RKT-65/2004

DELEGATURA UOKIK W KATOWICACH Katowice dnia 07.12.2004r. RKT-421-08/04/MK Decyzja nr RKT-65/2004 Na podstawie art. 17 w zwi ą zku z art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmian. Dz.U. Nr 170, poz. 1652, Dz.U. z 2004r. Nr 93, poz. 891, Dz.U. Nr 96, poz. 959), oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Fortum Power and Heat Oy w Finlandii, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: wyra ż a si ę zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Fortum Power and Heat Oy w Finlandii, bezpo ś redniej kontroli nad Przedsi ę biorstwem Energetycznym Systemy Ciep ł ownicze S.A. w Cz ę stochowie, poprzez nabycie przez Fortum Power and Heat Oy w Finlandii, akcji Przedsi ę biorstwa Energetycznego Systemy Ciep ł ownicze S.A. w Cz ę stochowie, daj ą cych prawo do wykonywania 85% g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tego przedsi ę biorcy. Uzasadnienie W dniu 03.11.2004r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej organem antymonopolowym) wp ł yn ął op ł acony wniosek Fortum Power and Heat Oy w Finlandii, (zwany dalej „Fortum”) dotycz ą cy zamiaru koncentracji polegaj ą cej na nabyciu od Skarbu Pa ń stwa akcji Przedsi ę biorstwa Energetycznego Systemy Ciep ł ownicze S.A. w Cz ę stochowie (zwany dalej „PESC”), daj ą cych prawo do wykonywania 85% g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tego przedsi ę biorcy, co w ś wietle przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmian. Dz.U. Nr 170, poz. 1652, Dz.U. z 2004r. Nr 93, poz. 891, Dz.U. Nr 96, poz. 959 - zwana dalej ustaw ą antymonopolow ą ), stanowi przej ę cie przez „Fortum” bezpo ś redniej kontroli nad „PESC”, i co jest koncentracj ą o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Postanowieniem z dnia 17.11.2004r. „Fortum” zosta ł powiadomiony o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie powy ż ej opisanej koncentracji. Bezpo ś rednimi uczestnikami tej koncentracji s ą „Fortum” oraz „PESC”. Jedynym akcjonariuszem „PESC” jest Skarb Pa ń stwa. Natomiast „Fortum” jest spó ł k ą akcyjna prawa fi ń skiego i cz ł onkiem grupy kapita ł owej w sk ł ad, której wchodzi kilkadziesi ą t spó ł ek dzia ł aj ą cych na ca ł ym ś wiecie i prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w sektorze produkcji, wytwarzania, nabywania, przesy ł u, rozprowadzania i sprzeda ż y energii elektrycznej, ciep ł a, ropy naftowej i gazu. Ponadto grupa „Fortum” prowadzi dzia ł alno ść m.in. w bran ż y naftowej, energetyce, przemy ś le chemicznym i handlu. W dniu 18.10.2004r. zosta ł parafowany przez przedstawicieli Skarbu Pa ń stwa oraz „Fortum” projekt umowy zgodnie, z której § 1.1 Skarb Pa ń stwa sprzedaje „Fortum” 85% akcji PESC. W my ś l § 4.1. w/w umowy, umowa ta wejdzie w ż ycie z chwil ą uzyskania przez „Fortum” zgody organu antymonopolowego. Aby zamiar koncentracji o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy, podlega ł obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du, zgodnie z art. 12 ust. 1 tej ustawy, łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru musi przekroczy ć równowarto ść 50 mln euro z uwzgl ę dnieniem przepisów art. 15 ustawy antymonopolowej oraz rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz.U. z 2001r. Nr 60, poz. 611). 1 Ponadto zamiar koncentracji nie mo ż e podlega ć wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia na podstawie art. 13 w/w ustawy. Jak wynika z informacji i dokumentów przekazanych w trakcie post ę powania przez „Fortum”, obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, z uwzgl ę dnieniem w/w przepisów, oraz art. 115 ustawy antymonopolowej, w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru tej koncentracji tj. w 2003r. wyniós ł równowarto ść : -dla grupy kapita ł owej, do której nale ż y „Fortum” - oko ł o (…) euro -dla grupy kapita ł owej, do której nale ż y „PESC” - oko ł o (…) euro. Powy ż sze oznacza, i ż zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy antymonopolowej, łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia czyli w 2003r. przekroczy ł równowarto ść 50 mln euro. Ponadto zamiar tej koncentracji nie podlega ł wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia na podstawie art. 13 pkt 1a ustawy antymonopolowej, gdy ż obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli tj. „PESC” z uwzgl ę dnieniem art. 15 tej ustawy, przekroczy ł w 2002r. i 2003r. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowarto ść 10 mln.euro. Jak wynika z informacji przekazanych przez „Fortum” zamiar niniejszej koncentracji nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia w innym narodowym i ponadnarodowym organie ochrony konkurencji. Przyczyn ą dokonania planowanej koncentracji jest zamiar prywatyzacji „PESC” i tym samym rozwój w kierunku przedsi ę biorstwa funkcjonuj ą cego na zdrowych zasadach ekonomicznych. Ponadto celem koncentracji jest strategia „Fortum” w zakresie rozwoju sektora energetycznego na terenie Polski. Bezpo ś redni uczestnicy tej koncentracji tj. „Fortum” oraz „PESC” dzia ł aj ą na tym samym rynku produktowym, którym jest produkcja i dystrybucja energii cieplnej. Grupa „Fortum” na rynku krajowym prowadzi dzia ł alno ść w w/w zakresie za po ś rednictwem spó ł ki nale żą cej do jej grupy kapita ł owej - Fortum DZT S.A. w Wa ł brzychu (poprzednia nazwa: Dolno ś l ą ski Zak ł ad Termoenergetyczny S.A.). Przedsi ę biorca ten prowadzi dzia ł alno ść energetyczn ą w zakresie zaopatrzenia w energi ę ciepln ą odbiorców w 21 miejscowo ś ciach na terenie ca ł ej Polski. Od miasta Chocianów ko ł o Legnicy na zachodzie kraju, po St ą porków w regionie ś wi ę tokrzyskim, oraz od Zgierza po Kudow ę Zdrój na po ł udniu Dolnego Ś l ą ska. Natomiast „PESC” prowadzi dzia ł alno ść w zakresie produkcji i dystrybucji energii cieplnej na terenie takich miast jak: Cz ę stochowa, Myszków, Lubliniec, Dobrodzie ń , Kalety i K ł obuck. Wynika z powy ż szego, i ż pomimo tego, ż e przedsi ę biorcy ci prowadz ą dzia ł alno ść na tym samym rynku produktowym, ś wiadcz ą swoje us ł ugi na ró ż nych rynkach geograficznych. Wobec powy ż szego nale ż y uzna ć , i ż w rozumieniu pkt 7.2.1 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz.U. Nr 37, poz. 334), brak jest w niniejszej sprawie rynków, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym. Ponadto jak wynika ze zg ł oszenia zamiaru niniejszej koncentracji, w rozumieniu pkt 7.2.2. w/w rozporz ą dzenia, brak jest w niniejszej sprawie rynków, na które koncentracja mo ż e wywrze ć wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym. Bior ą c jednak ż e pod uwag ę , i ż zarówno Fortum DZT S.A. w Wa ł brzychu (nale żą ca do grupy kapita ł owej „Fortum”) jak i „PESC”, nie spotykaj ą si ę na lokalnych rynkach geograficznych z konkurencj ą ze strony innych przedsi ę biorców i s ą tzw. „monopolistami naturalnymi”, nale ż y uzna ć , i ż w rozumieniu pkt 10.1 w/w rozporz ą dzenia, istniej ą w sprawie niniejszej koncentracji rynki, na które koncentracja mo ż e wywrze ć wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym. Organ antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje Przepis art. 17 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż organ antymonopolowy wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji w wyniku, której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. Przepisy ustawy antymonopolowej nie definiuj ą co nale ż y rozumie ć jako istotne ograniczenie konkurencji. W art. 17 ustawa ta, wskazuje jedynie dwie mo ż liwe przes ł anki, które mog ą przyk ł adowo powodowa ć , istotne ograniczenie konkurencji. Mo ż e to mie ć miejsce, np. w przypadku 2 uzyskania w wyniku dokonania koncentracji przez przedsi ę biorc ę , pozycji dominuj ą cej na rynku, lub jej umocnienia w przypadku przedsi ę biorcy posiadaj ą cego ju ż tak ą pozycj ę . Wobec powy ż szego ogólna ocena czy dokonanie zamierzonej koncentracji nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji, dokonywana jest na podstawie oceny posiadanej obecnie pozycji rynkowej uczestników koncentracji, zmiany tej pozycji, któr ą mo ż e spowodowa ć dokonanie tej koncentracji oraz w oparciu o ocen ę skutków jakie spowoduje zamierzona koncentracja na stan konkurencji na rynku. Oznacza to, i ż warunkiem koniecznym do wydania przez organ antymonopolowy zgody na dokonanie koncentracji jest wykazanie, i ż nie ograniczy ona w sposób istotny konkurencji, w szczególno ś ci poprzez np. uzyskanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów, domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Wobec powy ż szego warunkiem koniecznym do stwierdzenia czy dana koncentracja nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji poprzez np. uzyskanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku, jest wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie. Jak wykazano powy ż ej brak jest w niniejszej sprawie rynków, na które zamierzona koncentracja mo ż e wywrze ć wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym i werykalnym. Jednak ż e, ze wzgl ę du na to, i ż zarówno Fortum DZT S.A. w Wa ł brzychu jak i „PESC” na lokalnych rynkach geograficznych na których ś wiadcz ą us ł ugi w zakresie produkcji i dystrybucji energii cieplnej nie spotykaj ą si ę z konkurencj ą ze strony innych przedsi ę biorców i s ą tzw. „monopolistami naturalnymi”, w niniejszej sprawie istniej ą rynki w ł a ś ciwe, na które niniejsza koncentracja mo ż e wywrze ć wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym. Rynkami w ł a ś ciwymi w tej sprawie, na które niniejsza koncentracja mo ż e wywrze ć wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym, s ą rynki lokalne ograniczone do obszarów, na których Fortum DZT S.A. w Wa ł brzychu oraz „PESC”, prowadz ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie produkcji i dystrybucji energii cieplnej. W niniejszym post ę powaniu ograniczono si ę do analizy jakie skutki mo ż e zamierzona koncentracja wywrze ć na rynkach konglomeratowych tylko na terenie Polski. Bior ą c pod uwag ę , i ż grupa kapita ł owa „Fortum” prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą m.in. w zakresie produkcji i sprzeda ż y energii cieplnej w kilkudziesi ę ciu krajach na ca ł ym ś wiecie, mo ż na przypuszcza ć , i ż w rozumieniu pkt 10.1 w/w rozporz ą dzenia, istnieje wiele rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja mo ż e wywrze ć wp ł yw w uj ę ciu konglomeratowym. Jednak ż e bior ą c pod uwag ę , i ż skutki dokonania zamierzonej koncentracji mog ą by ć odczuwalne przede wszystkim na terenie Polski, w niniejszym post ę powaniu nie analizowano w sposób szczegó ł owy rynków w ł a ś ciwych w innych krajach, na które koncentracja ta mo ż e wywrze ć wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym. Jak wynika z przekazanych w zg ł oszeniu niniejszej koncentracji informacji Fortum DZT S.A. w Wa ł brzychu, na terenie 21 Gmin, na obszarze których ś wiadczy swoje us ł ugi, pokrywa od (…)% do (…)% zapotrzebowania na energi ę ciepln ą . Natomiast „PESC” na obszarze 6 gmin, na terenie których ś wiadczy dzia ł alno ść gospodarcz ą , pokrywa od (…)% do (…)% zapotrzebowania na energi ę ciepln ą (ze wzgl ę du na brak danych, zg ł aszaj ą cy nie poda ł procentowego udzia ł u w rynku lokalnym na terenie Gmin Dobrodzie ń i Kalety). Bior ą c jednak ż e pod uwag ę charakter prowadzonej dzia ł alno ś ci tj. i ż dystrybucja energii cieplnej odbywa si ę za po ś rednictwem sieci ciep ł owniczej, która jest trwale zwi ą zana z gruntem, zgodnie z obowi ą zuj ą cym orzecznictwem antymonopolowym, przyjmuje si ę , i ż przedsi ę biorstwo zajmuj ą ce si ę produkcj ą i dystrybucj ą energii cieplnej, dzia ł a na rynku geograficznym zaw ęż onym do obszaru swojej dzia ł alno ś ci, nie spotyka si ę na tym rynku z konkurencj ą ze strony innych przedsi ę biorców, jest tzw. „monopolist ą naturalnym” i tym samym posiada na rynkach lokalnych obszaru swojej dzia ł alno ś ci, w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, pozycj ę dominuj ą c ą . Powy ż sze zdefiniowanie rynku w ten sposób jest uzasadnione tym, i ż pomimo prowadzenia przez innych przedsi ę biorców, w tych samych Gminach, dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie produkcji i dystrybucji energii cieplnej, przedsi ę biorcy ci w rzeczywisto ś ci nie s ą konkurentami dla Fortum DZT S.A. oraz „PESC”. Jest to spowodowane rodzajem prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, której prowadzenie jest ograniczone do obszaru, na którym posiada dany przedsi ę biorca infrastruktur ę tj. sieci ą ciep ł ownicz ą trwale zwi ą zan ą z gruntem, budynkami oraz z 3 nisk ą mobilno ś ci ą sieci ciep ł owniczej. Powoduje to, i ż w rzeczywisto ś ci, mo ż liwo ś ci sprzeda ż y i dystrybucji energii s ą ograniczone do zasi ę gu posiadanej przez tego przedsi ę biorc ę sieci ciep ł owniczej oraz odbiorców znajduj ą cych si ę w jej zasi ę gu i nie s ą to ż same z obszarem danej Gminy. Skutkiem powy ż szego, ma ł e jest prawdopodobie ń stwo wej ś cia na ten sam lokalny rynek geograficzny innego przedsi ę biorcy, który b ę dzie w stanie zaoferowa ć odbiorcom alternatywne ź ród ł o produkcji i dystrybucji energii cieplnej. Dlatego te ż w rzeczywisto ś ci przedsi ę biorcy zajmuj ą cy si ę produkcj ą i dystrybucj ą energii cieplnej nie posiadaj ą konkurencji na obszarze swojej dzia ł alno ś ci. Zdaniem organu antymonopolowego dokonanie zamierzonej koncentracji nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji na rynkach lokalnych w ł a ś ciwych w tej sprawie, opisanych powy ż ej. Wskazuje na to przede wszystkim brak konkurencji na rynkach lokalnych, na których dzia ł a „PESC” oraz Fortum DZT S.A. Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia, i ż dokonanie zamierzonej koncentracji spowoduje ograniczenie konkurencji na rynkach lokalnych, na których dzia ł aj ą w/w przedsi ę biorcy. Po przej ę ciu przez „Fortum” kontroli nad „PESC”, przedsi ę biorca ten b ę dzie nadal dzia ł a ć na obszarze swojej dotychczasowej dzia ł alno ś ci. Nale ż y równie ż zaznaczy ć , i ż pomimo prowadzenia tego samego rodzaju dzia ł alno ś ci, „Fortum” oraz „PESC” w rzeczywisto ś ci nie dzia ł aj ą na tych samych rynkach lokalnych i tym samym nie konkuruj ą ze sob ą na tych rynkach. Dlatego te ż dokonanie zamierzonej koncentracji nie spowoduje umocnienia posiadanej przez uczestników tej koncentracji, pozycji dominuj ą cej na rynkach lokalnych w ł a ś ciwych w tej sprawie. Nale ż y równie ż wzi ąć pod uwag ę , i ż jak wynika z niniejszego zg ł oszenia zamiaru koncentracji, przyczyn ą jej dokonania jest prywatyzacja „PESC”, która ma umo ż liwi ć temu przedsi ę biorcy b ę d ą cemu w trudnej sytuacji finansowej, dalsze funkcjonowanie na rynku oraz rozwój. Dlatego te ż organ antymonopolowy dokonuj ą c oceny zamierzonej koncentracji, na podstawie przedstawionych w zg ł oszeniu danych i informacji uzna ł , i ż dokonanie tej koncentracji nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji na rynkach lokalnych produkcji i dystrybucji energii cieplnej na których dzia ł a Fortum DZT S.A. oraz „PESC”. W szczególno ś ci organ antymonopolowy oceni ł , i ż dokonanie zamierzonej koncentracji, nie spowoduje umocnienia posiadanej przez tych przedsi ę biorców pozycji dominuj ą cej na powy ż ej opisanych rynkach lokalnych. Tym samym brak jest przeciwwskaza ń do wydania przez organ antymonopolowy, zgody na dokonanie niniejszej koncentracji. Wobec powy ż szego zdaniem organu antymonopolowego wydanie zgody na dokonanie powy ż szej koncentracji jest uzasadnione. St ą d organ antymonopolowy orzek ł si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy antymonopolowej, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL 4