RKT-66/2004

DELEGATURA UOKIK W KATOWICACH Katowice dnia 13.12.2004r. RKT-421-06/04/MK Decyzja nr RKT-66/2004 Na podstawie art. 17 w zwi ą zku z art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmian. Dz.U. Nr 170, poz. 1652, Dz.U. z 2004r. Nr 93, poz. 891, Dz.U. Nr 96, poz. 959), oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek „BOS” S.A. w Bia ł ymstoku, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: wyra ż a si ę zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez „BOS” S.A. w Bia ł ymstoku bezpo ś redniej kontroli nad „Sygel Jool” S.A. w Cz ę stochowie, poprzez nabycie i obj ę cie przez „BOS” S.A. akcji „Sygel Jool” S.A. w Cz ę stochowie, daj ą cych nie mniej ni ż 99% g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tego przedsi ę biorcy. Uzasadnienie W dniu 08.10.2004r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej organem antymonopolowym) wp ł yn ął op ł acony wniosek „BOS” S.A. w Bia ł ymstoku (zwany dalej „BOS” S.A.) dotycz ą cy zamiaru koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez tego przedsi ę biorc ę bezpo ś redniej kontroli nad „Sygel Jool” S.A. w Cz ę stochowie (zwana dalej „Sygel Jool” S.A.), poprzez nabycie i obj ę cie przez „BOS” S.A. nie mniej ni ż 99% akcji „Sygel Jool” S.A., co w ś wietle przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmian. Dz.U. Nr 170, poz. 1652, Dz.U. z 2004r. Nr 93, poz. 891, Dz.U. Nr 96, poz. 959 - zwana dalej ustaw ą antymonopolow ą ), jest koncentracj ą o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Postanowieniem z dnia 12.10.2004r. „BOS” S.A. zosta ł powiadomiony o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie powy ż ej opisanej koncentracji. Bezpo ś rednimi uczestnikami tej koncentracji s ą „BOS” S.A. oraz „Sygel-Jool” S.A. Akcjonariuszami obu przedsi ę biorców s ą w zdecydowanej wi ę kszo ś ci krajowe osoby fizyczne. W dniu 23.08.2004r. zosta ł podpisany pomi ę dzy „BOS” S.A. oraz „Sygel-Jool” S.A. list intencyjny, w którym strony uzgodni ł y, i ż nie d ł u ż ej ni ż do dnia 31.10.2004r. zostanie zawarta pomi ę dzy akcjonariuszami „Sygel-Jool” S.A. oraz „BOS” S.A. umowa zobowi ą zuj ą ca, na mocy której „BOS” SA nab ę dzie lub obejmie akcje daj ą ce 100% g ł osów na walnym zgromadzeniu tego przedsi ę biorcy. Jak wynika z dokumentów obrazuj ą cych dalsze negocjacje pomi ę dzy stronami w dniu 27.10.2004r. dosz ł o do zawarcia w/w umowy zobowi ą zuj ą cej (karty nr od 169 do nr 179). Paragraf 5 ust.4 w/w umowy stanowi, i ż akcjonariusze „Sygel-Jool” S.A. zb ę d ą na rzecz „BOS” S.A. wszystkie akcje „Sygel-Jool” S.A., jednak ż e do tej pory nie zosta ł o uzgodnione jaka cz ęść akcji „Sygel-Jool” S.A. zostanie wniesiona aportem na pokrycie podwy ż szenia kapita ł u akcyjnego „BOS” S.A., a jaka cz ęść zostanie nabyta bezpo ś rednio przez „BOS” S.A. Aby zamiar koncentracji o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy, podlega ł obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du, zgodnie z art. 12 ust. 1 tej ustawy, łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru musi przekroczy ć równowarto ść 50 mln euro z uwzgl ę dnieniem przepisów art. 15 ustawy 1 antymonopolowej oraz rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz.U. z 2001r. Nr 60, poz. 611). Ponadto zamiar koncentracji nie mo ż e podlega ć wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia na podstawie art. 13 w/w ustawy. Jak wynika z informacji i dokumentów przekazanych w trakcie post ę powania przez „BOS” S.A. obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji tj. w 2003r. wyniós ł równowarto ść (karty nr 161 i 162): -dla grupy kapita ł owej, do której nale ż y „BOS” S.A. - oko ł o (…) euro -dla grupy kapita ł owej, do której nale ż y „Sygel-Jool” S.A. - oko ł o (…) euro. Powy ż sze oznacza, i ż zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy antymonopolowej łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia czyli w 2003r. przekroczy ł równowarto ść 50 mln euro. Ponadto zamiar tej koncentracji nie podlega ł wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia na podstawie art. 13 pkt 1a ustawy antymonopolowej, gdy ż obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli tj. „Sygel-Jool” S.A. z uwzgl ę dnieniem art. 15 tej ustawy, przekroczy ł w 2002r. i 2003r. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowarto ść 10 mln.euro. Przyczyn ą dokonania planowanej koncentracji jest zamiar umocnienia pozycji „BOS” S.A. w obliczu rozwijaj ą cej si ę konkurencji ze strony kapita ł u zagranicznego a tak ż e doprowadzenie do stopniowego spadku kosztów logistyki obu spó ł ek, wynikaj ą cego z ujednolicenia standardu dzia ł a ń magazynowych, transportowych, sprzeda ż owych. Bezpo ś redni uczestnicy tej koncentracji tj. „BOS” S.A. oraz „Sygel-Jool” S.A. dzia ł aj ą na tym samym rynku produktowym, którym jest sprzeda ż hurtowa artyku ł ów ż ywno ś ci, napojów bezalkoholowych i napojów alkoholowych. Obaj przedsi ę biorcy uzyskuj ą oko ł o (…)%-(…)% przychodów w ł a ś nie z tej dzia ł alno ś ci. Ponadto przedmiotem dzia ł alno ś ci przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej „BOS” S.A. jest ś wiadczenie us ł ug transportowych, szkoleniowych oraz doradczych. Natomiast przedmiotem dzia ł alno ś ci przedsi ę biorców nale żą cych do „Sygel-Jool” S.A. jest m.in. sprzeda ż detaliczna artyku ł ów spo ż ywczych, prowadzona przez „Lewiatan Ś l ą sk” Sp. z o.o. (jak wynika z otrzymanych w dniu 22.11.2004r. informacji, z chwil ą zako ń czenia biegu procedur s ą dowych tj. zarejestrowania obni ż enia kapita ł u „Sygiel-Jool” S.A., przedsi ę biorca ten utraci kontrol ę nad „Lewiatan- Ś l ą sk” Sp. z o.o.). Ze zg ł oszenia zamiaru koncentracji wynika, i ż obaj przedsi ę biorcy dzia ł aj ą na rynku krajowym z tym, i ż dzia ł alno ść „BOS” S.A. koncentruje si ę na obszarze województw: podlaskiego, warmi ń sko- mazurskiego i mazowieckiego. Natomiast dzia ł alno ść „Sygel-Jool” S.A. na obszarze województw: ś l ą skiego, ma ł opolskiego, ł ódzkiego i opolskiego. Bior ą c pod uwag ę wielko ść rynku krajowego sprzeda ż y hurtowej ż ywno ś ci, napojów bezalkoholowych i napojów alkoholowych podan ą przez BOS S.A. na podstawie Rocznika Statystycznego za rok 2003r. procentowy udzia ł w w/w rynku, bezpo ś rednich uczestników tej koncentracji wynosi ł dla „BOS” S.A. – (…)% a dla „Sygel-Jool” S.A. – (…)%. Oznacza to, i ż po dokonaniu zamierzonej koncentracji, „BOS” S.A. b ę dzie posiada ł oko ł o (…)% udzia ł u w rynku sprzeda ż y hurtowej ż ywno ś ci, napojów bezalkoholowych i napojów alkoholowych. Tym samym w rozumieniu pkt 7.2.1 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz.U. Nr 37, poz. 334), brak jest w niniejszej sprawie rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym. Ponadto jak wynika ze zg ł oszenia zamiaru niniejszej koncentracji, w rozumieniu pkt 7.2.2. oraz pkt 10.1 w/w rozporz ą dzenia, brak jest w niniejszej sprawie rynków, na które koncentracja mo ż e wywrze ć wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym i konglomeratowym. Organ antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje Przepis art. 17 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż organ antymonopolowy wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji w wyniku, której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. 2 Przepisy ustawy antymonopolowej nie definiuj ą co nale ż y rozumie ć jako istotne ograniczenie konkurencji. W art. 17 ustawa ta, wskazuje jedynie dwie mo ż liwe przes ł anki, które mog ą przyk ł adowo powodowa ć , istotne ograniczenie konkurencji. Mo ż e to mie ć miejsce, np. w przypadku uzyskania w wyniku dokonania koncentracji, przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku, lub jej umocnienia w przypadku przedsi ę biorcy posiadaj ą cego ju ż tak ą pozycj ę . Wobec powy ż szego ogólna ocena czy dokonanie zamierzonej koncentracji nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji, dokonywana jest na podstawie oceny posiadanej obecnie pozycji rynkowej uczestników koncentracji, zmiany tej pozycji, któr ą mo ż e spowodowa ć dokonanie tej koncentracji oraz w oparciu o ocen ę skutków jakie spowoduje zamierzona koncentracja na stan konkurencji na rynku. Oznacza to, i ż warunkiem koniecznym do wydania przez organ antymonopolowy zgody na dokonanie koncentracji jest wykazanie, i ż nie ograniczy ona w sposób istotny konkurencji, w szczególno ś ci poprzez np. uzyskanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów, domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Wobec powy ż szego warunkiem koniecznym do stwierdzenia czy dana koncentracja nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji poprzez np. uzyskanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku, jest wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie. Jak wykazano powy ż ej uczestnicy tej koncentracji dzia ł aj ą na wspólnym rynku produktowym którym jest rynek sprzeda ż y hurtowej ż ywno ś ci, napojów bezalkoholowych i napojów alkoholowych. Obaj przedsi ę biorcy dzia ł aj ą na rynku krajowym, aczkolwiek obecnie ich dzia ł alno ść koncentruje si ę na innych obszarach kraju. Na skutek dokonania niniejszej koncentracji obszar dzia ł alno ś ci „BOS” S.A., który obecnie koncentruje si ę na obszarze Polski pó ł nocno-wschodniej, rozszerzy si ę na obszar województw po ł udniowych kraju. Dlatego te ż organ antymonopolowy uzna ł , i ż rynkiem geograficznym, w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek krajowy. Zdaniem organu antymonopolowego dokonanie zamierzonej koncentracji nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji na rynku. Wskazuje na to m.in. udzia ł w rynku jaki b ę dzie posiada ć na rynku w ł a ś ciwym w tej sprawie definiowanym powy ż ej, „BOS” S.A. Przedsi ę biorca ten po przej ę ciu kontroli nad „Sygel-Jool” S.A., b ę dzie posiada ć oko ł o 1% udzia ł u w rynku krajowym sprzeda ż y hurtowej ż ywno ś ci, napojów bezalkoholowych i napojów alkoholowych. Tym samym dokonanie zamierzonej koncentracji nie spowoduje uzyskania przez „BOS” S.A. pozycji dominuj ą cej na powy ż ej zdefiniowanym rynku. Ponadto dokonanie zamierzonej koncentracji nie spowoduje zdaniem organu antymonopolowego, istotnego ograniczenia konkurencji na tym rynku. Obecnie najwi ę kszymi konkurentami „BOS” S.A. oraz „Sygel-Jool” S.A. na tym rynku s ą : MACRO CASH & CARRY - ok. (…)%, EUROCASH-JEROMINO MARTINS- (…)% oraz ELDORADO-(…)% (karta nr 16). Wynika z powy ż szego, i ż obecnie konkurentami na rynku w ł a ś ciwym w tej sprawie s ą koncerny z udzia ł em kapita ł u zagranicznego, dysponuj ą ce znacznie wi ę kszym, ni ż uczestnicy tej koncentracji potencja ł em ekonomicznym, finansowym i logistycznym. Dlatego te ż koncentracja „BOS” S.A. oraz „Sygel-Jool” S.A., którzy to przedsi ę biorcy s ą g ł ównie w ł asno ś ci ą krajowych osób fizycznych, mo ż e wprawdzie wzmocni ć pozycj ę na rynku „BOS” S.A., i zdolno ść konkurowania z w/w konkurentami, jednak ż e nie spowoduje istotnego ograniczenia na rynku sprzeda ż y hurtowej ż ywno ś ci, napojów bezalkoholowych i napojów alkoholowych. Po dokonaniu zamierzonej koncentracji „BOS” S.A. nadal b ę dzie konkurowa ć na rynku w ł a ś ciwym w tej sprawie z w/w przedsi ę biorcami zagranicznymi. Organ antymonopolowy dokonuj ą c oceny zamierzonej koncentracji, na podstawie przedstawionych w zg ł oszeniu danych i informacji uzna ł , i ż dokonanie tej koncentracji nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji na rynku krajowym sprzeda ż y hurtowej ż ywno ś ci, napojów bezalkoholowych i wyrobów tytoniowych. W szczególno ś ci organ antymonopolowy oceni ł , i ż dokonanie zamierzonej koncentracji, nie spowoduje uzyskania pozycji dominuj ą cej na w/w rynku, a tym samym nie spowoduje równie ż umocnienia tej pozycji. 3 Podsumowuj ą c nale ż y stwierdzi ć , i ż dokonanie zamierzonej koncentracji nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji na w ł a ś ciwym w tej sprawie, w szczególno ś ci poprzez powstanie oraz umocnienie pozycji dominuj ą cej na tym rynku. Tym samym brak jest przeciwwskaza ń do wydania przez organ antymonopolowy, zgody na dokonanie niniejszej koncentracji. Wobec powy ż szego zdaniem organu antymonopolowego wydanie zgody na dokonanie powy ż szej koncentracji jest uzasadnione. St ą d organ antymonopolowy orzek ł si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy antymonopolowej, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL 4