RŁO-41/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w Ł ODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Ł ód ź , P - 73 Tel. (0-42) 636-36-89, Fax (0-42) 636-07-12 E-mail: lodz@uokik.gov.pl R Ł O/61- 34/07/AK Ł ód ź , dnia 25 lipca 2007 r. DECYZJA Nr R Ł O 41/2007 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 r., Nr 50, poz. 331, zm. Dz. U. Nr 99, poz. 660.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r., Nr 18, poz. 172, zm. Dz. U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68) w zwi ą zku z art. 136 cytowanej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Mariuszowi Jerzemu Tr ą bczy ń skiemu zam. (tajemnica przedsi ę biorcy) , gm. Golub Dobrzy ń , prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe „MARTON” w Golubiu - Dobrzyniu, - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów dzia ł anie Mariusza Jerzego Tr ą bczy ń skiego, polegaj ą ce na stosowaniu w obrocie z udzia ł em konsumentów, we wzorcu umowy pn. „„Regulamin ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” postanowienia o nast ę puj ą cej tre ś ci: - „Operator zastrzega sobie prawo zmiany oferty programowej, co nie stanowi zmiany warunków umowy. O zmianie oferty programowej operator zawiadamia Abonenta poprzez og ł oszenie w Telegazecie”, które jest to ż same z postanowieniem umowy wpisanym do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z pó ź n. zm.) i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r., Nr 18, poz. 172, zm. Dz. U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68) w zwi ą zku z art. 136 cytowanej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Mariusza Jerzego Tr ą bczy ń skiego, zam. Rudziec 9a, gm. Golub Dobrzy ń , prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe „MARTON” w Go ł ubiu - Dobrzyniu, kar ę pieni ęż n ą z tytu ł u naruszenia zakazu, o jakim jest 2 mowa w art. 24 ust. 2 ww. ustawy w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji w wysoko ś ci 10 164 z ł (s ł ownie: dziesi ęć tysi ę cy sto sze ść dziesi ą t cztery z ł ) p ł atn ą do bud ż etu Pa ń stwa. Uzasadnienie Na prze ł omie 2006 r. i 2007 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej: „Prezes Urz ę du”) przeprowadzi ł badanie lokalnych rynków dostarczania konsumentom programów telewizyjnych w pakietach programowych w postaci sygna ł u audio- wizualnego rozprowadzanego drog ą sieci kablowej na terenie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Ł odzi. W toku badania Prezes Urz ę du ustali ł , ż e Mariusz Jerzy Tr ą bczy ń ski prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe „MARTON” (zwany dalej: „Mariusz Tr ą bczy ń ski”)stosuje w § 23 zdanie pierwsze i drugie „Regulaminu ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” postanowienie o tre ś ci: „Operator zastrzega sobie prawo zmiany oferty programowej, co nie stanowi zmiany warunków umowy. O zmianie oferty programowej operator zawiadamia Abonenta poprzez og ł oszenie w Telegazecie”, W wyniku analizy ww. zapisów ustalono, ż e postanowienie „Regulaminu ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” o tre ś ci: „Operator zastrzega sobie prawo zmiany oferty programowej, co nie stanowi zmiany warunków umowy. O zmianie oferty programowej operator zawiadamia Abonenta poprzez og ł oszenie w Telegazecie” ma zbli ż on ą tre ść i wywo ł uje takie same skutki prawne w zakresie zmiany oferty programowej jak postanowienie o tre ś ci: „Operator Cyfry + z wa ż nych przyczyn prawnych, technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych mo ż e wprowadzi ć zmiany liczby i rodzaju Programów wchodz ą cych w sk ł ad poszczególnych pakietów wymienionych, odpowiednio w Za łą cznikach nr 2, 3, 4 i 5 do umowy. Wy ż ej wymienione zmiany, wynikaj ą ce z faktu zaistnienia okoliczno ś ci le żą cych poza kontrol ą Operatora Cyfry+, uznane za si łę wy ż sz ą , zast ą pienia danego Programu Programem o porównywalnej tematyce, rezygnacji z danego Programu z uwagi na jego nisk ą ogl ą dalno ść , zaprzestania nadawania Programu z przyczyn obci ąż aj ą cych jego nadawc ę nie wymagaj ą zmiany Umowy”, które zosta ł o wpisane do Rejestru pod pozycj ą 571, w dniu 4 listopada 2005 r., na podstawie wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 kwietnia 2004 r., sygnatura akt XVII AmC 15/03. W celu wyeliminowania stwierdzonych nieprawid ł owo ś ci konieczne i uzasadnione by ł o podj ę cie dzia ł a ń administracyjnych chroni ą cych konsumentów. W dniu 14 maja 2007 r. Prezes Urz ę du wszcz ął z urz ę du Postanowieniem Nr 1/61- 34/07 post ę powanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Mariusza Tr ą bczy ń skiego, praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów polegaj ą cych na stosowaniu we wzorcu umowy pn. „Regulamin ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” postanowienia o nast ę puj ą cej tre ś ci: - „Operator zastrzega sobie prawo zmiany oferty programowej, co nie stanowi zmiany warunków umowy. O zmianie oferty programowej operator zawiadamia Abonenta poprzez og ł oszenie w Telegazecie”, które jest to ż same z postanowieniem umowy wpisanym do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z pó ź n. zm.), co mo ż e 3 stanowi ć naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 cytowanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urz ę du zawiadomi ł Mariusza Tr ą bczy ń skiego o wszcz ę ciu post ę powania w dniu 14 maja 2007 r. (dowód: karta nr 3). Postanowieniem nr 2/61-34/07 z dnia 14 maja 2007 r. Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet dowodów w prowadzonym post ę powaniu dokumenty zebrane w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym t. j. pismo Mariusza Tr ą bczy ń skiego z dnia 2 stycznia 2007 r., „Za ś wiadczenie o zmianie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej” Mariusza Jerzego Tr ą bczy ń skiego, „Umow ę o pod łą czenie do sieci Marton” i „Regulamin ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” ( dowód: karty nr 4 -27 ), o czym zawiadomi ł Mariusza Tr ą bczy ń skiego w dniu 14 maja 2007 r. ( dowód : karta nr 28 ). Mariusz Tr ą bczy ń ski nie ustosunkowa ł si ę do zarzutu przedstawionego w zawiadomieniu o wszcz ę ciu ww. post ę powania. Jedynie kierownik dzia ł u obs ł ugi klienta P.W. „MARTON” poinformowa ł w dniu 9 lipca 2007 r. (data otrzymania pisma), ż e kwestionowane przez Prezesa Urz ę du postanowienie „Regulaminu ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” zostanie usuni ę te do ko ń ca lipca 2007 r. ( dowód: karty nr 41-42 ). Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Mariusz Tr ą bczy ń ski jest osob ą fizyczn ą wpisan ą do Ewidencji Dzia ł alno ś ci Gospodarczej, prowadzonej przez Wójta Gminy Golub-Dobrzy ń , który prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807, ze zm. – zwana dalej: „ustawa o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej) oraz ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800, ze zm. – zwana dalej: „Prawo telekomunikacyjne”). Mariusz Tr ą bczy ń ski prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe „MARTON” w Golubiu – Dobrzyniu. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Mariusza Tr ą bczy ń skiego jest us ł uga dostarczania programów telewizyjnych w pakietach programowych w postaci sygna ł u audio - wizualnego rozprowadzanego drog ą sieci kablowej, mi ę dzy innymi do mieszka ń ców Ł owicza, G ł owna, Rawy Mazowieckiej, Podd ę bic, Zdu ń skiej Woli, Paj ę czna. Jest to us ł uga telekomunikacyjna w rozumieniu art. 2 pkt 48 Prawa telekomunikacyjnego. Us ł uga ta jest dost ę pna dla ogó ł u u ż ytkowników (w tym konsumentów), tym samym nale ż y przyj ąć , ż e us ł uga ta ma charakter publiczny w rozumieniu art. 2 pkt 31 Prawa telekomunikacyjnego. W swojej dzia ł alno ś ci Mariusz Tr ą bczy ń ski stosuje przy zawieraniu umów na ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych umow ę pn. „Umowa o pod łą czenie do sieci Marton” i „Regulamin ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” ( dowód: karty nr 4-27) . Dokumenty te stanowi ą wzorce umowy w rozumieniu art. 384 § 1 k.c. Mariusz Tr ą bczy ń ski okre ś li ł w nich jednostronnie warunki ś wiadczenia us ł ugi telekomunikacyjnej. S ą one przygotowane z góry, przed zawarciem umowy i zawieraj ą gotowe postanowienia, na tre ść których konsument nie ma wp ł ywu. We wskazanym powy ż ej wzorcu umowy „Regulamin ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” Mariusz Tr ą bczy ń ski ustali ł jednostronnie postanowienie: 4 - „Operator zastrzega sobie prawo zmiany oferty programowej, co nie stanowi zmiany warunków umowy. O zmianie oferty programowej operator zawiadamia Abonenta poprzez og ł oszenie w Telegazecie”. Ponadto ustalono, ż e S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej: ,,S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów”) w wyroku z dnia 7 kwietnia 2004 r. (sygnatura akt XVII AmC 15/03) uzna ł za niedozwolone postanowienie umowy o tre ś ci: „Operator Cyfry + z wa ż nych przyczyn prawnych, technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych mo ż e wprowadzi ć zmiany liczby i rodzaju Programów wchodz ą cych w sk ł ad poszczególnych pakietów wymienionych, odpowiednio w Za łą cznikach nr 2, 3, 4 i 5 do umowy. Wy ż ej wymienione zmiany, wynikaj ą ce z faktu zaistnienia okoliczno ś ci le żą cych poza kontrol ą Operatora Cyfry+, uznane za si łę wy ż sz ą , zast ą pienia danego Programu Programem o porównywalnej tematyce, rezygnacji z danego Programu z uwagi na jego nisk ą ogl ą dalno ść , zaprzestania nadawania Programu z przyczyn obci ąż aj ą cych jego nadawc ę nie wymagaj ą zmiany Umowy”. Postanowienie to zosta ł o wpisane do Rejestru pod pozycj ą 571, w dniu 4 listopada 2005 r. W trakcie niniejszego post ę powania Mariusz Tr ą bczy ń ski nie ustosunkowa ł si ę do przedstawionego mu zarzutu przez Prezesa Urz ę du Jednocze ś nie przedstawi ł dokumenty finansowe potwierdzaj ą ce jego przychód w 2006 r. w wysoko ś ci (tajemnica przedsi ę biorcy) z ł . ( dowód: karty nr 43-44) . Mariusz Tr ą bczy ń ski nie przedstawi ł dowodów potwierdzaj ą cych zaniechanie zarzucanej mu praktyki. Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 r., Nr 50, poz. 331, ze zm. - zwana dalej: „ustawa o okik”) przez praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów rozumie si ę godz ą ce w nie bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy. Natomiast ust. 3 ww. artyku ł u stanowi, ż e nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Przepis art. 24 ust. 2 ustawy o okik zawiera otwarty katalog dzia ł a ń stanowi ą cych praktyki naruszaj ą ce zbiorowe interesy konsumentów. Ustawodawca wskazuje w pkt 1 tego przepisu, ż e praktyk ą naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów jest stosowanie postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do Rejestru. Stwierdzenie praktyki okre ś lonej w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o okik wymaga wykazania, ż e spe ł nione zosta ł y łą cznie trzy przes ł anki: 1) dzia ł anie przedsi ę biorcy, 2) nosz ą ce znamiona bezprawno ś ci, polegaj ą cej na stosowaniu postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do Rejestru, 3) godz ą ce w zbiorowy interes konsumentów. Ad 1) Mariusz Tr ą bczy ń ski jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o okik. Zgodnie z tym przepisem pod poj ę ciem przedsi ę biorcy – rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie b ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna 5 ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą - wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Ponadto zgodnie z art. 15 tej ustawy Mariusz Tr ą bczy ń ski, jako przedsi ę biorca telekomunikacyjny w rozumieniu art. 2 pkt 27 Prawa telekomunikacyjnego, powinien by ć wpisany do rejestru dzia ł alno ś ci regulowanej, to jest do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych. Mariusz Tr ą bczy ń ski posiada zdolno ś ci prawn ą i zdolno ś ci do czynno ś ci prawnych i jest zaewidencjonowany w Ewidencji Dzia ł alno ś ci Gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy Golub-Dobrzy ń po numerem 848/04 oraz jest wpisany do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych pod numerem 154 ( dowód: karta nr 29) . Tym samym Mariusz Tr ą bczy ń ski jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o okik. W zwi ą zku z tym pierwsza przes ł anka art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o okik zosta ł a spe ł niona. Ad 2) Bezprawno ść jest to sprzeczno ść zachowania z przepisami prawa oraz z zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego. Chodzi wi ę c o sprzeczno ść z szeroko rozumianym porz ą dkiem prawnym jako ca ł o ś ci ą . Poj ę cie porz ą dek prawny obejmuje nakazy i zakazy wynikaj ą ce z normy prawnej, a tak ż e nakazy i zakazy wynikaj ą ce z norm moralnych i obyczajowych okre ś lanych jako zasady wspó łż ycia spo ł ecznego. Bezprawno ść jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, niezale ż nym od wyst ą pienia szkody, czy od zamiaru podmiotu dopuszczaj ą cego si ę dzia ł a ń bezprawnych. Przy ocenie bezprawno ś ci rozwa ż enia wymaga kwestia, czy czyn by ł zgodny, czy te ż niezgodny z obowi ą zuj ą cymi zasadami porz ą dku prawnego tj. normami prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego a tak ż e z nakazami i zakazami wynikaj ą cymi z zasad wspó łż ycia spo ł ecznego. Jak zosta ł o wykazane powy ż ej, przepis art. 24 ust. 2 ustawy o okik zawiera przyk ł adowy katalog praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Stosownie do ww. przepisu, za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów uwa ż a si ę w szczególno ś ci stosowanie postanowie ń wzorców umów, które zosta ł y wpisane do Rejestru. Na mocy art. 479 45 k.p.c. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest obowi ą zany przesy ł a ć Prezesowi Urz ę du odpis ka ż dego prawomocnego wyroku uwzgl ę dniaj ą cego powództwo o uznanie postanowie ń wzorca umowy za niedozwolone. Na podstawie takich wyroków, Prezes Urz ę du jest zobowi ą zany do prowadzenia rejestru postanowie ń wzorców umów uznanych za niedozwolone, stosownie do art. 479 45 § 2 k.p.c. Przepis art. 479 45 § 3 k.p.c. ustanawia zasad ę jawno ś ci Rejestru. Jawno ść Rejestru oznacza, ż e jest on dost ę pny dla ka ż dego zainteresowanego, czyli ka ż dy ma do niego prawo wgl ą du. Skutkiem formalnej jawno ś ci Rejestru jest niemo ż no ść zas ł aniania si ę nieznajomo ś ci ą dokonanych w nim wpisów. W Rejestrze tym przytacza si ę tre ść postanowie ń wzorców umowy uznanych przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone. Wpisanie postanowienia do Rejestru, oznacza, ż e od tej chwili postanowienia te s ą zakazane we wszystkich wzorcach umów. Zakaz stosowania postanowie ń wpisanych do Rejestru dotyczy nie tylko tego przedsi ę biorcy, przeciwko któremu zapad ł wyrok w sprawie o uznanie postanowie ń wzorca umowy za niedozwolone, lecz równie ż innych przedsi ę biorców z danej bran ż y. Za takim uj ę ciem przemawia podstawowy cel post ę powania w sprawach o uznanie postanowie ń wzorca umowy za niedozwolone, jakim jest usuni ę cie z obrotu postanowie ń , które S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za niedozwolone. Chodzi bowiem o to, by konsumenci nie byli nara ż eni na te postanowienia 6 w przysz ł o ś ci w umowach zawieranych z innymi przedsi ę biorcami. Ponadto, zdaniem Prezesa Urz ę du, zakaz stosowania niedozwolonych postanowie ń wpisanych do ww. Rejestru dotyczy tak ż e postanowie ń podobnych. Przedsi ę biorcy stosuj ą bowiem postanowienia, których istota jest taka sama, lecz konstrukcja gramatyczna, szyk wyrazów w zdaniu s ą ró ż ne. W zwi ą zku z tym, zakazane jest te ż stosowanie postanowienia, którego zakres jest to ż samy z zakresem postanowienia wpisanego do Rejestru. Nie jest konieczna dok ł adna, literalna identyczno ść tych postanowie ń . Stanowisko Prezesa Urz ę du znajduje uzasadnienie w orzecznictwie. S ą d Najwy ż szy w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (Sygn. akt III SZP 3/06) wskaza ł , i ż stosowanie postanowie ń wzorców umów o tre ś ci to ż samej z tre ś ci ą postanowie ń uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do Rejestru mo ż e by ć uznane w stosunku do innego przedsi ę biorcy za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów. S ą d Najwy ż szy uzna ł równie ż , i ż je ż eli S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna okre ś lon ą klauzul ę za niedozwolon ą w wyniku przeprowadzonej kontroli abstrakcyjnej i zostanie ona wpisana do Rejestru, praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. 2005 r., Nr 244, poz. 2080, ze zm.: Dz. U. z 2006 r. Nr 157, poz.1119; Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834 - obecnie art. 24 ust. 2 ustawy o okik) dopuszcza si ę ka ż dy z przedsi ę biorców, który wprowadza do stosowanych postanowie ń umowy zmiany o charakterze kosmetycznym, polegaj ą ce np. na przestawieniu szyku wyrazów lub zmianie u ż ytych wyrazów, je ż eli zmiany te nie prowadz ą do zmiany istoty postanowienia. W ocenie Prezesa Urz ę du stosowanie przez Mariusza Tr ą bczy ń ski we wzorcu umowy pn. „Regulamin ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” postanowienia o tre ś ci: „Operator zastrzega sobie prawo zmiany oferty programowej, co nie stanowi zmiany warunków umowy. O zmianie oferty programowej operator zawiadamia Abonenta poprzez og ł oszenie w Telegazecie” jest to ż same zarówno co do celu jak i skutków z postanowieniem wpisanym do Rejestru pod pozycj ą 571. Kwestionowane postanowienie „Operator zastrzega sobie prawo zmiany oferty programowej, co nie stanowi zmiany warunków umowy. O zmianie oferty programowej operator zawiadamia Abonenta poprzez og ł oszenie w Telegazecie” uprawnia Mariusza Tr ą bczy ń skiego do jednostronnej zmiany umowy bez wa ż nej przyczyny wskazanej w umowie oraz przewiduje wy łą cznie dla Mariusza Tr ą bczy ń skiego jednostronne uprawnienie do zmiany, bez wa ż nych przyczyn, istotnych cech ś wiadczenia. Ich skutkiem jest pozbawienie konsumenta prawa do rozwi ą zania umowy. Oznacza to, ż e przy zmianie programów konsument jest skazany na op ł acanie ś wiadczenia, które nie by ł o przedmiotem umowy i które mu nie odpowiada. Jest on równie ż pozbawiony prawa do wypowiedzenia umowy. To ż samym celom tj. uprawnieniu przedsi ę biorcy do jednostronnej zmiany umowy bez wa ż nej przyczyny wskazanej w umowie lub jednostronnego przyznania uprawnie ń do zmiany, bez wa ż nych przyczyn, istotnych cech ś wiadczenia, prowadz ą cych do pozbawienia konsumenta prawa do wypowiedzenia umowy ma s ł u ż y ć postanowienie wpisane do Rejestru pod numerem 571 „Operator Cyfry + z wa ż nych przyczyn prawnych, technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych mo ż e wprowadzi ć zmiany liczby i rodzaju Programów wchodz ą cych w sk ł ad poszczególnych pakietów wymienionych, odpowiednio w Za łą cznikach nr 2, 3, 4 i 5 do umowy. Wy ż ej wymienione zmiany, wynikaj ą ce z faktu zaistnienia okoliczno ś ci le żą cych poza kontrol ą Operatora Cyfry+, uznane za si łę wy ż sz ą , zast ą pienia danego Programu Programem o porównywalnej tematyce, rezygnacji z danego Programu z uwagi na jego nisk ą ogl ą dalno ść , zaprzestania nadawania Programu z przyczyn 7 obci ąż aj ą cych jego nadawc ę nie wymagaj ą zmiany Umowy” . Porównanie kwestionowanego zapisu wzorca „Operator zastrzega sobie prawo zmiany oferty programowej, co nie stanowi zmiany warunków umowy. O zmianie oferty programowej operator zawiadamia Abonenta poprzez og ł oszenie w Telegazecie” i postanowienia umieszczonego w Rejestrze pod numerem 571dowodzi, ż e ich tre ść jest podobna i w taki sam sposób kszta ł tuje prawa i obowi ą zki konsumenta, i ż mo ż na przyj ąć , i ż oceniane postanowienie umowy mie ś ci si ę w hipotezie zakazanego postanowienia umowy. Postanowienie wskazane w sentencji decyzji oraz postanowienia wpisane do Rejestru mog ą zosta ć uznane za to ż same co do celu i skutku. Ka ż de z tych postanowie ń uprawnia przedsi ę biorc ę do jednostronnej zmiany umowy bez wa ż nej przyczyny wskazanej w umowie i jednostronnego przyznania sobie uprawnie ń do zmiany, bez wa ż nych przyczyn, istotnych cech ś wiadczenia, prowadz ą cych do pozbawienia konsumenta prawa do wypowiedzenia umowy. Konsekwencj ą stosowania przez Mariusza Tr ą bczy ń skiego postanowienia wpisanego do Rejestru jest wprowadzenie do umowy o ś wiadczenie us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w pakietach programowych w postaci sygna ł u audio - wizualnego rozprowadzanego drog ą sieci kablowej postanowienia bezwzgl ę dnie zakazanego. Stosownie bowiem do art. 479 42 § 1 k.p.c., S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekaj ą c o uznaniu postanowie ń wzorca umowy za niedozwolone, jednocze ś nie zakazuje ich wykorzystywania. S ą d Najwy ż szy w cytowanej powy ż ej uchwale zaakceptowa ł stanowisko, zgodnie z którym wpis postanowienia wzorca do Rejestru skutkuje tym, ż e zakazane jest pos ł ugiwanie si ę wpisan ą klauzul ą we wszystkich wzorcach umów, pod rygorem sankcji z art. 58 k.c. Tym samym, w ocenie Prezesa Urz ę du, stosowanie przez Mariusza Tr ą bczy ń skiego w „Regulaminie ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” do umowy o ś wiadczenie us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w pakietach programowych w postaci sygna ł u audio - wizualnego rozprowadzanego drog ą sieci kablowej postanowienia wskazanego w sentencji decyzji jest bezprawne. W zwi ą zku z tym druga przes ł anka art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o okik zosta ł a spe ł niona. Ad 3) Przepisy ustawy o okik nie definiuj ą poj ę cia zbiorowego interesu konsumentów. Przepis art. 24 ust. 3 ustawy o okik stanowi jedynie, ż e nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Z ca łą pewno ś ci ą mamy do czynienia ze zbiorowym interesem konsumentów, gdy dzia ł anie przedsi ę biorcy dotyczy, b ą d ź mo ż e dotyczy ć nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da si ę zindywidualizowa ć . W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem praw nieograniczonej i nieokre ś lonej liczby konsumentów, którzy zapoznali si ę , b ą d ź mogli zapozna ć si ę z postanowieniami wzorca umowy pn. „Regulamin ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P.W. „MARTON” dotycz ą cego ś wiadczenia us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w pakietach programowych w postaci sygna ł u audio - wizualnego zawieraj ą cym postanowienie, które zosta ł o wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone i zawarli, b ą d ź mogli lub mog ą zawrze ć umow ę na ś wiadczenie tych us ł ug z Mariuszem Tr ą bczy ń skim. Oferta ś wiadczenia us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w pakietach programowych w postaci sygna ł u audio - wizualnego jest adresowana do z góry nieokre ś lonej liczby konsumentów. Z oferty tej skorzystali ju ż konsumenci decyduj ą c si ę na odbiór telewizji kablowej, ale z tych us ł ug w ka ż dej chwili 8 mog ą skorzysta ć inni konsumenci mieszkaj ą cy na terenie Ł owicza, G ł owna, Rawy Mazowieckiej, Podd ę bic, Zdu ń skiej Woli, Paj ę czna lub innych miast gdzie dzia ł a Mariusz Tr ą bczy ń ski. Kr ą g osób, który zosta ł ju ż dotkni ę ty stosowan ą praktyk ą i który tak ą praktyk ą mo ż e zosta ć dotkni ę ty jest nieograniczony i niemo ż liwy z góry do okre ś lenia ani zidentyfikowania. Za takim uj ę ciem odbioru ww. us ł ugi ś wiadczy równie ż jej charakter. Zgodnie z Prawem telekomunikacyjnym us ł uga dostarczania programów telewizyjnych w pakietach programowych w postaci sygna ł u audio – wizualnego ma charakter publicznie dost ę pnej us ł ugi telekomunikacyjnej, to jest dost ę pnej do ogó ł u u ż ytkowników (art. 2 pkt 31 Prawa telekomunikacyjnego), w tym konsumentów. Poj ę cie u ż ytkownika jest niezwykle szerokie. U ż ytkownikiem jest bowiem nie tylko podmiot korzystaj ą cy z us ł ugi, lecz tak ż e podmiot żą daj ą cy ś wiadczenia tej us ł ugi. U ż ytkownikiem jest zatem ka ż dy podmiot, który na gruncie ww. ustawy mo ż e żą da ć ś wiadczenia us ł ugi. Ogó ł u ż ytkowników, czyli wszystkich podmiotów, które korzystaj ą z us ł ug lub mog ą żą da ć ś wiadczenia tych us ł ug, to najszersze mo ż liwe okre ś lenie potencjalnego zakresu us ł ugobiorców (porównaj; Prawo telekomunikacyjne. Komentarz. dr hab. Stanis ł aw Pi ą tek. Wydawnictwa C.H. BECK Warszawa 2005. s. 93). Stosowanie przez Mariusza Tr ą bczy ń skiego zarzucanej praktyki wobec niemo ż liwej do zidentyfikowania liczby konsumentów wype ł nia przes ł ank ę naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Nie ma tutaj ż adnych w ą tpliwo ś ci, ż e bezprawne dzia ł anie Mariusza Tr ą bczy ń skiego nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy maj ą charakter jednostkowy, indywidualny, lecz mog ą narusza ć uprawnienia nieograniczonego kr ę gu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla ca ł ej grupy faktycznych lub potencjalnych kontrahentów (abonentów). W zwi ą zku z tym trzecia przes ł anka art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o okik zosta ł a spe ł niona. Mariusz Tr ą bczy ń ski nie przedstawi ł dowodów pozwalaj ą cych na stwierdzenie, ż e dosz ł o do zaniechania stosowania zarzucanej praktyki. Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du orzek ł jak w pkt I sentencji. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o okik, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24. Przepis ten stanowi podstaw ę i granic ę ustalenia kary dla Mariusza Tr ą bczy ń skiego, który w 2006 r. osi ą gn ął przychód w wysoko ś ci (tajemnica przedsi ę biorcy) z ł . a zatem maksymalna kara na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę mo ż e wynie ść (tajemnica przedsi ę biorcy) z ł . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. W art. 111 ustawy o okik przyk ł adowo jedynie wskazano, i ż Prezes Urz ę du przy nak ł adaniu kary winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy o okik, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, ż e w przypadku kar przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę , s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary 9 wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 27.06.2000 r., sygn.akt I CKN 793/98). Na wysoko ść kary przedmiotowej sprawie mia ł wp ł yw zawodowy (profesjonalny) charakter ś wiadczenia us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w pakietach programowych w postaci sygna ł u audio - wizualnego rozprowadzanego drog ą sieci kablowej, ponad dwuletni okres stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, pomimo dost ę pno ś ci do Rejestru, które to okoliczno ś ci sk ł aniaj ą do na ł o ż enia kary o charakterze represyjnym. Jednocze ś nie przyj ąć nale ż y, ż e w trakcie post ę powania Mariusz Tr ą bczy ń ski nie kwestionowa ł przedstawionego mu zarzutu oraz zobowi ą za ł si ę do usuni ę cia wskazanego naruszenia prawa, post ę powanie zosta ł o wszcz ę te w nast ę pstwie przeprowadzonego badania rynku, a nie w nast ę pstwie skarg konsumenckich, co mo ż e ś wiadczy ć o ograniczonym stosowaniu ww. zapisu umowy, naruszenie przepisów ustawy o okik mia ł o miejsce po raz pierwszy a potencja ł ekonomiczny Mariusza Tr ą bczy ń skiego jako osoby fizycznej nie jest znaczny. To w ostatecznym rachunku przekonuje, aby karze nada ć walor edukacyjny, przy zapewnieniu odpowiedniego stopnia jej odczuwalno ś ci. Zdaniem Prezesa Urz ę du, taki charakter b ę dzie mia ł a kara w wysoko ś ci (tajemnica przedsi ę biorcy) kwoty kary maksymalnej. Z tych powodów na Mariusza Tr ą bczy ń skiego na ł o ż ono kar ę w wysoko ś ci 10 164 z ł . Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du orzek ł jak w pkt II sentencji. Kar ę nale ż y wp ł aci ć w ci ą gu 14 dni od daty uprawomocnienia si ę decyzji do Narodowego Banku Polskiego, Oddzia ł Okr ę gowy w Warszawie, na rachunek Nr 51101010100078782231000000 . Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o okik w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Ł odzi. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Z-ca Dyrektora Delegatury w Ł odzi Barbara Roma ń czak – Graca Otrzymuje: Mariusz Jerzy Tr ą bczy ń ski (tajemnica przedsi ę biorcy) Gm. Golub-Dobrzy ń