprawnieniem kontroluj ą cych skorelowany jest odpowiedni, wprost wyra ż ony w ustawie, obowi ą zek kontrolowanego. Art. 105d ust. 1 pkt 3 stanowi bowiem, ż e 33 kontrolowany zobowi ą zany jest do udost ę pnienia akt, ksi ą g i wszelkiego rodzaju dokumentów. W toku kontroli Polkomtel przedmiotowy obowi ą zek kontrolowanego przedsi ę biorcy nie zosta ł prawid ł owo wykonany przez Polkomtel. Okoliczno ść ta uzasadnia ł a postawienie Spó ł ce zarzutu braku wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej w Polkomtel kontroli. Jak ju ż wcze ś niej wskazywano, w dniu 3 grudnia 2009r. kontroluj ą cy zobowi ą zali pe ł nomocnika Spó ł ki do przedstawienia dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarz ą du i Rady Nadzorczej Spó ł ki), dotycz ą cych udzia ł u Spó ł ki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Spó ł ki w Mobile TV sp. z o.o. Żą danie kontroluj ą cych dotyczy ł o przekazania dokumentów, tj. pe ł nej ich tre ś ci, nie za ś fragmentów dokumentów b ą d ź wyci ą gów sporz ą dzonych przez Spó ł k ę . Zakres przedstawionego Polkomtel żą dania potwierdza tre ść protoko ł u kontroli, w cz ęś ci, do której Polkomtel nie z ł o ż y ł zastrze ż e ń . Uzna ć wi ę c t ę okoliczno ść nale ż y za przyznan ą przez Spó ł k ę . Żą danie to nie budzi ł o w ą tpliwo ś ci Spó ł ki w trakcie kontroli, w szczególno ś ci nie zwraca ł a si ę ona o wyja ś nienie jego tre ś ci b ą d ź doprecyzowanie zakresu. Realizuj ą c rzekomo przedmiotowe żą danie, Spó ł ka w dniu 14 grudnia 2009r. dor ę czy ł a do siedziby Urz ę du zbiór materia ł ów stanowi ą cych potwierdzon ą za zgodno ść z orygina ł em wersj ę dokumentów, z których usuni ę te zosta ł y niektóre, wybrane przez Spó ł k ę informacje (por. pismo Polkomtel z dnia 14 grudnia 2009r. wraz z za łą cznikami). Przedstawiaj ą c ww. materia ł y, Polkomtel nie wyja ś ni ł z jakich powodów przedstawiono kontroluj ą cym wybrane fragmenty dokumentów, w tym jaki zastosowano klucz wyboru tych fragmentów. W ocenie Prezesa Urz ę du, przekazanie przez Spó ł k ę jedynie fragmentów żą danych przez kontroluj ą cych w ca ł o ś ci dokumentów oznacza, ż e żą danie kontroluj ą cych faktycznie nie zosta ł o zrealizowane. Uzasadnia to, wobec jednoznaczno ś ci postawionego przez kontroluj ą cych żą dania, stwierdzenie, ż e Polkomtel nie wspó ł dzia ł a ł w tym zakresie w toku prowadzonych u tego przedsi ę biorcy czynno ś ci kontrolnych. Maj ą c na uwadze ww. stan faktyczny wskaza ć nale ż y w pierwszej kolejno ś ci, ż e przedmiotem żą dania kontroluj ą cych by ł y dokumenty istotne z punktu widzenia prowadzonego post ę powania, odnosz ą ce si ę do okre ś lonych kwestii. Żą danie w sposób oczywisty odnosi ł o si ę do dokumentów, tj. ich orygina ł ów b ą d ź kopii maj ą cych moc dowodow ą orygina ł ów, a nie ich wyci ą gów i zosta ł o sformu ł owane z uwagi na fakt, i ż 34 zgodnie z tre ś ci ą art. 51 ust. 1 ustawy dowodem z dokumentu w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du mo ż e by ć tylko orygina ł dokumentu lub jego po ś wiadczona kopia. W wyroku z dnia 16 czerwca 2000r., SN wprost wskaza ł , ż e dla uznania kserokopii za dokument niezb ę dne jest o ś wiadczenie o istnieniu orygina ł u o tre ś ci i formie odwzorowanej kserokopi ą 17 . Realizuj ą c żą danie kontroluj ą cych dotycz ą ce przedstawienia dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowane dla Zarz ą du i Rady Nadzorczej Spó ł ki) dotycz ą cych udzia ł u Polkomtel w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Spó ł ki w Mobile TV sp. z o.o., Polkomtel przedstawi ł kontroluj ą cym materia ł y po ś wiadczone za zgodno ść z orygina ł em przez [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 47 za łą cznika nr 1 do decyzji]. Jednak ju ż pobie ż na analiza ich tre ś ci wskazywa ł a, i ż materia ł y te nie obejmuj ą pe ł nej tre ś ci odwzorowywanych dokumentów i pozwala ł a na postawienie wniosku, ż e orygina ł y dokumentów, których po ś wiadczon ą kopi ę Polkomtel przedstawi ł kontroluj ą cym, bez w ą tpienia maj ą inn ą , szersz ą tre ść . Przedstawione materia ł y mog ą by ć w konsekwencji uznane co najwy ż ej za sporz ą dzone przez Spó ł k ę wyci ą gi z posiadanych dokumentów (w tym protoko ł ów posiedze ń organów Spó ł ki), o sporz ą dzenie których nie wyst ę powali kontroluj ą cy lub te ż za potwierdzon ą za zgodno ść z orygina ł em kopi ę wyci ą gu. Niezale ż nie jednak od tego w jaki sposób zakwalifikowane zostan ą przedstawione przez Polkomtel materia ł y, nawet przy uwzgl ę dnieniu faktu, i ż zosta ł y potwierdzone za zgodno ść z orygina ł em, trudno je jednak uzna ć za dowód tre ś ci pe ł nego dokumentu ź ród ł owego. Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo, w którym uznano, i ż udost ę pnienie dokumentów, je ś li żą daj ą tego kontroluj ą cy, polega na udost ę pnieniu orygina ł ów. Przekazanie kopii (np. plików na no ś niku CD) [nie maj ą cej waloru oryginalnego dokumentu] nie konsumuje czynno ś ci udost ę pnienia oryginalnych dokumentów. 18 W ka ż dym razie, niezale ż nie od tego w jaki sposób zakwalifikowa ć przedstawione przez Spó ł k ę materia ł y, ich analiza pozwala na stwierdzenie, ż e Spó ł ka nie wykona ł a żą dania kontroluj ą cych odno ś nie do przekazania wskazanych przez kontroluj ą cych dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarz ą du i Rady Nadzorczej Spó ł ki), dotycz ą cych udzia ł u Spó ł ki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Spó ł ki w Mobile TV sp. z o.o. 17 Sygn. akt IV CKN 59/00. 18 Por. wyrok SN z dnia 7 maja 2004r., sygn. akt III SK 34/04. 35 Decyduj ą c o zakwalifikowaniu ww. dzia ł a ń Spó ł ki jako braku wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej w jej siedzibie kontroli, Prezes Urz ę du rozwa ż y ł równie ż relacj ę w jakiej pozostawa ł a tre ść żą danych dokumentów z przedmiotem i zakresem prowadzonej kontroli. Przede wszystkim podkre ś li ć nale ż y, i ż z punktu widzenia Prezesa Urz ę du oczywistym by ł o, ż e żą dane od Polkomtel dokumenty obejmowa ć mog ą równie ż tre ś ci nie zwi ą zane z zakresem kontroli, szczególnie je ż eli uwzgl ę dni si ę ich charakter. Regu łą bowiem jest, ż e kontroluj ą cy w toku przeprowadzanych czynno ś ci kontrolnych, w tym w toku przeszukania, styka si ę równie ż z przedmiotami i dokumentami pozostaj ą cymi poza przedmiotem kontroli, co potwierdza równie ż orzecznictwo SOKiK 19 . Nale ż y jednak zauwa ż y ć , ż e dopiero szczegó ł owa analiza zgromadzonych w toku kontroli z przeszukaniem materia ł ów pozwala jednoznacznie odpowiedzie ć na pytanie, które z nich wchodz ą w zakres kontroli. Niejednokrotnie postawienie tego rodzaju wniosku nie jest mo ż liwe po pobie ż nej, dokonanej w toku czynno ś ci kontrolnych analizie dokumentów. Na fakt ten uwag ę zwróci ł a równie ż Komisja Europejska w Obwieszczeniu Komisji dotycz ą cym zasad dost ę pu do akt Komisji w sprawach na mocy art. 81 i 82 Traktatu WE, art. 53, 54 i 57 Porozumienia EOG oraz rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 139/2004 (2005/C 325/07). W punkcie 9 obwieszczenia odnotowano, i ż w trakcie dochodzenia prowadzonego na mocy art. 20, 21 i 22 rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 Komisja Europejska mo ż e zgromadzi ć pewn ą liczb ę dokumentów. Niektóre z nich dopiero po dok ł adniejszej analizie mog ą okaza ć si ę niezwi ą zane z dan ą spraw ą . Takie dokumenty nie mog ą stanowi ć dowodu w post ę powaniu prowadzonym przeciwko przedsi ę biorcy. 20 Nie wyklucza to jednak prawa organu antymonopolowego do ich pozyskania, np. je ś li – tak jak w niniejszej sprawie – znajduj ą si ę w tym samym dokumencie do informacje istotne z punktu widzenia prowadzonego post ę powania. Pami ę ta ć przy tym trzeba, ż e to do organu antymonopolowego, a nie kontrolowanego przedsi ę biorcy, nale ż y okre ś lenie dokumentów czy informacji, których uzyskanie Prezes UOKiK uznaje za niezb ę dne z punktu widzenia prowadzonego post ę powania. Kontrola, czy żą dane materia ł y by ł y niezb ę dne do realizacji zada ń przez ten organ nale ż y, w przypadku z ł o ż enia odwo ł ania od decyzji, do s ą du. 21 Gdyby by ł o inaczej i od decyzji przedsi ę biorcy zale ż e ć mia ł oby uznanie, czy dane informacje nie s ą niezb ę dne lub nie mieszcz ą si ę w zakresie przedmiotu post ę powania, przedsi ę biorca posiada ł by mo ż liwo ść dokonania takiej 19 Por. np. wyrok SOKiK z dnia 11 sierpnia 2003r., sygn. akt XVII Ama 123/02. 20 por. wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci (obecnie Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci) z dnia 22 pa ź dziernika 2002 r. w sprawie C-94/00 (sprawa Roquette Freres SA v. Komisja). 36 selekcji informacji przekazywanych organowi, dzi ę ki której dowody ewentualnych narusze ń pozosta ł yby nieujawnione. Odnotowa ć równie ż nale ż y, ż e zgodnie z art. 105b ust. 1 pkt 2 ustawy w toku prowadzonej kontroli Prezes Urz ę du uprawniony jest do żą dania od przedsi ę biorcy udost ę pnienia wszelkich dokumentów lub informacji zwi ą zanych z przedmiotem post ę powania. Poj ę cie „ informacji zwi ą zanych z przedmiotem post ę powania ” jest szerokie. W poj ę ciu tym mieszcz ą si ę wszystkie informacje zwi ą zane z dzia ł aniami przedsi ę biorcy na danym rynku (w zakresie sprzeda ż y okre ś lonego towaru lub ś wiadczenia okre ś lonej us ł ugi), na którym mog ł o doj ść do antykonkurencyjnego porozumienia. W ś ród tych informacji (które kontrolowany ma obowi ą zek udost ę pni ć Prezesowi UOKiK) znajduj ą si ę zarówno takie, które mog ą stanowi ć dowód, jak i takie, które ostatecznie nie zostan ą wzi ę te pod uwag ę . Nie zmienia to jednak faktu, ż e Prezes Urz ę du ma prawo dost ę pu do wszelkich informacji lub dokumentów mog ą cych stanowi ć dowód w sprawie (w tym dokumentów zawieraj ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa b ą d ź inne tajemnice ustawowo chronione), wi ę c tak ż e do tych, które tylko w pewnym zakresie odnosz ą si ę do zagadnie ń obj ę tych zakresem kontroli. Przedmiotowa okoliczno ść jest tym bardziej oczywista, je ż eli uwzgl ę dniony zostanie wcze ś niej wskazany fakt, ż e w przypadku dokumentów w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du dowodem z dokumentu mo ż e by ć wy łą cznie orygina ł dokumentu b ą d ź jego kopia (odpowiadaj ą ca w swej formie i tre ś ci orygina ł owi) po ś wiadczona za zgodno ść z orygina ł em. W niniejszej sprawie dane istotne z punktu widzenia przedmiotu kontroli stanowi ł y integraln ą cz ęść dokumentów sporz ą dzonych przez Spó ł k ę , tzn. ż e nie mog ł y by ć pozyskane bez naruszenia integralno ś ci poszczególnych cz ęś ci orygina ł ów. Zastosowanie takiego wyodr ę bnienia tych informacji powodowa ł oby, ż e o ś wiadczenie o zgodno ś ci z orygina ł em pozyskanego materia ł u faktycznie nie by ł oby prawdziwe, jako ż e nie istnieje dokument (poszczególne jego cz ęś ci), którego tre ść i form ę odwzorowywa ł aby sporz ą dzona kopia. Nale ż y wskaza ć , ż e ustawowe upowa ż nienie Prezesa UOKiK obejmuje prawo żą dania wszelkich informacji bez wzgl ę du na to, czy dostarcz ą dowodów naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , czy nie 22 . W niniejszej sprawie Spó ł ka, poprzez opisane wy ż ej kwestionowane zachowanie, faktycznie pozbawi ł a kontroluj ą cych mo ż liwo ś ci oceny, które z zawartych w dokumentach Spó ł ki informacji mog ą stanowi ć dowód w sprawie, które 21 Por. wyrok SOKiK sygn. akt XVII Ama 62/98, wyrok SOKiK sygn. akt XVII Ama 130/02; M. Król- Bogomilska (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, str. 1622. 37 natomiast wykraczaj ą poza zakres prowadzonej kontroli. Przedstawienie przez Spó ł k ę tylko fragmentów dokumentów żą danych przez Prezesa UOKiK uniemo ż liwi ł o mu te ż weryfikacj ę , czy w dokumentach Spó ł ki znajduj ą si ę inne informacje z zakresu post ę powania ni ż wskazane przez Spó ł k ę . Spó ł ka zdecydowa ł a bowiem samodzielnie o zakresie przekazywanych kontroluj ą cym informacji, jednocze ś nie, nie wyja ś niaj ą c motywów jakimi kierowa ł a si ę decyduj ą c si ę na udost ę pnienie lub nieudost ę pnienie kontroluj ą cym okre ś lonych tre ś ci. Oceniaj ą c zachowanie Spó ł ki, mie ć na uwadze nale ż y równie ż , ż e kontroluj ą cy zg ł osili Polkomtel żą danie udost ę pnienia okre ś lonych dokumentów, do udost ę pnienia których Spó ł ka si ę zobowi ą za ł a, bez czynienia jakichkolwiek zastrze ż e ń , co do ich zakresu, w trakcie kontroli z przeszukaniem prowadzonej w Spó ł ce. Oznacza to, ż e gdyby Spó ł ka odmówi ł a przekazania kontroluj ą cym pe ł nej wersji żą danych dokumentów w toku prowadzonych w jej siedzibie czynno ś ci, kontroluj ą cy, poprzez podj ę cie czynno ś ci przeszukania, mieliby mo ż liwo ść samodzielnego ich uzyskania i w konsekwencji samodzielnej oceny ich tre ś ci odno ś nie do zgodno ś ci z przedmiotem i zakresem kontroli. Z uwagi na powy ż sze okoliczno ś ci stwierdzenie o braku wspó ł dzia ł ania Polkomtel nie niweluje fakt, ż e na ponowione ju ż po zako ń czeniu kontroli żą danie Prezesa UOKiK przedstawienia pe ł nej wersji okre ś lonych dokumentów, Spó ł ka przedstawi ł a żą dane dokumenty w wymaganej formie. Odnosz ą c si ę do przedmiotowego zarzutu Spó ł ka wskaza ł a, i ż zg ł aszane przez kontroluj ą cych w toku kontroli żą danie przekazania oznaczonych dokumentów zrealizowane zosta ł o prawid ł owo, bowiem w sposób uzgodniony z kontroluj ą cymi. W ocenie Prezesa UOKiK, dokonuj ą c oceny przedstawionego stanowiska uwzgl ę dni ć jednak nale ż y przede wszystkim tre ść protoko ł u kontroli, który wskazuje, ż e przedmiotem żą dania kontroluj ą cych by ł y okre ś lone dokumenty (nie za ś ich fragmenty b ą d ź wyci ą gi z nich sporz ą dzone). Pami ę ta ć równie ż trzeba, ż e protokó ł w ww. zakresie nie zosta ł zakwestionowany przez Spó ł k ę (Polkomtel nie zg ł osi ł zastrze ż e ń w tym przedmiocie), pomimo ż e ju ż wtedy (tj. w chwili sk ł adania zastrze ż e ń ) Polkomtel wiedzia ł , ż e Prezes UOKiK uzna ł , i ż Spó ł ka nie zrealizowa ł a prawid ł owo żą dania zg ł oszonego w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli dotycz ą cego przekazania kontroluj ą cym okre ś lonych dokumentów. Prezes UOKiK bowiem, pismem z dnia 11 lutego 2010r., dor ę czonym Spó ł ce w dniu 22 lutego 2010r., wezwa ł Spó ł k ę w trybie art. 50 ust. 1 ustawy do przekazania oznaczonych dokumentów, wskazuj ą c jednocze ś nie, ż e u podstawy żą dania le ż y fakt, i ż dokumenty 22 Por. wyrok SOKiK z dnia 19 sierpnia 2003r., sygn. akt XVII AmA 130/02. 38 przekazane Prezesowi UOKiK przez Spó ł k ę w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli nie s ą kompletne. W dniu 18 lutego 2010r. natomiast przekazany zosta ł Spó ł ce protokó ł kontroli, w którym wskazano, ż e przedmiotem żą dania kontroluj ą cych s ą okre ś lone dokumenty (nie za ś ich fragmenty b ą d ź wyci ą gi z nich sporz ą dzone). Zastrze ż enia do protoko ł u kontroli, które jednak nie odnosi ł y si ę do tre ś ci żą dania kontroluj ą cych przekazania im okre ś lonych dokumentów Spó ł ki, zosta ł y przekazane Prezesowi UOKiK pismem z dnia 25 lutego 2010r., a wi ę c w chwili gdy Spó ł ka od przynajmniej trzech dni posiada ł a wiedz ę co do oceny Prezesa UOKiK odno ś nie do sposobu realizacji przez Polkomtel żą dania zg ł oszonego w toku kontroli u tego przedsi ę biorcy. Uzna ć nale ż y wi ę c, ż e Spó ł ka mia ł a mo ż liwo ść zg ł oszenia zastrze ż e ń w tym przedmiocie. Skoro jednak tego nie uczyni ł a, to oznacza to, ż e uzna ł a, ż e protokó ł odpowiada przebiegowi kontroli. Wobec powy ż szego za uzasadnione uzna ć nale ż y stwierdzenie, ż e Spó ł ka nie wspó ł dzia ł a ł a w toku kontroli w ten sposób, ż e nie wykona ł a żą dania kontroluj ą cych z dnia 3 grudnia 2009r. dotycz ą cego przekazania dokumentów dotycz ą cych udzia ł u Polkomtel w projekcie telewizji mobilnej, w tym udzia ł u Polkomtel w Mobile TV sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. Uzasadniony jest wniosek, ż e Polkomtel naruszy ł obowi ą zek wspó ł dzia ł ania w toku kontroli wskutek niewydania przez Polkomtel dysku twardego (nr S/N: WCAU4D590711), na którym zapisane zosta ł y dane informatyczne dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel, tj. kopie znajduj ą cych si ę na serwerze Polkomtel skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników tej spó ł ki. Art. 105b ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy uprawnia kontroluj ą cego do żą dania od kontrolowanego przedsi ę biorcy udost ę pnienia no ś ników informacji zwi ą zanych z przedmiotem kontroli oraz żą dania od kontrolowanego (osoby upowa ż nionej do jego reprezentowania) ustnych wyja ś nie ń dotycz ą cych przedmiotu kontroli. Odpowiednio, art. 105d ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy nak ł ada na kontrolowanego obowi ą zek udost ę pnienia no ś ników informacji oraz udzielania żą danych wyja ś nie ń . Ponadto, stosownie do tre ś ci art. 105e ust. 1 pkt 1 ustawy, kontrolowany zobowi ą zany jest do zapewnienia kontroluj ą cym warunków i ś rodków niezb ę dnych do sprawnego przeprowadzenia kontroli, w szczególno ś ci do sporz ą dzenia kopii dokumentów, a tak ż e informatycznych no ś ników danych wskazanych przez kontroluj ą cego. 39 W ocenie Prezesa UOKiK, w toku prowadzonej w Spó ł ce kontroli, dosz ł o do naruszenia przez Polkomtel ww. przepisów reguluj ą cych obowi ą zki ci ążą ce na przedsi ę biorcy poddanemu kontroli wskutek niewydania przez Spó ł k ę dysku, na który skopiowano informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Spó ł ki. W konsekwencji zasadne by ł o zakwalifikowanie zarzucanych Spó ł ce dzia ł a ń jako braku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli. W uzasadnieniu nale ż y stwierdzi ć , ż e podczas kontroli w Polkomtel, dokonano zapisu na dysk twardy stanowi ą cy w ł asno ść Urz ę du danych informatycznych (w postaci plików .pst), dotycz ą cych dzia ł alno ś ci Polkomtel, tj. kopii skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników Spó ł ki, zaanga ż owanych w projekt telewizji mobilnej, tj. [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 48 za łą cznika nr 1 do decyzji]. Dla ka ż dej z ww. skrzynek sporz ą dzony zosta ł odr ę bny plik .pst. Dysk zabezpieczony zosta ł w siedzibie Spó ł ki. Kontroluj ą cy trzykrotnie zwrócili si ę do Polkomtel o wydanie przedmiotowego dysku, odpowiednio w toku czynno ś ci dokonywanych w siedzibie Spó ł ki w dniach 3 i 30 grudnia 2009r. oraz pismem z dnia 22 stycznia 2010r. Spó ł ka odmówi ł a wydania ww. dysku, wskazuj ą c na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: - informacje stanowi ą w ł asno ść Spó ł ki oraz w ł asno ść prywatn ą jej pracowników i w znakomitej wi ę kszo ś ci wykraczaj ą poza przedmiot i zakres prowadzonej kontroli, - informacje maj ą istotn ą warto ść gospodarcz ą oraz stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa Spó ł ki, - nieprzedstawienie przez kontroluj ą cych dokumentu upowa ż niaj ą cego organ do żą dania wydania na zewn ą trz Spó ł ki newralgicznych z jej punktu widzenia danych, - fakt zako ń czenia si ę kontroli na skutek nierozpoznania przez Prezesa UOKiK za ż alenia na postanowienie tego organu z dnia 8 grudnia 2009r. o kontynuowaniu czynno ś ci kontrolnych. Jednocze ś nie, Spó ł ka zadeklarowa ł a umo ż liwienie przejrzenia przez kontroluj ą cych zawarto ś ci ww. dysku na miejscu, tj. w siedzibie Polkomtel i w tym celu udost ę pni ł a dwa stanowiska komputerowe. Niezale ż nie od ww. okoliczno ś ci Spó ł ka zadeklarowa ł a ch ęć wspó ł pracy z Prezesem Urz ę du. Ponadto, w toku post ę powania, w ramach którego przeprowadzona zosta ł a kontrola, Polkomtel wskaza ł , ż e na przedmiotowym dysku znajduj ą si ę nie profile poczty elektronicznej pracowników Spó ł ki, ale pi ęć plików .pst, z których ka ż dy zosta ł utworzony dla poszczególnych profilów poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników Spó ł ki. 40 W ocenie Prezesa Urz ę du niewydanie przez Polkomtel dysku twardego, na który w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli skopiowane zosta ł y informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Spó ł ki zakwalifikowa ć nale ż y jako brak wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej kontroli, co uzasadnia na ł o ż enie na Spó ł k ę kary pieni ęż nej na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy. Niezale ż nie od dalszych, podniesionych w tym zakresie kwestii, w pierwszej kolejno ś ci wskaza ć nale ż y, i ż Polkomtel odmówi ł wydania kontroluj ą cym dysku, na który w toku kontroli skopiowane zosta ł y informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Spó ł ki, pomimo wydania przez SOKiK postanowienia z dnia 22 grudnia 2009r. (sygn. akt XVII Amz 54/09/A), którym ten s ą d oddali ł za ż alenie Spó ł ki na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009r. o kontynuowaniu czynno ś ci kontrolnych, wydane na skutek z ł o ż enia przez Polkomtel w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli sprzeciwu wobec podj ę cia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK czynno ś ci z naruszeniem prawa przez pracowników UOKiK. Odnotowa ć trzeba, ż e z ł o ż ony przez Spó ł k ę , pismem z dnia 4 grudnia 2009r., sprzeciw opiera ł si ę m.in. na zarzucie usi ł owania przekroczenia uprawnie ń przez kontroluj ą cych i zaj ę cia danych wykraczaj ą cych poza przedmiot i zakres kontroli. Formu ł uj ą c ww. zarzut, Polkomtel wskazywa ł na brak uprawnienia kontroluj ą cych do wyniesienia poza siedzib ę tego przedsi ę biorcy dysku, na którym zapisane zosta ł y dane wykraczaj ą ce poza zakres kontroli, w tym informacje prywatne oraz dane stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa Spó ł ki. Wbrew żą daniom Polkomtel SOKiK nie uzna ł argumentów, które odnosi ł y si ę m.in. do kwestii wydania przedmiotowego dysku i mia ł y w intencji Polkomtel spowodowa ć odst ą pienie od czynno ś ci kontrolnych przez kontroluj ą cych. Wobec przywo ł anego stanowiska SOKiK fakt niewydania przez Polkomtel dysku twardego, na który w toku kontroli skopiowano informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Spó ł ki, w ca ł ym toku kontroli oznacza, ż e Polkomtel najpierw skorzysta ł z przys ł uguj ą cych mu na podstawie przepisów sdg uprawnie ń do zakwestionowania i w konsekwencji poddania kontroli prawid ł owo ś ci podejmowanych przez kontroluj ą cych dzia ł a ń i podda ł ocenie SOKiK kwesti ę uprawnienia kontroluj ą cych do zabrania dysku z siedziby Spó ł ki, by nast ę pnie odmówi ć jego wydania, pomimo prawomocnego stwierdzenia przez SOKiK, ż e dzia ł ania kontroluj ą cych by ł y prawid ł owe. Ustalenie to znalaz ł o odbicie w wydanym przez SOKiK postanowieniu w przedmiocie oddalenia za ż alenia Polkomtel na postanowienie Prezesa Urz ę du o kontynuowaniu czynno ś ci kontrolnych. Uzna ć wi ę c nale ż y, ż e oddalenie przez SOKiK za ż alenia Polkomtel na ww. postanowienie Prezesa Urz ę du nie wp ł yn ęł o na 41 modyfikacj ę stanowiska tego przedsi ę biorcy. Takie zachowanie Polkomtel oznacza, ż e Spó ł ka postanowi ł a kontynuowa ć raz przyj ę t ą lini ę post ę powania niezale ż nie od, a wr ę cz wbrew rozstrzygni ę ciom s ą dowym. Jednocze ś nie, wydanie przez SOKiK ww. postanowienia spowodowa ł o, ż e w niniejszej sprawie nie dosz ł o, jak twierdzi Spó ł ka, do wcze ś niejszego zako ń czenia kontroli na skutek nierozpoznania przez w ł a ś ciwy organ (s ą d) za ż alenia na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009r. o kontynuowaniu czynno ś ci kontrolnych. Przedmiotowe za ż alenie zosta ł o bowiem rozpoznane w zastrze ż onym przez ustaw ę o sdg 7-dniowym terminie przez SOKiK, stosownie do tre ś ci art. 84c ust. 10 sdg, w zwi ą zku z art. 81 ust. 5 ustawy i art. 479 28 § 1 pkt 2 kpc. Rozwa ż aj ą c postawiony Polkomtel zarzut, wskaza ć nale ż y, ż e kontrola przedsi ę biorcy jest jednym z dost ę pnych Prezesowi Urz ę du sposobów pozyskiwania materia ł u dowodowego. Celem kontroli jest uzyskanie dowodów (dokumentów, materia ł u w formie elektronicznej, wyja ś nie ń ), które umo ż liwi ą temu organowi ocen ę , czy w danej sytuacji faktycznej dosz ł o do naruszenia przepisów ustawy. Nie budzi przy tym w ą tpliwo ś ci istnienie uprawnienia Prezesa Urz ę du do przeniesienia uzyskanego w toku kontroli materia ł u dowodowego do siedziby Urz ę du. Materia ł ten stanowi bowiem za łą cznik do sporz ą dzonego protoko ł u kontroli (por. art. 105j ust. 3 ustawy) i do takiego protoko ł u kontroli, stanowi ą cego element akt post ę powania administracyjnego, musi zosta ć fizycznie do łą czony. W ś wietle powy ż szego, niezb ę dna sta ł a si ę ocena odno ś nie do charakteru dysku, na który skopiowano informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Spó ł ki, jako dowodu uzyskanego w toku prowadzonej w Spó ł ce kontroli. Art. 105d ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, ż e kontrolowany (osoba przez niego upowa ż niona) obowi ą zany jest do udost ę pnienia kontroluj ą cym akt, ksi ą g, wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych no ś ników informacji. Jednocze ś nie, na podstawie art. 105e ust. 1 lit. a ustawy, na kontrolowanym ci ąż y obowi ą zek zapewnienia kontroluj ą cym warunków i ś rodków niezb ę dnych do sprawnego przeprowadzenia kontroli, a w szczególno ś ci sporz ą dzenie kopii dokumentów, w tym wydruków z no ś ników informacji, a tak ż e informatycznych no ś ników danych, wskazanych przez kontroluj ą cego. W ocenie Prezesa Urz ę du, materia ł skopiowany na dysk, którego wydania przez Polkomtel żą dali kontroluj ą cy, stanowi ł w istocie materia ł ju ż zebrany przez kontroluj ą cych. W przypadku danych elektronicznych bowiem owo „zebranie” nale ż y identyfikowa ć z 42 momentem przeniesienia wybranych danych (informacji) z oryginalnego ź ród ł a (w niniejszej sprawie serwer pocztowy Spó ł ki), na zewn ę trzny no ś nik, dokonane na żą danie kontroluj ą cych w toku prowadzonej kontroli. W momencie kopiowania dochodzi do udost ę pnienia „ ź ród ł a” i sporz ą dzenia kopii informacji na potrzeby prowadzonego przez Prezesa Urz ę du post ę powania. Dokonuj ą c sporz ą dzenia przedmiotowej kopii, Polkomtel wykona ł dyspozycj ę art. 105e ust. 1 pkt 1 ustawy. Jednocze ś nie jednak, odmawiaj ą c wydania (udost ę pnienia) dysku, na który skopiowano przedmiotowe informacje wraz z tymi informacjami kontroluj ą cym, przedsi ę biorca ten dopu ś ci ł si ę naruszenia art. 105d ust. 1 pkt 3 ustawy. „Udost ę pnienie”, o którym mowa w przywo ł anym przepisie, nale ż y bowiem rozumie ć szeroko, nie tylko jako umo ż liwienie zapoznania si ę kontroluj ą cych, w siedzibie kontrolowanego przedsi ę biorcy, z okre ś lonymi dokumentami, informacjami, czy te ż ich udost ę pnienie w celu sporz ą dzenia kopii, ale równie ż jako ich wydanie kontroluj ą cym, w celu w łą czenia do akt prowadzonego post ę powania. Takie rozumienie przywo ł anego sformu ł owania w ocenie Prezesa Urz ę du uzasadniaj ą : 1. tre ść art. 105e ust. 1 pkt 1 ustawy zobowi ą zuj ą ce kontrolowanego m.in. do sporz ą dzenia kopii dokumentów, a tak ż e informatycznych no ś ników danych, 2. tre ść art. 105f ust. 1 ustawy, zgodnie z którym kontroluj ą cy ustalaj ą stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku kontroli, 3. tre ś ci art. 105j ust. 3 ustawy, w którym wskazano, ż e materia ł dowodowy zgromadzony w toku kontroli stanowi za łą cznik do protoko ł u kontroli. Przyj ę cie bowiem w ą skiego rozumienia sformu ł owania „udost ę pnienie”, ograniczonego do okazania dokumentu b ą d ź umo ż liwienia kontroluj ą cym zapoznania si ę z okre ś lonymi informacjami wy łą cznie na miejscu kontroli, powodowa ł oby bowiem, ż e nie istnia ł yby materia ł y, które mog ł yby zosta ć za łą czone do protoko ł u kontroli. Niepotrzebne tak ż e by ł oby obci ąż anie kontrolowanego obowi ą zkiem sporz ą dzenia kopii oznaczonych dokumentów czy informacji, skoro kontroluj ą cy pozbawieni zostaliby prawa przeniesienia zebranych dowodów do siedziby Urz ę du celem poddania ich dalszej analizie w toku post ę powania. W ś wietle powy ż szego nie budzi w ą tpliwo ś ci, ż e, co do zasady, niewydanie kontroluj ą cym materia ł u dowodowego zgromadzonego w trakcie prowadzonej kontroli, w tym tak ż e materia ł u w formie elektronicznej stanowi naruszenie art. 105d ust. 1 pkt 3 ustawy uzasadnia na ł o ż enie na kontrolowanego przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej. Postawienie jednak, 43 w konkretnej sytuacji faktycznej, zarzutu z powodu niewydania przez kontrolowanego oznaczonego materia ł u dowodowego (dokumentu, no ś nika danych i in.) wymaga dodatkowej analizy odno ś nie do mo ż liwo ś ci żą dania przez kontroluj ą cych oznaczonych danych. Wskaza ć bowiem nale ż y, i ż kontroluj ą cy ma prawo żą dania udost ę pnienia akt, ksi ą g, dokumentów i no ś ników informacji zwi ą zanych z przedmiotem kontroli oraz ich odpisów i wyci ą gów, a tak ż e sporz ą dzania z nich notatek. Zarzut niewspó ł dzia ł ania w toku kontroli mo ż e wi ę c odnosi ć si ę wy łą cznie do niewydania przez kontrolowanego przedsi ę biorc ę informacji (dokumentów, materia ł u w formie elektronicznej), do wydania których by ł zobowi ą zany. Ww. uprawnienie kontroluj ą cych odno ś nie do żą dania informacji zwi ą zanych z przedmiotem kontroli nale ż y w niniejszej sprawie rozwa ż a ć w ś wietle szczególnego charakteru informacji zabezpieczonych w formie elektronicznej. W odniesieniu bowiem do danych elektronicznych szczególnie trudne jest odseparowanie danych (informacji) mieszcz ą cych si ę w zakresie przedmiotowym kontroli, od tych, które poza ten zakres wykraczaj ą . Wynika to m.in. st ą d, ż e dysponent takich informacji (dokumentów) mo ż e je usuwa ć (wykasowywa ć ) lub ukrywa ć w taki sposób, ż e ich odczytanie nie jest mo ż liwie bez specjalistycznego oprogramowania. Informacje istotne z punktu widzenia prowadzonego post ę powania, mog ą ce w efekcie stanowi ć dowód w sprawie, mog ą si ę wi ę c znajdowa ć w wielu „lokalizacjach” zabezpieczonych no ś ników informatycznych, w tym by ć niewidoczne dla osoby dokonuj ą cej analizy zawarto ś ci no ś nika. Kontroluj ą cy mo ż e jednak na w ł asnym no ś niku sporz ą dzi ć kopi ę np. profili poczty elektronicznej, jak w tej sprawie, i nast ę pnie odczyta ć ukryte lub wykasowane pliki przy u ż yciu ww. oprogramowania. Dopiero po zastosowaniu takiego zabiegu mo ż na pozna ć pe ł n ą zawarto ść np. profilu poczty elektronicznej i stwierdzi ć , jakie dokumenty tam zawarte mog ą stanowi ć dowód w sprawie. Ze wzgl ę du wi ę c na specyfik ę ś rodka dowodowego, jakim mo ż e by ć dokument elektroniczny, niezb ę dne jest zabezpieczenie go i zgromadzenie w nienaruszonej (niemodyfikowanej w jakikolwiek sposób) formie, tj. wraz ze wszystkimi metadanymi. Z ostro ż no ś ci procesowej nale ż y uwzgl ę dni ć , ż e dane mog ą ce stanowi ć dowód w sprawie mog ą znale źć si ę w ka ż dym miejscu ww. no ś nika. St ą d, godz ą c si ę ze stanowiskiem doktryny, zaprezentowanym przez P. Hofma ń skiego, E. Sakdzika, K. Zgryzka w Komentarzu do Kodeksu Post ę powania Karnego 23 , nale ż y przyj ąć , ż e organ uprawniony do przeprowadzania przeszukania mo ż e za żą da ć wydania lub udost ę pnienia danych, a w razie odmowy 23 M. Swora, komentarz do art. 105c w: red. T.Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H.Beck 2009, s. 1557. 44 uprawniony jest do poszukiwania no ś nika tych danych (…), wzgl ę dnie do przeszukania zawarto ś ci dysków komputerowych . W zwi ą zku z powy ż szym nie mo ż na uzna ć , ż e przeszukiwanie i zabezpieczenie zawarto ś ci dysków komputerowych, czy serwerów pocztowych wykracza poza zakres prowadzonej u przedsi ę biorcy kontroli. W niniejszej sprawie, uwzgl ę dniaj ą c zakres przedmiotowy kontroli kontroluj ą cy zabezpieczyli profile poczty elektronicznej pi ę ciu konkretnych osób, zwi ą zanych w Polkomtel z us ł ug ą telewizji mobilnej, ś ci ś le zwi ą zane z zakresem przedmiotowym kontroli. Szczególnego podkre ś lenia wymaga jednak fakt, ż e zakres przedmiotowy kontroli dotyczy ł ustalenia czy dosz ł o do niedozwolonego porozumienia dotycz ą cego us ł ugi telewizji mobilnej oraz okoliczno ś ci zwi ą zanych z tym porozumieniem i podmiotów w nim uczestnicz ą cych. To za ś oznacza, ż e informacje lub dokumenty mog ą ce stanowi ć dowody w sprawie mog ą znajdowa ć si ę nie tylko w korespondencji ww. osób wprost dotycz ą cej us ł ug telewizji mobilnej. Wr ę cz nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e ze wzgl ę du na, co do zasady, niejawny charakter porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , tego rodzaju dane mog ą by ć ukryte w zupe ł nie innych, niezwi ą zanych z ww. us ł ug ą „lokalizacjach”. To za ś wymaga, by organ antymonopolowy dokona ł analizy ca ł o ś ci zabezpieczonych profili poczty elektronicznej. Maj ą c jednak na uwadze okoliczno ś ci powo ł ywane przez Spó ł k ę , które w jej ocenie uzasadnia ł y odmow ę wydania kontroluj ą cym przedmiotowego dysku, przede wszystkim przypomnie ć nale ż y, i ż Prezes UOKiK mo ż e żą da ć wszelkich dokumentów czy informacji, które mog ą stanowi ć dowód w sprawie 24 i które w efekcie uznaje on za istotne z punktu widzenia prowadzonego post ę powania. Przy czym prawid ł owo ść tego żą dania nie podlega ocenie przedsi ę biorcy zobowi ą zanego do udost ę pnienia informacji (dokumentów), w szczególno ś ci nie mo ż e on kwestionowa ć jego zakresu. Kontrola tego, czy żą dane materia ł y by ł y niezb ę dne do realizacji zada ń przez Prezesa UOKiK, nale ż y bowiem, w przypadku z ł o ż enia odwo ł ania od decyzji wydanej w sprawie, do s ą du. 25 Zdaniem Prezesa Urz ę du fakt, i ż informacje zapisane na dysku obejmowa ł y równie ż takie, które nie dotyczy ł y zakresu przedmiotowego kontroli, w tym informacje prywatne pracowników Spó ł ki, w niniejszej sprawie nie uchyli ł obowi ą zku Spó ł ki do wydania 24 Poj ę cie rzeczy mog ą cej stanowi ć dowód w sprawie jest bardzo szerokie i obejmuje swym zakresem zarówno rzeczy (w tym informacje, dokumenty), które nast ę pnie mog ą si ę okaza ć istotne z punktu widzenia mo ż liwo ś ci postawienia przedsi ę biorcy, w oparciu o nie zarzutu w post ę powaniu antymonopolowym, w tym mieszcz ą ce si ę w zakresie przedmiotowym kontroli, jak i informacje, które po ich analizie organ antymonopolowy uzna za nieistotne. 45 kontroluj ą cym zgromadzonego w toku kontroli materia ł u dowodowego. Trzeba mie ć bowiem na uwadze szczególny charakter pozyskanych danych informatycznych, w tym uwzgl ę dni ć cel ich gromadzenia i mo ż liwo ść wyodr ę bnienia z nich danych istotnych z punktu widzenia prowadzonego w sprawie post ę powania. W pierwszej kolejno ś ci podkre ś li ć nale ż y fakt, ż e s ł usznie zauwa ż y ł Polkomtel, ż e na dysk, którego wydania żą dali kontroluj ą cy, skopiowano uzyskane z serwera pocztowego Spó ł ki pliki .pst, gdzie poszczególne pliki .pst odpowiadaj ą profilom poczty elektronicznej poszczególnych pracowników Spó ł ki. Odnotowa ć jednak w tym miejscu nale ż y, i ż z punktu widzenia Prezesa Urz ę du drugorz ę dnym jest jakiego rodzaju pliki zapisane zosta ł y na ww. dysku, natomiast najwa ż niejsza jest ich „zawarto ść ”, tj. informacje, jakie s ą w tych plikach zapisane lub jakie mog ą by ć z nich odzyskane. Okoliczno ść ta zdecydowa ł a bowiem o kszta ł cie postawionego Polkomtel zarzutu. Ka ż dy ze skopiowanych plików .pst obejmuje wszystkie elementy skrzynki poczty elektronicznej okre ś lonego pracownika, tj. wiadomo ś ci wys ł ane, odebrane czy usuni ę te. Jednocze ś nie, fakt, i ż przedmiotowe pliki uzyskane zosta ł y bezpo ś rednio z serwera pocztowego Polkomtel powoduje, ż e mog ą zawiera ć dodatkowe informacje, ponad te, które mo ż liwe by ł yby do uzyskania w drodze prostego, bezpo ś redniego przejrzenia zawarto ś ci poszczególnych skrzynek poczty elektronicznej na stanowiskach pracy pracowników Polkomtel, tj. np. informacje o wiadomo ś ciach usuni ę tych ju ż przez u ż ytkowników z poszczególnych skrzynek, które jednak nadal przechowywane by ł y przez serwer pocztowy kontrolowanego przedsi ę biorcy (tzw. metadane). W ś wietle powy ż szego nie budzi wi ę c w ą tpliwo ś ci, ż e z punktu widzenia Prezesa Urz ę du uzasadnione jest pozyskiwanie materia ł u w formie elektronicznej. Taki sposób pozyskiwania danych (informacji) umo ż liwia bowiem uzyskanie dost ę pu do informacji, które pozosta ł yby niedost ę pne dla kontroluj ą cych, gdyby materia ł dowodowy pozyskiwany by ł w innej formie. Przyk ł adowo, w niniejszej sprawie bezpo ś rednie przejrzenie zawarto ś ci skrzynek poczty elektronicznej poszczególnych pracowników Spó ł ki uniemo ż liwi ł oby kontroluj ą cym uzyskanie wiedzy odno ś nie do wiadomo ś ci usuni ę tych ze skrzynki, pomimo zachowania ich na serwerze pocztowym Polkomtel. 25 Por. wyrok SOKiK sygn. akt XVII Ama 62/98, wyrok SOKiK sygn. akt XVII Ama 130/02; M. Król- Bogomilska (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, str. 1622 46 Jednocze ś nie, maj ą c na uwadze podnoszone ju ż w toku prowadzonej kontroli przez Polkomtel kwestie, ż e skopiowane skrzynki zawieraj ą równie ż informacje wykraczaj ą ce poza zakres kontroli, wskaza ć nale ż y, ż e nie ma mo ż liwo ś ci takiego podzielenia pliku .pst, które umo ż liwi ł oby udost ę pnienie kontroluj ą cym wy łą cznie danych obj ę tych zakresem kontroli. Oczywi ś cie istnieje mo ż liwo ść „wyeksportowania” z zabezpieczonego pliku .pst np. skrzynki odbiorczej do oddzielnego pliku, ale podj ę cie tego rodzaju dzia ł a ń nadal nie stanowi rozwi ą zania dla kwestii pozyskania przez kontroluj ą cych informacji wykraczaj ą cych poza zakres kontroli. Nie mo ż na bowiem zak ł ada ć , ż e w takim „wyeksportowanym” pliku, obejmuj ą cym np. skrzynk ę nadawcz ą znajdowa ć si ę b ę d ą wy łą cznie informacje obj ę te zakresem kontroli. Dokonuj ą c kwalifikacji skar ż onego zachowania Polkomtel jako braku wspó ł dzia ł ania w toku kontroli nale ż y równie ż odnie ść si ę do faktu, i ż w toku prowadzonej w Spó ł ce kontroli Polkomtel wyrazi ł wol ę umo ż liwienia kontroluj ą cym zapoznania si ę z zawarto ś ci ą przedmiotowego dysku w siedzibie Polkomtel w obecno ś ci pe ł nomocników Spó ł ki oraz osób, których profile pocztowe podlega ł yby przejrzeniu przez kontroluj ą cych. W tym celu Spó ł ka udost ę pni ł a kontroluj ą cym dwa stanowiska komputerowe. W ocenie Prezesa UOKiK powy ż sza okoliczno ść nie wp ł ywa na ocen ę niniejszej sprawy, gdy ż procedowanie z danymi elektronicznymi w sposób zaproponowany przez Polkomtel w ramach post ę powania administracyjnego nie jest mo ż liwe. Oczywi ś cie istnieje mo ż liwo ść „otwarcia” skopiowanego pliku na wyznaczonym stanowisku komputerowym, jednak takie „otwarcie” powoduje nieodwracalne modyfikacje w zapisie pliku, oznacza bowiem faktyczne utworzenie nowego pliku, co wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą utraty okre ś lonych metadanych (np. informacji o usuni ę tych ze skrzynki wiadomo ś ciach), utworzeniem nowych metadanych (np. zidentyfikowanie nowej daty utworzenia lub modyfikacji okre ś lonego pliku). W konsekwencji plik przegl ą dany na udost ę pnionym przez Spó ł k ę stanowisku komputerowym b ę dzie faktycznie plikiem innym ni ż ten, który zosta ł zabezpieczony przez kontroluj ą cych. Aby przedmiotowy plik nie uleg ł w trakcie analizy jego zawarto ś ci modyfikacjom zapisu, konieczne jest, aby jego „otwarcie” nast ą pi ł o w odpowiednim ś rodowisku sprz ę towym (blokady zapisu) oraz z wykorzystaniem specjalistycznego oprogramowania, co jest mo ż liwe w siedzibie UOKiK. Ponadto, nale ż y powtórzy ć , i ż takie „otwarcie” i przejrzenie, na udost ę pnionym stanowisku komputerowym, zabezpieczonych danych (zawarto ś ci skrzynek poczty elektronicznej poszczególnych pracowników Polkomtel), sprowadza ł oby si ę do zapoznania 47 si ę przez kontroluj ą cych wy łą cznie z „pozytywnie” istniej ą c ą zawarto ś ci ą poczty elektronicznej. Kontroluj ą cy wi ę c nie tylko nie mieliby mo ż liwo ś ci ewentualnego zapoznania si ę z informacjami, które z tych skrzynek zosta ł y usuni ę te, ale w ogóle nie uzyskaliby wiedzy, ż e do usuni ę cia okre ś lonej informacji dosz ł o. Przyj ę cie wi ę c zaproponowanego przez Polkomtel rozwi ą zania i przejrzenie w siedzibie tego przedsi ę biorcy zabezpieczonych w toku kontroli danych faktycznie podwa ż y ł oby sens pozyskiwania w toku prowadzonej przez Prezesa Urz ę du kontroli przedsi ę biorcy dowodów elektronicznych. Efekt ko ń cowy takiego „otwarcia” zabezpieczonych plików by ł by bowiem taki sam jak efekt bezpo ś redniego przejrzenia przez kontroluj ą cych skrzynek poczty elektronicznej bezpo ś rednio na stanowiskach pracy poszczególnych pracowników Spó ł ki. Co wi ę cej, w ocenie Prezesa UOKiK „przejrzenie” przedmiotowego dysku przez kontroluj ą cych w biurach Spó ł ki nie by ł oby mo ż liwe, nawet gdyby przyj ąć , ż e Polkomtel dysponuje odpowiednim oprogramowaniem, którego zastosowanie umo ż liwia unikni ę cie ww. sytuacji, tj. takim który eliminuje ryzyko utraty istniej ą cych na no ś niku metadanych oraz umo ż liwia ujawnienie dokumentów (plików, informacji), które ju ż zosta ł y usuni ę te. Zastosowanie tego rodzaju oprogramowania, stanowi ą cego w ł asno ść Spó ł ki (potencjalnie nieznanego kontroluj ą cym) powodowa ł oby bowiem, ż e kontroluj ą cy faktycznie utraciliby wp ł yw na prowadzony proces przegl ą dania. Nie mieliby bowiem mo ż liwo ś ci zweryfikowania prowadzonych procesów, podejmowanych przez kontroluj ą cego, w zwi ą zku z uruchomionym programem, czynno ś ci, które ostatecznie decydowa ł yby o efekcie ko ń cowym prowadzonych „poszukiwa ń ”. Dodatkowo, pami ę ta ć trzeba, ż e takie „poszukiwanie” sprowadza ł oby si ę do konieczno ś ci przejrzenia potencjalnie wielu tysi ę cy danych (wiadomo ś ci, za łą czonych do nich dokumentów). Dokonywanie tego rodzaju operacji w siedzibie Spó ł ki, w ograniczonym z samego za ł o ż enia czasie, prowadzi ć mog ł oby do przeoczenia, a w konsekwencji do nieodwracalnej utraty oznaczonych informacji. Uwzgl ę dni ć nale ż y przy tym, ż e gromadzony w sprawie materia ł dowodowy, nieistotny zdawa ł oby si ę w pocz ą tkowej fazie post ę powania inaczej b ę dzie móg ł by ć oceniony w ś wietle ca ł ego zebranego w sprawie materia ł u. Przyj ę cie propozycji Spó ł ki odno ś nie do „r ę cznego” przejrzenia w jej siedzibie zawarto ś ci dysku i do łą czenie do materia ł u dowodowego tylko informacji pozyskanych w tym trybie, oznacza ł oby pozbawienie si ę przez Prezesa UOKiK mo ż liwo ś ci ponownej analizy i oceny informacji skopiowanych na przedmiotowy dysk. 48 Oczywi ś cie nie mo ż na czyni ć generalnego za ł o ż enia, ż e ka ż dy poddany kontroli przedsi ę biorca odmówi ł by Prezesowi UOKiK ponownego dost ę pu do materia ł u zachowanego w formie niezmienionej w stosunku do materia ł u zabezpieczonego w toku kontroli, np. poprzez udost ę pnienie w ł asnej kopii dysku. O ile jednak takie za ł o ż enie, co do zasady, uzna ć nale ż y za nieuprawnione, to kontroluj ą cy s ł usznie za ł o ż yli, ż e ze strony Spó ł ki nie dosz ł oby do ponownego udost ę pnienia Prezesowi Urz ę du pierwotnie zabezpieczonych informacji. Takie przewidywanie Prezesa UOKiK odno ś nie do prawdopodobnych dzia ł a ń Spó ł ki potwierdzi ł o stanowisko Polkomtel, jakie ten przedsi ę biorca zaj ął w post ę powaniu, w toku którego mia ł a miejsce przedmiotowa kontrola. W pi ś mie z dnia 25 sierpnia 2010r., w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du o przedstawienie pe ł nej wersji raportów, z których fragmenty uzyskane zosta ł y przez Prezesa UOKiK w toku prowadzonej w Spó ł ce kontroli, Polkomtel wskaza ł , i ż „Odno ś nie żą dania przekazania pe ł nych wersji raportów, podnosimy, ż e przedmiotowe raporty by ł y ju ż przedstawione pracownikom UOKiK dzia ł aj ą cym z upowa ż nienia Prezesa UOKiK w toku kontroli w Polkomtel S.A. Pracownicy UOKiK zweryfikowali informacje zawarte w tych raportach pod k ą tem ich zwi ą zku z zakresem prowadzonego post ę powania i na podstawie tak dokonanej oceny sporz ą dzili ich wyci ą gi wy łą cznie w zakresie dotycz ą cym przedmiotu kontroli to ż samej z przedmiotem post ę powania wyja ś niaj ą cego. Prezes UOKiK dysponuje wi ę c ju ż wszystkimi informacjami zawartymi w przedmiotowych raportach obj ę tych przedmiotem post ę powania wyja ś niaj ą cego.” Ponadto, rozwa ż aj ą c mo ż liwo ść przegl ą dania informacji skopiowanych na przedmiotowy dysk bezpo ś rednio w siedzibie Spó ł ki, wskaza ć nale ż y, ż e z do ś wiadcze ń Prezesa Urz ę du wynika, ż e proces samej analizy zawarto ś ci kilku skrzynek poczty elektronicznej zajmuje znaczny okres (proces odpowiedniego przygotowania dysku, tj. sporz ą dzenia kolejnej (tzw. roboczej, s ł u żą cej zabezpieczeniu przed niespodziewan ą utrat ą danych) kopii dysku, wyodr ę bnienia informacji, które mog ą stanowi ć dowód w sprawie zajmuje dodatkowy czas). Przyj ę cie wi ę c zaproponowanego przez Polkomtel rozwi ą zania, przy przyj ę ciu zadeklarowanej przez Spó ł k ę obecno ś ci przy przegl ą daniu dysku w ł a ś ciwych pracowników w celu usprawnienia prowadzonego procesu, zablokowa ł oby na znaczny okres pracowników Spó ł ki (w tym m.in. Dyrektora i Z-c ę Dyrektora Departamentu Strategii), dlatego rozwi ą zanie takie Prezes UOKiK uznaje za niezasadne i sprzeczne z interesem samego kontrolowanego, je ż eli uwzgl ę dniony zostanie fakt, ż e w z ł o ż onym w toku kontroli sprzeciwie, Polkomtel podnosi ł , ż e „wskutek dzia ł a ń UOKiK dosz ł o do nieuzasadnionego zak ł ócenia funkcjonowania Spó ł ki”, przy czym Polkomtel sprecyzowa ł , ż e owo zak ł ócenie 49 by ł o efektem zaanga ż owania kluczowych pracowników Spó ł ki – kierownictwa jednego z najwa ż niejszych departamentów w Spó ł ce (Departamentu Strategii) poprzez ich przes ł uchiwanie (odebranie obszernych wyja ś nie ń 26 ) i przeszukiwanie gabinetów wraz z zaplombowaniem ich na kilkana ś cie godzin 27 . Okres analizy danych (informacji) skopiowanych na przedmiotowy dysk prowadzonej m.in. w obecno ś ci kierownictwa jednego z departamentów Spó ł ki znacz ą co przekracza ł by czas, przez który osoby te by ł y „zablokowane” przez kontroluj ą cych w toku kontroli w Spó ł ce. Zaanga ż owanie pracowników Polkomtel do takiej analizy charakteryzowa ł oby si ę wi ę c odpowiednio wy ż szym stopniem uci ąż liwo ś ci z punktu widzenia Spó ł ki, a z punktu widzenia kontroluj ą cych rodzi ł oby obawy przed sformu ł owaniem zarzutu wobec Prezesa UOKiK dotycz ą cego utrudniania prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. Niezale ż nie od ww. okoliczno ś ci faktycznych niniejszej sprawy wskaza ć nale ż y, i ż stosownie do tre ś ci art. 105f ust. 2 ustawy, dowody zebrane w toku kontroli mog ą zosta ć zabezpieczone przez pozostawienie ich w pomieszczeniach kontrolowanego, albo w pomieszczeniach Urz ę du. Decyzja odno ś nie do zastosowanego sposobu zabezpieczenia nale ż y przy tym do kontroluj ą cych. Ustawa bowiem nie przewiduje mo ż liwo ś ci wyra ż enia w tym zakresie sprzeciwu przez przedsi ę biorc ę poddanego kontroli. W konsekwencji, podejmuj ą c decyzj ę o przeniesieniu przedmiotowego dysku, w asy ś cie funkcjonariusza Policji, do siedziby Urz ę du, kontroluj ą cy mieli podstawy oczekiwa ć wspó ł pracy ze strony Spó ł ki w tym zakresie. Szczególnie, ż e wydawa ł o si ę , ż e rozwi ą zanie przyj ę te przez kontroluj ą cych jest najmniej, z punktu widzenia Polkomtel, uci ąż liwe. Zauwa ż y ć bowiem trzeba, ż e dysk, którego wydania oczekiwali kontroluj ą cy, jest no ś nikiem nale żą cym do UOKiK. Bez wzgl ę du wi ę c na charakter skopiowanych na niego danych, nie móg ł podlega ć zaj ę ciu na podstawie art. 105g ustawy. Postanowienie o zaj ę ciu nie mog ł o równie ż odnosi ć si ę do samych zapisanych na nim informacji. Z brzmienia przywo ł anego przepisu wynika bowiem, ż e przedmiotem zaj ę cia mog ą by ć ksi ę gi, akta, dokumenty lub informatyczne no ś niki danych, a tak ż e inne przedmioty mog ą ce stanowi ć dowód w sprawie. Przy czym przyj ąć nale ż y, ż e przedmiotem zaj ę cia s ą orygina ł y (nie b ę dzie si ę wi ę c procedura zaj ę cia odnosi ć do kopii sporz ą dzonych przez przedsi ę biorc ę w trybie art. 105e ustawy). Wobec faktu, i ż dysk, którego wydania kontroluj ą cym Polkomtel odmówi ł , stanowi ł w istocie kopi ę 26 W toku prowadzonej w Polkomtel kontroli wyja ś nienia od dyrektora Departamentu Strategii odbierane by ł y przez 1 godzin ę i 55 minut, od godz. 12:35 do godz. 14:30, natomiast z-ca dyrektora Departamentu Strategii wyja ś nia ł przez 2 godziny i 17 minut, tj. od godz. 10:43 do godz. 13:00. 27 Faktycznie czynno ś ci prowadzone przy udziale kierownictwa Strategii ograniczone zosta ł y do kilku godzin i prowadzone by ł y równie ż przy uwzgl ę dnieniu ich obowi ą zków s ł u ż bowych. 50 zawartych na serwerze pocztowym Spó ł ki informacji, nie móg ł zosta ć poddany ww. procedurze zaj ę cia. Przedmiotem zaj ę cia mog ł o by ć bowiem jedynie „pierwotne” ź ród ł o tych informacji, w tym przypadku serwer Spó ł ki. Zaj ę cie jednak takiego serwera faktycznie sparali ż owa ł oby dzia ł alno ść Polkomtel. Dzia ł anie takie w przypadku podj ę cia go przez kontroluj ą cych wykracza ł oby, jak si ę wydaje, ponad rzeczow ą potrzeb ę i stanowi ł oby nadmiern ą dolegliwo ść . Tym bardziej, ż e istnia ł y ś rodki mniej uci ąż liwe i mniej ingeruj ą ce w swobod ę prowadzonej przez Spó ł k ę dzia ł alno ś ci, a dostatecznie zabezpieczaj ą ce interes prowadzonego przez Prezesa Urz ę du post ę powania, który sprowadza ł si ę do uzyskania dost ę pu do plików .pst odpowiadaj ą cych profilom poczty elektronicznej pi ę ciu wybranych pracowników Spó ł ki, którzy uczestniczyli w pracach nad projektem telewizji mobilnej. Dodatkowo nale ż y podnie ść , ż e zakres skopiowanego na dysk materia ł u, który w intencji kontroluj ą cych mia ł zosta ć zabrany wraz z innymi zgromadzonymi w toku kontroli materia ł ami, zosta ł przez kontroluj ą cych ograniczony do zawarto ś ci skrzynek e-mail pracowników Polkomtel wyodr ę bnionych ze wzgl ę du na przedmiot post ę powania wyja ś niaj ą cego, w ramach którego przeprowadzono kontrol ę . Żą danie Prezesa UOKiK ogranicza ł o si ę bowiem do uzyskania dost ę pu do skrzynek poczty elektronicznej pracowników Spó ł ki zwi ą zanych z istotnym, z punktu widzenia prowadzonego przez Prezesa UOKiK post ę powania, projektem telewizji mobilnej. Prezes UOKiK nie by ł zainteresowany uzyskaniem dost ę pu do skrzynek poczty elektronicznej wszystkich pracowników Spó ł ki, w tym pracowników niezwi ą zanych z tym projektem, co dowodzi ograniczony zakres materia ł ów, które na rozpatrywany dysk zosta ł y skopiowane. Ten zwi ą zek okre ś lonych osób (dysponentów ww. skrzynek poczty elektronicznej) z przedmiotem prowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego powoduje, ż e faktycznie żą danie zg ł aszane przez Prezesa UOKiK pozostawa ł o w zakresie przedmiotowym kontroli. W ocenie Prezesa Urz ę du, Polkomtel oczekuj ą c, ż e analiza danych skopiowanych na przedmiotowy dysk przeprowadzona zostanie w siedzibie Spó ł ki, faktycznie domaga ł si ę szczególnego traktowania, odmiennego od standardów stosowanych przez Prezesa UOKiK dotychczas. Prezes Urz ę du jednak, jako organ administracji publicznej, zgodnie z tre ś ci ą art. 8 kpa, zobowi ą zany jest prowadzi ć post ę powanie w taki sposób, aby pog łę bia ć zaufanie obywateli do organów Pa ń stwa oraz ś wiadomo ść i kultur ę prawn ą obywateli, co oznacza m.in. obowi ą zek organu administracji nieró ż nicowania sytuacji prawnej obywateli (przedsi ę biorców), których dotycz ą podejmowane przez organy administracji czynno ś ci 28 . W 28 Por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 pa ź dziernika 2009r., sygn. akt II SA/Kr 1247/09, wyrok WSA 51 konsekwencji decyzja o analizie uzyskanego , jak si ę wydawa ł o, w toku kontroli w Polkomtel materia ł u dowodowego na warunkach narzuconych faktycznie przez Spó ł k ę spowodowa ł aby, ż e organ dopu ś ci ł by si ę naruszenia ww. przepisu art. 8 kpa, skoro w analogicznej sytuacji, analogiczny, co do zasady, w swej tre ś ci i formie materia ł dowodowy pozyskany od innego dzia ł aj ą cego na rynku telefonii komórkowej przedsi ę biorcy poddany zosta ł odpowiedniej „obróbce” i analizie w siedzibie Urz ę du. Jednocze ś nie, maj ą c na uwadze charakter zgromadzonych na przedmiotowym dysku informacji, w tym informacji dotycz ą cych dzia ł alno ś ci Spó ł ki, stanowi ą cych tajemnic ę jej przedsi ę biorstwa, zarówno mieszcz ą cych si ę w zakresie i przedmiocie prowadzonej kontroli, jak i wykraczaj ą cych poza ten zakres oraz informacji prywatnych pracowników Polkomtel oraz podnoszon ą przez Spó ł k ę kwesti ę konieczno ś ci zapewnienia ochrony tym informacjom, wskaza ć nale ż y na tre ść art. 71 ust. 1 ustawy. Przywo ł any przepis przewiduje obowi ą zek pracowników UOKiK ochrony tajemnicy przedsi ę biorstwa, jak równie ż innych informacji podlegaj ą cych ochronie na podstawie odr ę bnych przepisów, o których powzi ę li wiadomo ść w toku post ę powania. W ocenie Prezesa UOKiK art. 71 ust. 1 ustawy nie tylko ustanawia obowi ą zek pracowników UOKiK do zachowania tajemnicy pozyskanych w toku wykonywania obowi ą zków s ł u ż bowych informacji, ale równie ż stanowi dowód na to, ż e ustawodawca przewidzia ł mo ż liwo ść zetkni ę cia si ę pracowników UOKiK z informacjami podlegaj ą cymi ochronie. Ś wiadczy to, zdaniem Prezesa UOKiK o mo ż liwo ś ci pozyskania takich informacji w ramach prowadzonego na podstawie ustawy post ę powania. W konsekwencji, nie mo ż na odmówi ć udost ę pnienia Prezesowi UOKiK okre ś lonych informacji, powo ł uj ą c si ę jedynie na fakt, i ż podlegaj ą one ochronie, skoro ustawodawca wprost przewidzia ł mo ż liwo ść zapoznania si ę z takimi informacjami przez pracowników UOKiK. Informacje przekazane przez Spó ł k ę kontroluj ą cym podlegaj ą ustawowej ochronie na podstawie art. 71 ust. 1 ustawy. W konsekwencji nie mo ż e stanowi ć argumentu przeciwko wydaniu okre ś lonych informacji kontroluj ą cym fakt, i ż informacje te podlegaj ą ochronie na podstawie przepisów prawa. Powy ż sze stanowisko Prezesa UOKiK potwierdza orzecznictwo antymonopolowe, zgodnie z którym nieudzielenie informacji na żą danie Prezesa Urz ę du nie usprawiedliwia fakt jej obj ę cia tajemnic ą przedsi ę biorstwa. 29 w Warszawie z dnia 23 pa ź dziernika 2008r., sygn. akt VI SA/Wa 784/08 29 Por. wyrok SOKiK sygn. akt XVII Ama 130/02; M. Król-Bogomilska (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, str. 1622. 52 Niezale ż nie od wcze ś niej przywo ł anych okoliczno ś ci, wskazuj ą cych bez ż adnych w ą tpliwo ś ci, ż e w toku prowadzonej w Polkomtel kontroli dosz ł o do braku wspó ł dzia ł ania kontrolowanego przedsi ę biorcy z kontroluj ą cymi, Prezes Urz ę du pragnie odnie ść si ę do zaprezentowanego przez Polkomtel stanowiska dotycz ą cego czynno ś ci podj ę tych przez kontroluj ą cych, zmierzaj ą cych do uzyskania przedmiotowego dysku. W niniejszej sprawie Spó ł ka wskaza ł a, ż e „Polkomtel S.A. nie uniemo ż liwia ł a kontroluj ą cym wyniesienia dysku z siedziby Polkomtel S.A., kontroluj ą cy nie podj ę li jednak nawet próby jego wyniesienia (zapewne b ę d ą c ś wiadomymi bezprawno ś ci swoich dzia ł a ń ). Nie bez znaczenia dla sprawy jest równie ż fakt, i ż dysk znajdowa ł si ę poza pe ł n ą kontrol ą Polkomtel S.A., poniewa ż znajdowa ł si ę w oplombowanej przez kontroluj ą cych szafie a Polkomtel S.A. nie by ł a uprawniona w toku kontroli do zdj ę cia plomb” 30 . Poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje, ż e w toku prowadzonej w Polkomtel kontroli kontroluj ą cy zwracali si ę do pe ł nomocników Spó ł ki o wydanie im zabezpieczonego dysku, który mia ł zosta ć przeniesiony do siedziby Urz ę du i w łą czony do akt prowadzonego post ę powania. Realizowali w ten sposób przys ł uguj ą ce im z mocy ustawy uprawnienie i bezskutecznie oczekiwali a ż Spó ł ka zrealizuje ci ążą cy na niej jako kontrolowanym obowi ą zek wydania zabezpieczonego materia ł u. Gdy Spó ł ka nie zgodzi ł a si ę na wydanie spornego dysku, kontroluj ą cym pozosta ł o wi ę c jedynie odebranie dysku Spó ł ce w trybie przepisów kpk w ramach prowadzonego w Polkomtel przeszukania. W niniejszej sprawie oznacza ł oby to jednak konieczno ść odebrania spornego dysku si łą . Rozwa ż aj ą c podj ę cie takiego ś rodka, kontroluj ą cy musieli jednak uwzgl ę dni ć , ż e jego realizacja oznacza ć b ę dzie konieczno ść pokonania ewentualnego sprzeciwu pe ł nomocników Polkomtel, pracowników ochrony tej Spó ł ki, towarzysz ą cych im w toku czynno ś ci (por. str. 7 protoko ł u kontroli) oraz zabezpiecze ń elektronicznych szeregu drzwi, jakie oddziela ł y kontroluj ą cych od wyj ś cia ze Spó ł ki. Spó ł ka s ł usznie zauwa ż a, ż e kontroluj ą cy nie podj ę li tego rodzaju konfrontacyjnych dzia ł a ń , faktycznie nie narazili si ę na niebezpiecze ń stwo osobiste i pozostawili zabezpieczony zarówno plombami UOKiK, ale tak ż e bezpiecznymi plombami Spó ł ki dysk w pomieszczeniach kontrolowanego przedsi ę biorcy. Okoliczno ść ta nie eliminuje jednak zarzuconego Spó ł ce braku wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej w jej siedzibie kontroli. W szczególno ś ci nie prowadzi do ł agodniejszego traktowania jej przy okre ś laniu nak ł adanej na Polkomtel z tego tytu ł u kary pieni ęż nej. Brak wspó ł dzia ł ania bowiem, co wskazano ju ż we 30 por. pismo Polkomtel z dnia 29 czerwca 2010r. 53 wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, ma miejsce ju ż w sytuacji, gdy kontrolowany przedsi ę biorca nie realizuje żą dania kontroluj ą cych niezw ł ocznie. Tym bardziej wi ę c niewspó ł dzia ł anie b ę dzie mia ł o miejsce, gdy kontrolowany nie wydaje oznaczonego materia ł u dowodowego. I braku tego wspó ł dzia ł ania nie usuwa niepodj ę cie przez kontroluj ą cych dzia ł a ń wykraczaj ą cych poza zg ł oszenie kontrolowanemu żą dania wydania materia ł u dowodowego oparte na art. 105b ust. 1 pkt 3 ustawy. W niniejszej sprawie, w toku prowadzonej w Polkomtel kontroli, Spó ł ka nie wyda ł a kontroluj ą cym dysku, na którym skopiowane zosta ł y informacje pozyskane w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli, pomimo prawomocnego rozstrzygni ę cia przez SOKiK 31 kwestii uprawnienia kontroluj ą cych do pozyskania tego rodzaju danych. Stan faktyczny sprawy uzasadnia wi ę c zarzucenie braku wspó ł dzia ł ania Polkomtel w toku prowadzonej w tej Spó ł ce kontroli. Wnioski dowodowe Spó ł ki Opisany w decyzji stan faktyczny sprawy ustalony zosta ł z pomini ę ciem dowodów wnioskowanych przez stron ę . Prezes UOKiK, po przeprowadzeniu analizy zg ł oszonych przez Polkomtel wniosków dowodowych, zdecydowa ł bowiem o ich oddaleniu z przyczyn przedstawionych poni ż ej. W ocenie Prezesa UOKiK wnioski Spó ł ki dotycz ą ce dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z zezna ń ś wiadków - imiennie wskazanych pracowników UOKiK, uczestnicz ą cego w kontroli funkcjonariusza Policji, pracownika Spó ł ki oraz pe ł nomocnika Polkomtel w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli - na okoliczno ść bezpodstawno ś ci poszczególnych zarzutów postawionych przez Prezesa UOKiK w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie na ł o ż enia na Polkomtel kary pieni ęż nej za rzekomy brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli, w szczególno ś ci czynno ś ci kontroluj ą cych i Polkomtel w toku kontroli (por. tre ść wniosków b, c, d, e, f na str. 16 i 17 niniejszej decyzji) nie móg ł zosta ć uwzgl ę dniony. Wskazane przez Polkomtel okoliczno ś ci, na jakie ww. dowody zosta ł y powo ł ane, nie mog ł y bowiem w ogóle by ć przedmiotem dowodu, w tym przedmiotem dowodu z zezna ń ś wiadka. 31 Postanowieniem z dnia 22 kwietnia 2010r., S ą d Apelacyjny w Warszawie oddali ł za ż alenie Polkomtel na postanowienie SOKiK z dnia 5 lutego 2010r. w przedmiocie odrzucenia za ż alenia Spó ł ki na postanowienie SOKiK z dnia 22 grudnia 2009r., którym SOKiK oddali ł za ż alenie Spó ł ki na postanowienie Prezesa UOKiK o kontynuowaniu czynno ś ci kontrolnych. W konsekwencji postanowienie SOKiK z dnia 22 grudnia 2009r. sta ł o si ę prawomocne. 54 W doktrynie wskazuje si ę , ż e „przedmiotem dowodu s ą fakty (…). Faktami za ś s ą wszelkiego rodzaju zjawiska i zdarzenia oznaczone w czasie i przestrzeni, by ł e lub wspó ł czesne, a tak ż e inne stany ś wiata zewn ę trznego i stany psychiczne.” 32 Fakt to to, co zasz ł o w rzeczywisto ś ci 33 . W ocenie Prezesa UOKiK nie mo ż e jako fakt podlegaj ą cy dowodzeniu zosta ć zakwalifikowana kwestia oceny zasadno ś ci postawionych Spó ł ce przez Prezesa UOKiK zarzutów. Stwierdzenie zasadno ś ci b ą d ź bezpodstawno ś ci zarzutów jest bowiem wynikiem przeprowadzonej przez organ administracji publicznej analizy i oceny prawnej ustalonych okoliczno ś ci faktycznych sprawy, a nie okoliczno ś ci ą faktyczn ą , faktem, który mo ż e by ć ustalony w drodze przeprowadzonego post ę powania dowodowego. Wskaza ć w tym miejscu nale ż y, ż e ocena czy istniej ą b ą d ź nie istniej ą podstawy dla postawienia przedsi ę biorcy oznaczonych zarzutów le ż y w sferze kompetencji organu – Prezesa Urz ę du, a nie pracowników UOKiK, pracowników lub pe ł nomocników kontrolowanej Spó ł ki czy funkcjonariusza Policji. Prawid ł owo ść tej dokonanej przez organ oceny podlega ć b ę dzie ewentualnie kontroli s ą du rozpoznaj ą cego niniejsz ą spraw ę . Nie mo ż e by ć natomiast przedmiotem dowodu z przes ł uchania ś wiadka. Z powy ż szych wzgl ę dów wnioski dowodowe Spó ł ki na okoliczno ść bezpodstawno ś ci stawianych jej przez Prezesa UOKiK zarzutów nie mog ł y zosta ć uwzgl ę dnione. Odnosz ą c si ę natomiast wniosków Spó ł ki o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii bieg ł ego oraz zeznania pracownika Spó ł ki, obu na okoliczno ść zawarto ś ci dysku twardego Western Digital nr S/N: WCAU4D590711 (por. wniosek zawarty w pkt. a, str. 16 niniejszej decyzji), podkre ś li ć nale ż y przede wszystkim, ż e w ocenie Prezesa UOKiK okoliczno ść , na któr ą przedmiotowy dowód mia ł by ć przeprowadzony, jest bezsporna pomi ę dzy stronami. Okoliczno ść ta pozostaje ponadto bez znaczenia dla rozstrzygni ę cia niniejszej sprawy, której przedmiotem jest ocena, czy w sprawie dosz ł o do braku wspó ł dzia ł ania Polkomtel w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli. Odnotowa ć nale ż y, i ż kwestia zawarto ś ci dysku zabezpieczonego w siedzibie Spó ł ki podnoszona by ł a ju ż w toku post ę powania, w ramach którego dosz ł o do przeprowadzenia kontroli w Spó ł ce. W pi ś mie z dnia 25 lutego 2010r., zg ł aszaj ą c zastrze ż enia do protoko ł u z przeprowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli, Polkomtel zauwa ż y ł , i ż na dysk którego wydania żą dali kontroluj ą cy skopiowano pliki .pst, gdzie plik .pst jest informatycznym 32 Kodeks post ę powania cywilnego. Komentarz pod red. Tadeusza Ereci ń skiego, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2007, str. 537 55 odwzorowaniem zawarto ś ci skrzynki poczty elektronicznej [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 49 za łą cznika nr 1 do decyzji]. Na skutek zg ł oszenia ww. zastrze ż enia Prezes UOKiK zdecydowa ł o odpowiedniej zmianie tre ś ci protoko ł u kontroli i zapisanie w nim podniesionej przez Polkomtel kwestii skopiowania na dysk twardy plików .pst. W konsekwencji uzna ć nale ż y, i ż okoliczno ść zapisania na dysku twardym, którego wydania domagali si ę kontroluj ą cy plików .pst jest niesporna w sprawie. Jako niesporn ą nale ż y równie ż potraktowa ć kwesti ę , ż e plik .pst jest informatycznym odwzorowaniem zawarto ś ci skrzynki poczty elektronicznej. Zapisane na przedmiotowym dysku pliki stanowi ą wi ę c odwzorowanie zawarto ś ci skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników Spó ł ki. Jednocze ś nie, ww. okoliczno ść pozostaje w ocenie Prezesa Urz ę du bez znaczenia dla rozstrzygni ę cia sprawy braku wspó ł dzia ł ania Spó ł ki w toku kontroli. Kwestia informatycznego sposobu zapisu okre ś lonych danych dotycz ą cych dzia ł alno ś ci Spó ł ki, w tym w szczególno ś ci pos ł u ż enie si ę przez Prezesa Urz ę du przy formu ł owaniu zarzutu nie charakterystyk ą informatyczn ą skopiowanych na dysku plików, ale rodzajem informacji (danych) w tych plikach zapisanych nie usuwa bowiem braku wspó ł dzia ł ania Polkomtel. O niewspó ł dzia ł aniu ze strony Spó ł ki ś wiadczy bowiem odmowa wydania kontroluj ą cym zidentyfikowanego bez ż adnych w ą tpliwo ś ci dysku twardego, na który w toku kontroli przeniesione zosta ł y, w formie plików .pst, okre ś lone dane zwi ą zane z dzia ł alno ś ci ą Polkomtel, a nie to w jakiej formie dane te zosta ł y zapisane. Na marginesie odnotowa ć nale ż y, i ż w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli nie budzi ł o w ą tpliwo ś ci Polkomtel, wydania jakiego dysku domagaj ą si ę kontroluj ą cy. Odnotowa ć tak ż e nale ż y, i ż sam Polkomtel wskazywa ł , i ż na przedmiotowy dysk skopiowano zawarto ść znajduj ą cych si ę na serwerze Spó ł ki skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu osób (por. tre ść z ł o ż onego przez Polkomtel sprzeciwu). Zgodnie z art. 227 kpc, który na podstawie art. 84 ustawy znajduje odpowiednie zastosowanie w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du, przedmiotem dowodu s ą fakty maj ą ce dla rozstrzygni ę cia sprawy istotne znaczenie. Skoro wi ę c, co wynika z wcze ś niejszych rozwa ż a ń , wskazana przez Spó ł k ę okoliczno ść , to jest sposób zapisania na dysku (rodzaj pliku), którego wydania domagali si ę kontroluj ą cy, danych dotycz ą cych dzia ł alno ś ci Spó ł ki, nie stanowi okoliczno ś ci istotnej dla rozstrzygni ę cia niniejszej sprawy, to zg ł oszony w tym zakresie wniosek dowodowy Spó ł ki nale ż a ł o oddali ć . 33 Por. S ł ownik J ę zyka Polskiego PWN, www.pwn.pl 56 Równie ż jako pozostaj ą ca bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy zosta ł a przez Prezesa UOKiK zakwalifikowana okoliczno ść obowi ą zuj ą cych w Polkomtel procedur obs ł ugi osób trzecich w zakresie umo ż liwiania wej ś cia na teren siedziby Polkomtel i kontaktów z Prezesem Zarz ą du Polkomtel (por. tre ść wniosku g na str. 18 niniejszej decyzji), co spowodowa ł o oddalenie równie ż wniosku dowodowego Spó ł ki w tym przedmiocie. Kwestia zarówno istnienia jak i tre ś ci obowi ą zuj ą cych w Polkomtel procedur nie by ł a ani przedmiotem ustale ń , ani oceny organu antymonopolowego. Nie mo ż na wi ę c w efekcie zakwalifikowa ć jej jako okoliczno ś ci spornej, co do której istnieje konieczno ść dokonania odpowiednich ustale ń . Okoliczno ść ta pozostaje równie ż bez znaczenia z punktu widzenia normy prawnej, która znalaz ł a zastosowanie w niniejszej sprawie (por. wyrok SN z dnia 26 lipca 2000r., sygn. akt I CKN 975/98). Nie stanowi bowiem okoliczno ś ci powoduj ą cej zwolnienie z odpowiedzialno ś ci za brak wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej u przedsi ę biorcy kontroli, fakt, i ż ten przedsi ę biorca stosuje okre ś lone procedury wewn ę trzne, w ś wietle których prawid ł owe i uzasadnione jest dzia ł anie, które przez Prezesa UOKiK na podstawie obowi ą zuj ą cego prawa zakwalifikowane zosta ł o jako naruszenie ci ążą cego na przedsi ę biorcy obowi ą zku wspó ł dzia ł ania z kontroluj ą cymi. Istnienie u kontrolowanego przedsi ę biorcy okre ś lonych, wewn ę trznych procedur nie mo ż e wp ł ywa ć na ocen ę podejmowanych przez niego dzia ł a ń z punktu widzenia ich zgodno ś ci z przepisami prawa konkurencji, w tym z przepisami, z których wynika obowi ą zek wspó ł dzia ł ania kontrolowanego z kontroluj ą cymi. Dokonanie innej oceny takiego stanu rzeczy prowadzi ć musia ł oby w konsekwencji do ró ż nej kwalifikacji takich samych zachowa ń przedsi ę biorców, w zale ż no ś ci od tego czy przedsi ę biorca sformu ł owa ł i stosuje okre ś lone procedury, które np. uzasadniaj ą d ł ugi okres oczekiwania kontroluj ą cych np. na spotkanie z cz ł onkami zarz ą du, czy te ż nie. Co wi ę cej, uznanie, ż e takie wewn ę trzne procedury stanowi ą uzasadnienie dla przed ł u ż ania oczekiwania funkcjonariuszy publicznych na spotkanie z osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania kontrolowanego i wy łą czaj ą mo ż liwo ść postawienia zarzutu braku wspó ł dzia ł ania, oznacza ł oby faktycznie, ż e takim wewn ę trznym regu ł om przyznawaliby ś my prymat wobec przepisów prawa, które nak ł adaj ą na przedsi ę biorców obowi ą zek wspó ł dzia ł ania z organami Pa ń stwa. Prezes UOKiK zdecydowa ł równie ż o oddaleniu wniosku dowodowego dotycz ą cego przeprowadzenia dowodu z dokumentów (por. wniosek z pkt. e na str. 17 niniejszej decyzji). Powo ł ane przez Spó ł k ę dokumenty mia ł y stanowi ć dowód na fakt, i ż akcja kontrolna Prezesa UOKiK by ł a nieskoordynowana i nie by ł o w niej konieczne jednoczesne rozpocz ę cie kontroli 57 u wszystkich podmiotów obj ę tych kontrol ą . W ocenie Prezesa UOKiK nie tylko przedmiotowa okoliczno ść pozostawa ł a bez znaczenia, ale równie ż wnioskowane przez Spó ł k ę ś rodki dowodowe by ł y nieprzydatne dla stwierdzenia przedmiotowej okoliczno ś ci. Przede wszystkim zauwa ż y ć nale ż y, i ż nie ś wiadcz ą o istnieniu lub braku koordynacji pomi ę dzy przeprowadzanymi przez Prezesa UOKiK kontrolami godziny podj ę cia w ich ramach czynno ś ci kontrolnych. Jak bowiem pokazuje przyk ł ad samej Spó ł ki, mo ż liwo ść podj ę cia czynno ś ci kontrolnych uzale ż niona jest niejednokrotnie od zachowania kontrolowanego przedsi ę biorcy. Nawet wi ę c ewentualne ró ż nice w chwili podj ę cia czynno ś ci kontrolnych w poszczególnych, poddanych kontroli spó ł kach nie stanowi ł yby wystarczaj ą cego uzasadnienia dla stwierdzenia, ż e akcja kontrolna Prezesa UOKiK, w ramach której kontroli poddany zosta ł równie ż Polkomtel, nie mia ł a charakteru skoordynowanego. W ocenie Prezesa UOKiK koordynacja podejmowanych przez kontroluj ą cych dzia ł a ń jest pewn ą intencj ą , za ł o ż eniem równoczesnego podj ę cia czynno ś ci kontrolnych u kilku przedsi ę biorców. Dowód z dokumentu nie nadaje si ę do jej stwierdzenia. Jego przeprowadzenie umo ż liwi ł oby bowiem jedynie ustalenie, czy za ł o ż enie dotycz ą ce koordynacji uda ł o si ę zrealizowa ć . W drodze przeprowadzenia dowodu z przywo ł anych przez Spó ł k ę dokumentów nie jest równie ż mo ż liwe ustalenie, czy w okre ś lonej sytuacji faktycznej konieczne by ł o rozpocz ę cie kontroli u wszystkich poddanych kontroli przedsi ę biorców. Przywo ł ane przez Polkomtel dokumenty, opisuj ą ce przebieg kontroli u poszczególnych przedsi ę biorców, w ogóle bowiem nie odnosz ą si ę do przedmiotowej kwestii, w szczególno ś ci nie zawieraj ą opisu okoliczno ś ci, które zadecydowa ł y o uznaniu przez Prezesa UOKiK, ż e konieczne by ł o równoczesne rozpocz ę cie kontroli u wszystkich przedsi ę biorców, u których kontrola zosta ł a ostatecznie przeprowadzona. Ponadto, w ocenie Prezesa UOKiK kwestia skoordynowania kontroli prowadzonych równocze ś nie u kilku przedsi ę biorców pozostaje bez znaczenia dla oceny wspó ł dzia ł ania jednego z przedsi ę biorców. W szczególno ś ci fakt, i ż inni, równolegle kontrolowani przedsi ę biorcy, umo ż liwili b ą d ź te ż nie bezzw ł oczne rozpocz ę cie czynno ś ci kontrolnych nie mo ż e wp ł ywa ć na ocen ę zachowania innego podmiotu. Ka ż dy z przedsi ę biorców oceniany by ć mo ż e wy łą cznie w granicach w ł asnego dzia ł ania b ą d ź zaniechania. Prezes Urz ę du nie uwzgl ę dni ł równie ż wniosku Spó ł ki o w łą czenie do akt post ę powania wszystkich pism Polkomtel i Prezesa UOKiK wystosowanych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego znak: DOK2-400-8/09/KR/MKK, a dotycz ą cych dysku twardego Western Digital nr S/N: WCAU4D590711, w tym danych zapisanych na tym dysku. 58 W ocenie Prezesa UOKiK, ustawa nie daje przedsi ę biorcy - stronie prowadzonego przez organ antymonopolowy post ę powania, uprawnienia do żą dania w łą czenia do akt post ę powania prowadzonego w sprawie, dokumentów z ł o ż onych do akt innego post ę powania administracyjnego. Powoduje to, ż e Prezes Urz ę du nie jest zwi ą zany z ł o ż onym w tym zakresie wnioskiem strony post ę powania. Przedsi ę biorca uprawniony jest natomiast do przedstawienia tego rodzaju, pozostaj ą cych w jego dyspozycji, dokumentów Prezesowi UOKiK. Skutkiem takiego przedstawienia b ę dzie, ż e dokumenty te stan ą si ę cz ęś ci ą akt post ę powania, w ramach którego zosta ł y przedstawione. Spó ł ka w toku niniejszego post ę powania nie zdecydowa ł a si ę na skorzystanie z przys ł uguj ą cych jej uprawnie ń i nie przedstawi ł a dokumentów, które w jej ocenie powinny zosta ć w łą czone do akt post ę powania. Ograniczy ł a si ę do z ł o ż enia ww. wniosku, pozostawiaj ą c tym samym Prezesowi UOKiK decyzj ę odno ś nie do w łą czenia b ą d ź nie do akt post ę powania dokumentów dotycz ą cych zakre ś lonej przez Polkomtel kwestii. W ocenie Prezesa UOKiK dokumenty, których w łą czenia domaga ł a si ę Spó ł ka, nie dotycz ą okoliczno ś ci istotnych z punktu widzenia przedmiotu niniejszego post ę powania. Bez znaczenia bowiem dla kwalifikacji zachowania przedsi ę biorcy jako braku wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej w jego siedzibie kontroli jest korespondencja prowadzona przez niego poza kontrol ą z Prezesem UOKiK. Kara pieni ęż na W ocenie Prezesa UOKiK, w ś wietle przywo ł anych okoliczno ś ci faktycznych nie budzi w ą tpliwo ś ci, ż e w toku prowadzonej w Polkomtel kontroli dosz ł o ze strony Spó ł ki do, okre ś lonego w pkt I sentencji niniejszej decyzji, braku wspó ł dzia ł ania z kontroluj ą cymi kontrolowanego przedsi ę biorcy, co uzasadnia na ł o ż enie na tego przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść 50 mln euro, je ż eli przedsi ę biorca ten cho ć by nieumy ś lnie nie wspó ł dzia ł a w toku kontroli prowadzonej w ramach post ę powania na podstawie art. 105a z zastrze ż eniem 105d ust. 2 ustawy. Przedmiotowa sankcja niezale ż na jest przy tym od wykazania kontrolowanemu przedsi ę biorcy umy ś lno ś ci podejmowanych dzia ł a ń . Jednocze ś nie, zgodnie z art. 111 ustawy, przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106-108, nale ż y uwzgl ę dni ć 59 w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Maj ą c na uwadze powy ż sze, przy ustalaniu wymiaru kary na ł o ż onej na Polkomtel, Prezes UOKiK mia ł na uwadze nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. W pierwszej kolejno ś ci nale ż y odnotowa ć fakt, i ż mo ż liwo ść niezw ł ocznego podj ę cia przez kontroluj ą cych czynno ś ci kontrolnych zablokowana zosta ł a przez konieczno ść oczekiwania przez blisko godzin ę na spotkanie z osob ą upowa ż nion ą do reprezentacji Spó ł ki, pomimo ż e w tym czasie obecni w siedzibie Polkomtel byli wszyscy cz ł onkowie jej Zarz ą du. Nie bez znaczenia w sprawie jest równie ż , ż e Prezes Zarz ą du kontrolowanego przedsi ę biorcy mia ł zosta ć poinformowany o obecno ś ci kontroluj ą cych i zg ł aszanym przez nich żą daniu odno ś nie do spotkania ju ż ok. godz. 11:50, a wi ę c na blisko godzin ę przed spotkaniem do którego ostatecznie dosz ł o. W ocenie Prezesa UOKiK, kontrolowany przedsi ę biorca nie mia ł woli doprowadzenia do niezw ł ocznego spotkania kontroluj ą cych z osob ą upowa ż nion ą do jego reprezentacji. Odsuni ę cie w czasie spotkania z kontroluj ą cymi nast ą pi ł o z uwagi na fakt odbywania w tym czasie innego spotkania przez Prezesa Zarz ą du kontrolowanej Spó ł ki. Spó ł ka nie uzna ł a obecno ś ci kontroluj ą cych w jej siedzibie za okoliczno ść , która uzasadnia ł aby podj ę cie niezb ę dnych dzia ł a ń organizacyjnych, które umo ż liwia ł yby niezw ł oczne podj ę cie przez kontroluj ą cych czynno ś ci kontrolnych, tj. zarz ą dzenie przerwy w spotkaniu odbywanym w ł a ś nie przez Prezesa jej Zarz ą du i doprowadzenie do jego spotkania z kontroluj ą cymi b ą d ź oddelegowanie do kontroluj ą cych innej upowa ż nionej osoby, np. cz ł onka zarz ą du Spó ł ki. W sytuacji faktycznej, jaka mia ł a miejsce w Polkomtel, to nie od decyzji kontroluj ą cych, ale decyzji w ł adz kontrolowanego przedsi ę biorcy zale ż a ł czas, w którym kontroluj ą cy mogli przyst ą pi ć do podj ę cia czynno ś ci kontrolnych. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej nak ł adanej na Polkomtel, Prezes UOKiK wzi ął równie ż pod uwag ę , ż e powinien on odzwierciedla ć , i ż stwierdzone niniejsz ą decyzj ą naruszenie ustawy ma charakter ra żą cy. Podkre ś li ć nale ż y znaczny stopie ń naruszenia interesu publicznego wynikaj ą cy ze szczególnie nagannego charakteru zachowania Polkomtel. Uniemo ż liwianie przez przedsi ę biorc ę niezw ł ocznego podj ę cia czynno ś ci kontrolnych przez osoby dzia ł aj ą ce na podstawie upowa ż nienia Prezesa UOKiK w sprawie dotycz ą cej mo ż liwego naruszenia zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę jest szczególnie naganne i istotnie uniemo ż liwia skuteczne realizowanie polityki ochrony konkurencji. Takie dzia ł anie przedsi ę biorcy nie tylko utrudnia skuteczno ść kontroli u danego przedsi ę biorcy, ale tak ż e mo ż e wp ł yn ąć na losy kontroli prowadzonych równolegle u innych 60 przedsi ę biorców, których podejrzewa si ę o udzia ł w naruszeniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Interes publiczny, chroniony przepisami tej ustawy , zosta ł wi ę c w niniejszej sprawie w sposób oczywisty naruszony przez Spó ł k ę . Nale ż y podkre ś li ć , ż e niezw ł oczne rozpocz ę cie przez kontroluj ą cych czynno ś ci kontrolnych w Polkomtel w odpowiednim dla nich terminie i o ustalonej przez nich godzinie mia ł o istotne znaczenie nie tylko dla powodzenia jednostkowej kontroli w Spó ł ce, ale równie ż dla powodzenia ca ł ego post ę powania wyja ś niaj ą cego, w ramach którego ta kontrola by ł a prowadzona. Post ę powanie to zosta ł o wszcz ę te w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez operatorów telefonii mobilnej, a kontrol ę zainicjowano w Polkomtel, gdy ż w jej pomieszczeniach mog ł y si ę znajdowa ć dowody na to porozumienie, a równolegle (tj. tego samego dnia) tak ż e u innych przedsi ę biorców, u których Prezes Urz ę du spodziewa ł si ę pozyska ć dokumenty i informacje istotne z punktu widzenia przedmiotu prowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego. Przedmiotowa kontrola by ł a prowadzona w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez Spó ł k ę ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia horyzontalnego dotycz ą cego us ł ugi telewizji mobilnej. Tego rodzaju praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę (tj. kartele) nale żą do najci ęż szych narusze ń prawa ochrony konkurencji, a ich wykrywalno ść jest znacznie utrudniona ze wzgl ę du na ich sekretny charakter. W wielu przypadkach jedynie niezapowiedziana kontrola wraz z przeszukaniem pozwala na zebranie dowodów potwierdzaj ą cych istnienie praktyki. Z tych wzgl ę dów niezwykle wa ż ne jest szybkie rozpocz ę cie kontroli, pozwalaj ą ce na zabezpieczenie dowodów. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie dzia ł ania kontrolowanego przedsi ę biorcy praktycznie uniemo ż liwi ł y kontroluj ą cym niezw ł oczne rozpocz ę cie czynno ś ci kontrolnych. Mog ł o to umo ż liwi ć kontrolowanemu, uzyskanie informacji o fakcie prowadzenia kontroli przez Prezesa UOKiK od innych, obj ę tych domniemanym porozumieniem przedsi ę biorców, u których kontrola by ł a prowadzona i w efekcie doprowadzi ć do zniszczenia dowodów na domniemane porozumienie lub ich ukrycie, a tak ż e umo ż liwi ć pracownikom zaanga ż owanym w domniemane porozumienie uzgodnienie tre ś ci wyja ś nie ń sk ł adanych pracownikom UOKiK. Jako istotne naruszenie przez Spó ł k ę ci ążą cego na niej obowi ą zku wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej kontroli, Prezes UOKiK zakwalifikowa ł równie ż fakt, i ż Spó ł ka nie zrealizowa ł a prawid ł owo zg ł oszonego przez kontroluj ą cych żą dania przekazania okre ś lonych przedmiotowo dokumentów. Nie zwa ż aj ą c na tre ść stawianego przez kontroluj ą cych żą dania, Polkomtel przekaza ł kontroluj ą cym, bez wcze ś niejszego uzgodnienia z nimi przedmiotowej 61 kwestii, jedynie fragmenty żą danych dokumentów. W ten sposób Spó ł ka faktycznie samodzielnie zdecydowa ł a czy i jakie dokumenty przeka ż e do dyspozycji Prezesa UOKiK, chocia ż to Prezesowi UOKiK, a w toku kontroli upowa ż nionym przez ten organ kontroluj ą cym, przys ł uguje kompetencja do okre ś lenia rodzaju i zakresu informacji lub dokumentów do przekazania których zobowi ą zany jest przedsi ę biorca. Pami ę ta ć przy tym trzeba, ż e materia ł dowodowy zebrany w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa UOKiK stanowi element akt post ę powania administracyjnego prowadzonego w sprawie. Na jego podstawie Prezes UOKiK czyni ustalenia faktyczne i stawia wnioski odno ś nie do mo ż liwo ś ci naruszenia przez okre ś lonego przedsi ę biorc ę przepisów ustawy. Z tych wzgl ę dów tak istotne jest by organ ten mia ł mo ż liwo ść zapoznania si ę z pe ł n ą tre ś ci ą dokumentów pozostaj ą cych w dyspozycji kontrolowanej Spó ł ki, a w konsekwencji dokonania samodzielnej, wszechstronnej analizy i oceny wszystkich okoliczno ś ci sprawy, w tym ustalenia jakie okoliczno ś ci s ą istotne z punktu widzenia jej rozstrzygni ę cia. Jednocze ś nie odnotowa ć nale ż y, ż e przepisy ustawy nie daj ą przedsi ę biorcy mo ż liwo ś ci ani kwestionowania, ani tym bardziej modyfikacji żą da ń kontroluj ą cych odno ś nie do przekazania okre ś lonych dokumentów. Prawid ł owo ść tych żą da ń podlega jedynie ocenie s ą du. Równie ż w tym przypadku Prezes UOKiK uzna ł , ż e stwierdzone naruszenie ma charakter ra żą cy, a jego skutkiem jest znaczny stopie ń naruszenia interesu publicznego wynikaj ą cy ze szczególnie nagannego charakteru zachowania Polkomtel. Wybiórcze przekazywanie przez kontrolowanego przedsi ę biorc ę informacji b ą d ź dokumentów żą danych przez kontroluj ą cych w sprawie dotycz ą cej mo ż liwego naruszenia zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę jest szczególnie naganne i istotnie uniemo ż liwia skuteczne realizowanie polityki ochrony konkurencji. Takie dzia ł anie przedsi ę biorcy, wp ł ywaj ą c bezpo ś rednio na uzyskiwany przez Prezesa UOKiK w toku prowadzonej u przedsi ę biorcy kontroli materia ł dowodowy decyduje o obni ż eniu stopnia jej skuteczno ś ci. W efekcie tego rodzaju dzia ł a ń przedsi ę biorcy Prezes UOKiK pozostaje w niepewno ś ci co do kompletno ś ci zebranego materia ł u dowodowego, w oparciu o który podejmuje rozstrzygni ę cie w sprawie. Interes publiczny, chroniony przepisami tej ustawy , zosta ł wi ę c w niniejszej sprawie w sposób oczywisty naruszony przez Spó ł k ę . 62 Spó ł ka w toku prowadzonej w jej siedzibie kontroli nie zrealizowa ł a żą dania kontroluj ą cych przekazania im okre ś lonych dokumentów. 34 Okoliczno ść ta istotnie wp ł yn ęł a na stopie ń naruszenia interesu publicznego, co ma odzwierciedlenie w wysoko ś ci kary. Jako okoliczno ść szczególnie nagann ą – w znacznym stopniu wp ł ywaj ą c ą na wymiar na ł o ż onej na tego przedsi ę biorc ę kary - Prezes UOKiK zakwalifikowa ł zachowanie Spó ł ki, która odmówi ł a wydania kontroluj ą cym dysku twardego, na który w toku kontroli skopiowano informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel. Takie zachowanie godzi w podstawowy cel kontroli, jakim jest mo ż liwo ść uzyskania materia ł u dowodowego w formie i zakresie ustalonym przez kontroluj ą cych. Zdaniem Prezesa UOKiK zarzucane Polkomtel dzia ł anie charakteryzuje wysoki stopie ń naruszenia interesu publicznego. Niedopuszczalna z punktu widzenia Prezesa UOKiK jest bowiem sytuacja, w której kontrolowany przedsi ę biorca odmawia wydania kontroluj ą cym zgromadzonego w toku kontroli materia ł u dowodowego w postaci czy to dokumentów, czy te ż danych elektronicznych. Przyzwolenie na tego rodzaju zachowania doprowadzi ł oby do sytuacji, w której kontrola prowadzona przez Prezesa UOKiK sta ł aby si ę , jako narz ę dzie pozyskiwania przez ten organ materia ł u dowodowego, faktycznie bezu ż yteczna. Warto ś ci ą kontroli nie jest bowiem sama mo ż liwo ść jej przeprowadzenia, ale fakt i ż umo ż liwia ona niejednokrotnie uzyskanie materia ł u dowodowego, do którego w inny sposób Prezes UOKiK nie uzyska ł by dost ę pu. W niniejszej sprawie, decyduj ą c o poziomie nak ł adanej na Spó ł k ę kary pieni ęż nej, Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł równie ż fakt, i ż Polkomtel nie wyda ł kontroluj ą cym ww. dysku, pomimo i ż SOKiK oddali ł za ż alenie Polkomtel, w którym ten przedsi ę biorca kwestionowa ł uprawnienie kontroluj ą cych do uzyskania zabezpieczonego ju ż na tym etapie materia ł u dowodowego. Odmawiaj ą c wydania dysku, na którym zapisano informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Spó ł ki, Polkomtel wi ę c nie tylko naruszy ł przepisy ustawy zobowi ą zuj ą ce przedsi ę biorc ę do wspó ł dzia ł ania z kontroluj ą cymi w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa UOKiK, ale post ą pi ł równie ż wbrew wydanemu w niniejszej sprawie postanowieniu SOKiK. Niewydanie przez Polkomtel materia ł u dowodowego zabezpieczonego w toku prowadzonej przez przedsi ę biorc ę kontroli zakwalifikowa ć nale ż y jako równoznaczne z ukryciem okre ś lonych dowodów przed kontroluj ą cymi. Tego rodzaju dzia ł anie zakwalifikowa ć nale ż y jako szczególnie istotnie naruszaj ą ce interes publiczny. Prowadzi ć ono 34 Pe ł n ą wersj ę żą danych przez Prezesa Urz ę du dokumentów Polkomtel przedstawi ł , pismem z dnia 4 marca 2010r.w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego sygn. akt DOK2-400-8/09/KR/MKK, w odpowiedzi na żą danie 63 mo ż e bowiem do faktycznego udaremnienia kontroli, która na skutek dzia ł ania kontrolowanego przedsi ę biorcy staje si ę nieefektywna, jako ż e nie prowadzi do uzyskania okre ś lonego materia ł u dowodowego. W odniesieniu do przedmiotowego zachowania Spó ł ki, przy wymiarze kary pieni ęż nej z tytu ł u braku wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej w Polkomtel kontroli, Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł równie ż fakt, i ż dysk, którego wydania domagali si ę kontroluj ą cy nie zosta ł przekazany Prezesowi UOKiK ani w toku kontroli, ani po jej zako ń czeniu. Okoliczno ść ta istotnie wp ł ywa na stopie ń naruszenia interesu publicznego, do którego dosz ł o w niniejszej sprawie. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej nak ł adanej na Polkomtel, Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł równie ż , stosownie do wymogów art. 111 ustawy , kryterium „uprzedniego naruszenia przepisów ustawy”. Zgodnie z przywo ł ywanym przepisem Prezes UOKiK powinien przy nak ł adaniu kary oraz okre ś laniu jej wysoko ś ci uwzgl ę dnia ć , czy nast ą pi ł o to w warunkach swoistej recydywy, a ww. kryterium w zakresie nak ł adania kary przez Prezesa UOKiK spe ł nia funkcj ę okoliczno ś ci obci ąż aj ą cej 35 . W niniejszej sprawie nie zaistnia ł a podstawa do podwy ż szenia wymiaru kary Spó ł ka dotychczas nie zosta ł a prawomocnie ukarana za brak wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej przez Prezesa Urz ę du kontroli ani nie stwierdzono, ż e dopu ś ci ł a si ę ona praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jako irrelewantn ą z punktu widzenia wymiaru kary w tym przypadku Prezes UOKiK uzna ł okoliczno ść prawomocnego ukarania Polkomtel z tytu ł u naruszenia zbiorowych interesów konsumentów 36 . Z orzecznictwa SOKiK wynika bowiem, ż e wp ł yw na wysoko ść kary powinna mie ć nie ka ż de uprzednie naruszenie ustawy, ale tylko „analogiczne uchybienie przepisom ustawy” 37 , które narusza „to samo dobro chronione prawem” 38 . Kary pieni ęż ne nak ł adane przez Prezesa UOKiK na podstawie art. 106 ust. 2 ustawy maj ą charakter represyjno-prewencyjny i dyscyplinuj ą cy. Represja w tym przypadku polega na tym, ż e kara nak ł adana jest w zwi ą zku z naruszeniem przez kontrolowanego przedsi ę biorc ę obowi ą zku wspó ł dzia ł ania z kontroluj ą cymi w toku prowadzonej u niego kontroli. Prewencja natomiast wyra ż a si ę w celu kary, która s ł u ż y ć ma zapobieganiu Prezesa UOKiK oparte na podstawie art. 50 ust.1 ustawy. 35 M. Sachajko (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, str. 1709; K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2008, str. 1065. 36 Decyzja Prezesa UOKiK nr 18/2008 z dnia 25 wrze ś nia 2008r. 37 Wyrok SOKiK z dnia 15 kwietnia 2010r., sygn. akt XVII AmA 46/09. 64 podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci i zniech ę ca ć do naruszania prawa. Zagro ż enie nimi za ś , czyli potencjalna mo ż liwo ść na ł o ż enia kary przez organ antymonopolowy, nadaje im charakter dyscyplinuj ą cy. 39 W ocenie Prezesa UOKiK zasadne jest na ł o ż enie kary pieni ęż nej na przedsi ę biorc ę w sytuacji ustalonego braku wspó ł dzia ł ania. W interesie publicznym, na stra ż y którego stoi Prezes UOKiK, le ż y bowiem zapobieganie sytuacjom tego rodzaju, z jak ą Prezes UOKiK mia ł do czynienia w niniejszej sprawie. Zdaniem organu odst ą pienie od na ł o ż enia na Polkomtel kary pieni ęż nej stanowi ł oby w istocie przyzwolenie nie tylko na takie zachowania kontrolowanych przedsi ę biorców, które w sposób istotny utrudniaj ą przeprowadzenie kontroli, w szczególno ś ci prowadz ą c do odwleczenia momentu podj ę cia czynno ś ci kontrolnych, ale równie ż te, które uniemo ż liwiaj ą uzyskanie i wykorzystanie przez Prezesa Urz ę du materia ł u dowodowego zabezpieczonego na podstawie przepisów prawa w trakcie prowadzonej u przedsi ę biorcy kontroli. Maksymalna, okre ś lona przez ustaw ę wysoko ść kary, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę w zwi ą zku z brakiem wspó ł dzia ł ania w toku prowadzonej u niego kontroli wynosi 50 mln euro. Kara ta nie jest zale ż na od wielko ś ci osi ą gni ę tych przez tego przedsi ę biorc ę przychodów. Decyduj ą c si ę na na ł o ż enie kary na Polkomtel, Prezes Urz ę du zdecydowa ł si ę jednak, przy ustalaniu jej wymiaru, uwzgl ę dni ć równie ż wielko ść przychodów osi ą gni ę tych przez tego przedsi ę biorc ę , tak aby kara faktycznie spe ł ni ł a swoje g ł ówne funkcje. Ustalenie bowiem wysoko ś ci kary pieni ęż nej wy łą cznie na podstawie czynnika kwotowego (bez brania pod uwag ę faktycznych wyników finansowych) faworyzowa ł oby podmioty silne ekonomicznie, czyli te osi ą gaj ą ce wy ż sze przychody. Kary nak ł adane na takie podmioty by ł yby bowiem w istocie mniej dotkliwe, jako ż e odpowiada ł yby mniejszej cz ęś ci zrealizowanego przez nich przychodu (b ą d ź zysku). By ł oby to zatem niesprawiedliwe i prowadzi ł oby do wypaczenia celów prawa ochrony konkurencji, a tak ż e mog ł oby prowadzi ć do zniekszta ł cenia konkurencji na rynku. W niniejszej sprawie, maj ą c na uwadze ustalony brak wspó ł dzia ł ania Polkomtel w toku prowadzonej u tego przedsi ę biorcy kontroli oraz wytyczne co do wymiaru kary zawarte w art. 111 ustawy, Prezes UOKiK zdecydowa ł o na ł o ż eniu na Polkomtel kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 130 689 900 z ł , co stanowi równowarto ść 33 000 000 euro. Zgodnie bowiem z art. 5 ustawy warto ść euro, o której mowa w przepisach ustawy, podlega przeliczeniu na z ł ote 38 Wyrok SOKiK z dnia 11 grudnia 2008r., sygn. akt XVII AmA 67/08.Por. równie ż wyroki SOKiK z dnia 6 pa ź dziernika 2008r., sygn. akt XVII AmA 89/07 i z dnia 10 marca 2010r., sygn. akt XVII AmA 38/09. 39 por. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , pod. red. C. Banasi ń skiego i E. Piontka, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2009, str. 968. 65 wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji lub na ł o ż enia kary. Ś redni kurs euro og ł oszony przez NBP w ostatnim dniu roku 2010 wyniós ł 3,9603 z ł . Ustalaj ą c kar ę w ww. wysoko ś ci Prezes UOKiK mia ł na uwadze równie ż wyniki finansowe Polkomtel. W ocenie organu antymonopolowego bowiem, by kara by ł a dolegliwa i nale ż ycie spe ł nia ł a swoje funkcje, nie mo ż e by ć ustalana abstrakcyjnie, w oderwaniu od kondycji ekonomicznej karanego przedsi ę biorcy, w tym osi ą ganych przed tego przedsi ę biorc ę przychodów. Bior ą c pod uwag ę pozostaj ą ce w dyspozycji Prezesa UOKiK na dzie ń wydania niniejszej decyzji dane odno ś nie do przychodu i zysku Spó ł ki osi ą gni ę tych w roku 2009, wskazuj ą ce, i ż przychód podatkowy Polkomtel za rok 2009 wyniós ł [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 50 za łą cznika nr 1 do decyzji], a dochód [informacja podlegaj ą ca ochronie, pkt 51 za łą cznika nr 1 do decyzji], kara w ustalonej wy ż ej wysoko ś ci spe ł ni przewidziane dla niej funkcje. Jednocze ś nie, maj ą c na uwadze istotny wymiar stwierdzonego naruszenia ustawy, na ł o ż enie na Polkomtel kary w wysoko ś ci stanowi ą cej 66% maksymalnego jej wymiaru przewidzianego w art. 106 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy jest uzasadnione. Zdaniem Prezesa Urz ę du kara w ustalonej wysoko ś ci b ę dzie adekwatna do stopnia naruszenia prawa przez Spó ł k ę i pozwoli na osi ą gni ę cie przypisywanej jej funkcji represyjnej, jako instrumentu maj ą cego zniech ę ci ć przedsi ę biorc ę do naruszania w przysz ł o ś ci obowi ą zków wynikaj ą cych z ustawy. Powinna ona stanowi ć dla Spó ł ki na tyle zauwa ż aln ą dolegliwo ść , aby zniech ę ci ć j ą do podobnych zachowa ń w przysz ł o ś ci. Nale ż y podnie ść , ż e pomimo znacznej wysoko ś ci kwotowej na ł o ż onej t ą decyzj ą kary pieni ęż nej, nie mo ż e by ć ona uznana za wygórowan ą w kontek ś cie wyników finansowych karanego przedsi ę biorcy. Organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę dost ę pne dane Polkomtel wynikaj ą ce z zeznania podatkowego CIT-8 za 2009 r., maj ą c na wzgl ę dzie, ż e ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów odwo ł uje si ę do kategorii przychodu w rozumieniu obowi ą zuj ą cych przedsi ę biorc ę przepisów o podatku dochodowym (art. 4 pkt 15 ustawy) oraz w zwi ą zku z brakiem odpowiednich danych za 2010 r. Jednocze ś nie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż w ś wietle powszechnie dost ę pnych informacji w roku 2010 sytuacja finansowa Polkomtel nie uleg ł a zasadniczej zmianie. Co prawda nast ą pi ł 1% spadek przychodów Spó ł ki, 66 które w roku 2010 wynios ł y 7,7 mld z ł , ale towarzyszy ł im wzrost zysku, który wyniós ł ok. 1 mld z ł (wzrost w stosunku do roku 2009). 40 Na marginesie, w uzasadnieniu wysoko ś ci na ł o ż onej na Polkomtel kary pieni ęż nej, warto nadmieni ć , ż e równie ż w praktyce organów unijnych naruszenia proceduralne zwi ą zane z przebiegiem kontroli s ą uwa ż ane za powa ż ne. Za tego rodzaju naruszenia nak ł adane s ą kary odpowiednie do ich wysokiej wagi. Przyk ł adowo mo ż na wskaza ć na decyzj ę dotycz ą c ą spó ł ki E.ON Energie AG, na któr ą zosta ł a na ł o ż ona kara w wysoko ś ci 38.000.000 euro za z ł amanie piecz ę ci podczas inspekcji w siedzibie kontrolowanego przedsi ę biorcy 41 . Z kolei w decyzji w sprawie COMP/38.432 Professional Videotape 42 , Komisja potraktowa ł a brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli przez Sony Corporation za okoliczno ść obci ąż aj ą c ą skutkuj ą c ą podwy ż szeniem o 30% wysoko ść kary za stwierdzon ą praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . 43 II. Wszczynaj ą c przeciwko Polkomtel przedmiotowe post ę powanie, Prezes UOKiK zarzuci ł Spó ł ce brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli polegaj ą cy na nieuzasadnionym przed ł u ż eniu procesu decyzyjnego Polkomtel dotycz ą cego zg ł oszonego przez kontroluj ą cych w dniu 30 grudnia 2009r. żą dania wydania dysku twardego (nr S/N: WCAU4D590711), na którym zapisane zosta ł y dane informatyczne dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel, tj. kopie znajduj ą cych si ę na serwerze Polkomtel S.A. skrzynek poczty elektronicznej pi ę ciu pracowników tej spó ł ki, co by ł o przyczyn ą 2,5 godzinnego oczekiwania kontroluj ą cych na stanowisko Polkomtel które ostatecznie ograniczy ł o si ę do powtórzenia wcze ś niejszej argumentacji niezwi ą zanej faktycznie z przedmiotem żą dania, pomimo ż e kontroluj ą cy przedmiotowe żą danie zg ł aszali ju ż w dniu 3 grudnia 2009r., a zgodno ść z prawem i zasadno ść zg ł oszonego żą dania podlega ł a ocenie SOKiK, który postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009r. (sygn. akt XVII Amz 54/09/A) oddali ł za ż alenie Polkomtel S.A. z dnia 11 grudnia 2009r. Jednocze ś nie, jako brak wspó ł dzia ł ania ze strony Polkomtel zakwalifikowano zachowanie Spó ł ki polegaj ą ce na niewydaniu kontroluj ą cym przez Spó ł k ę ww. dysku twardego. Po przeprowadzeniu post ę powania w sprawie i analizie zgromadzonego w jego toku materia ł u dowodowego, Prezes UOKiK uzna ł , ż e w ustalonych okoliczno ś ciach faktycznych 40 na podstawie www.telepolis.pl, „Jaros ł aw Bauc: 13,74 mln klientów, ni ż sze przychody Polkomtela”. 41 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 30 stycznia 2008 r. w sprawie COMP/B-1/39.326 E.ON Energie AG. Kara zosta ł a utrzymana wyrokiem S ą du z dnia 15 grudnia 2010r., w sprawie T-141/08 (2011/C 38/14). 42 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 20 listopada 2007r. w sprawie COMP/38.432 P.V., pkt. 219 i n. 43 Na przedsi ę biorc ę zosta ł a ostatecznie na ł o ż ona kara w wysoko ś ci 50 000 000 euro. 67 nie by ł o podstaw do prowadzenia post ę powania w zakresie odr ę bnie okre ś lonego zarzutu dotycz ą cego nieuzasadnionego przed ł u ż enia przez Polkomtel procesu decyzyjnego odno ś nie do zg ł oszonego przez kontroluj ą cych żą dania wydania ww. dysku. Zachowanie zarzucone Spó ł ce sprowadza si ę bowiem w istocie do niewydania kontroluj ą cym dysku twardego i stanowi element stanu faktycznego, którego ocena doprowadzi ł a do sformu ł owania przez Prezesa UOKiK zarzutu braku wspó ł dzia ł ania ze strony Spó ł ki w toku prowadzonej w jej siedzibie kontroli, polegaj ą cego na niewydaniu kontroluj ą cym przez tego przedsi ę biorc ę dysku twardego, na który skopiowano informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci Polkomtel. Brak jest zatem uzasadnienia, by zachowanie to stanowi ł o samodzieln ą , odr ę bn ą od zarzutu niewydania dysku, podstaw ę do na ł o ż enia na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej z tytu ł u braku wspó ł dzia ł ania w trakcie kontroli. Szczególnie, ż e przy jednoczesnym na ł o ż eniu kary za brak wspó ł dzia ł ania Spó ł ki polegaj ą cym na niewydaniu żą danego przez kontroluj ą cych dysku twardego, powodowa ł oby to, ż e zachowanie Spó ł ki przejawiaj ą ce si ę w sekwencji zdarze ń , która finalnie doprowadzi ł a do niewydania kontroluj ą cym ww. dysku faktycznie podlega ł oby dwukrotnej ocenie i penalizacji. Skoro, w ś wietle okoliczno ś ci faktycznych sprawy, nieuzasadnione jest kwalifikowanie wyodr ę bnionego zachowania Spó ł ki polegaj ą cego na nieuzasadnionym przed ł u ż eniu procesu decyzyjnego odno ś nie do żą dania kontroluj ą cych, a sprowadzaj ą cego si ę faktycznie do niewydania żą danego przez kontroluj ą cych dysku, jako zachowania samodzielnie (niezale ż nie od innych sformu ł owanych zarzutów) ś wiadcz ą cego o braku wspó ł dzia ł ania ze strony kontrolowanego przedsi ę biorcy to uzna ć nale ż y, i ż post ę powanie, w zakresie w jakim dotyczy tego zachowania Polkomtel, jest bezprzedmiotowe. Brak jest bowiem podstaw do tego, aby wielokrotnie penalizowa ć jedno zachowanie, które zdefiniowano w ró ż ny jedynie sposób. Przepisy ustawy nie reguluj ą bezpo ś rednio kwestii bezprzedmiotowo ś ci, prowadzonego na ich podstawie post ę powania. W tym zakresie zastosowanie znajd ą wi ę c przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1969r. kodeks post ę powania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm., dalej jako kpa), do których odsy ł a art. 83 ustawy. Art. 105 § 1 kpa stanowi, ż e gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Umorzenie z powodu bezprzedmiotowo ś ci jest przy tym obowi ą zkiem, a nie uprawnieniem organu administracji Przes ł ank ą umorzenia post ę powania jest brak 68 jakiegokolwiek z elementów w odniesieniu co do strony podmiotowej jak i przedmiotowej post ę powania. Z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy 44 , gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do w ł adczej (w formie decyzji administracyjnej) ingerencji organu administracyjnego, co oznacza, ż e jakiekolwiek rozstrzygni ę cie organu - pozytywne, czy negatywne - staje si ę prawnie niedopuszczalne 45 . Przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracji 46 . W ka ż dym jednak przypadku bezprzedmiotowo ś ci zastosowanie znajdzie art. 105 § 1 kpa, prowadz ą c do umorzenia post ę powania decyzj ą administracyjn ą . Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeka si ę jak w sentencji. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 kpc, od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kwot ę stanowi ą c ą kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa UOKiK stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuj ą : 1. Polkomtel S.A. za po ś rednictwem pe ł nomocnika adw. Piotra Janczarka Kancelaria Adwokacka Piotr Janczarek Adwokat ul. Chopina 8/18 20-026 Lublin 2. a/a 44 Wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., SA/ Ł d 2424/94, ONSA 1996/2/80. 45 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2009r., sygn. akt VII SA/Wa 1295/08. 46 Por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 4 lutego 2009r., sygn. akt II SA/Gl 1038/08.