RKT-42/2002

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH ___________________________________________________________________________ 40-024 Katowice, ul. Powstańców 41a Tel./Fax (0-32) 256-46-96, Tel/Fax (0-32) 255-26-47, Tel. /Fax (0-32) 255-44-04 E-mail: katowice@uokik.gov.pl Katowice, 14.08.2002r. RKT-411/12/02/K/MK Decyzja nr RKT- 42/2002 I.Na podstawie art. 104 k.p.a, art. 28 ust. 6 oraz art. 101 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz z 2001r. Nr 110, poz. 1189 i Nr 154, poz. 1800), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi karę pienięŜną w wysokości 3.521,9 PLN (słownie: trzy tysiące pięćset dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt groszy), co stanowi równowartość 1.000 euro (słownie: tysiąc euro), za nie zgłoszenie zamiaru koncentracji o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 3 w/w ustawy, polegającej na utworzeniu wraz z Gminą Dąbrowa Górnicza wspólnego przedsiębiorcy tj. „NEMO-WODNY ŚWIAT Dąbrowa Górnicza” Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, co było w świetle ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj. Dz.U. z 1999r. Nr 52, poz. 547 ze zmianami, obowiązującej do dnia 31.03.2001r.) łączeniem o jakim mowa w art. 11 ust. 2 pkt 3a tej ustawy, polegającym na objęciu przez Gminę Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi, udziałów nowo tworzonego przedsiębiorcy powodujących przekroczenie 25% głosów na zgromadzeniu wspólników tej spółki. II. . Na podstawie art. 75, art. 28 ust. 6 oraz art. 72 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz z 2001r. Nr 110, poz. 1189 i Nr 154, poz. 1800), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu przeciwko „Nemo Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi, postanawia się nałoŜyć na w/w przedsiębiorcę obowiązek zwrotu kosztów niniejszego postępowania w kwocie 30 PLN (słownie: trzydziestu złotych) płatne do budŜetu państwa Uzasadnienie W dniu 01.03.2002r. do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach wpłynęło pismo Gminy Dąbrowa Górnicza (zwana dalej 2 Gminą) informujące, iŜ z dniem 11.07.2000r. rozpoczęła swoją działalność nowopowstała spółka „NEMO-WODNY ŚWIAT Dąbrowa Górnicza” Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej (zwana dalej spółką NEMO), której załoŜycielami była m.in. Gmina Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi. Z informacji przekazanych w tym piśmie wynikało, iŜ Gmina nie dokonała w terminie zgłoszenia zamiaru utworzenia nowej spółki, gdyŜ jej zdaniem objęcie udziałów nowo powstałego przedsiębiorcy nie podlegało zgłoszeniu w trybie art. 12 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz z 2001r. Nr 110, poz. 1189 i Nr 154, poz. 1800-zwana dalej aktualnie obowiązującą ustawą antymonopolową). Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, w dniu 16.04.2002r. na podstawie art. 44 ust. 1 oraz art. 99 w/w ustawy, zostało wszczęte z urzędu postępowanie o sygn. RKT-411/04/02/MK, w sprawie powyŜej opisanej koncentracji oraz niniejsze postępowanie w sprawie nałoŜenia na „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi, kary pienięŜnej o jakiej mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy. Postępowanie w sprawie koncentracji zostało zakończone wydaniem w dniu 03.07.2002r. decyzji nr RKT-28/2002, którą organ antymonopolowy na podstawie art. 17 ustawy antymonopolowej wydał zgodę na dokonanie powyŜej opisanej koncentracji. Postanowieniem z dnia 05.07.2002r. o sygn. RKT-411/12/02/K/MK, organ antymonopolowy zaliczył w poczet dowodów niniejszego postępowania, całość materiałów i dokumentów zebranych przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach w postępowaniu o sygn. RKT-411/04/02/MK w sprawie powyŜej opisanej koncentracji. W ustosunkowaniu się do wszczęcia niniejszego postępowania „Nemo- Investment” Sp. z o.o. w piśmie z dnia 29.04.2002r. wskazała, iŜ ani Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ani wcześniej Urząd Antymonopolowy, nie prowadzili postępowania w sprawie naruszenia przez tego przedsiębiorcę przepisów ustawy antymonopolowej. Organ antymonopolowy ustalił i zwaŜył co następuje: Przepis art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej stanowi, iŜ Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada w drodze decyzji na przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości stanowiącej równowartość od 1.000 do 50.000 euro, jeŜeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie nie wykonuje obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji o jakim mowa w art. 12 ustawy antymonopolowej. Wobec powyŜszego warunkiem koniecznym do nałoŜenia na danego przedsiębiorcę kary pienięŜnej o jakiej mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1, jest wykazanie, iŜ przedsiębiorca ten pomimo posiadania takiego obowiązku nie dokonał zgłoszenia zamiaru łączenia o jakim mowa w art. 11 ustawy z dnia 24.02.1990r. lub koncentracji określonej w art. 12 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej. W toku postępowania o sygn. akt RKT-411/04/02/MK w sprawie koncentracji, organ antymonopolowy ustalił co wykazał w decyzji nr RKT-28/2002, iŜ spółka NEMO została zawiązana aktem notarialnym w dniu 11.07.2000r. (karty od nr 15 do nr 26- sygn. akt RKT-411/04/02/MK), a następnie wpisana do rejestru handlowego w dniu 06.09.2000r. (karta nr 29 w/w akt). W chwili zawiązania w/w spółki obowiązywała ustawa z dnia 24.02.1990r. Zgodnie z art. 11 ust. 1 oraz art. 11 ust. 2 pkt 3a tej ustawy, zamiar objęcia udziałów w nowo tworzonej spółce, podlegał obowiązkowi zgłoszenia organowi antymonopolowemu w terminie 14 dni od dokonania czynności, z którą ustawa wiąŜe ten obowiązek, jeśli objęcie tych udziałów spowodowało osiągnięcie lub przekroczenie 25% głosów na zgromadzeniu wspólników oraz jeśli łączna wartość rocznej sprzedaŜy towarów przedsiębiorców 3 obejmujących te akcje lub udziały w roku poprzedzającym rok zgłoszenia zamiaru, przekroczyła 25 mln. EURO. Jak wynika z treści umowy spółki z dnia 11.07.2000r., udziały w spółce NEMO zostały objęte w następujący sposób: -Gmina Dąbrowa Górnicza- (…) % głosów na zgromadzeniu wspólników, -„Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi –(…) % głosów, -Mostostal Zabrze Holding S.A. w Zabrzu-(…) % głosów, -Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej-(…) % głosów. Tym samym spośród czterech załoŜycieli tej spółki tylko dwóch z nich tj. Gmina Dąbrowa Górnicza oraz spółka „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi objęło udziały w nowej spółce powodujące przekroczenie 25% głosów na zgromadzeniu wspólników tej spółki. Jak wynikało z posiadanych przez organ antymonopolowy informacji, łączna sprzedaŜ obu przedsiębiorców w roku poprzedzającym rok zgłoszenia zamiaru przekroczyła 25 mln EURO. Wobec powyŜszego Gmina Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi, posiadały, w terminie wynikającym z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 24.02.1990r., czyli do 14 dni od dnia podpisania umowy spółki NEMO, obowiązek wynikający z art. 11 ust. 2 pkt 3a, czyli zgłoszenia zamiaru objęcia udziałów nowo tworzonego przedsiębiorcy, czego jednakŜe nie dokonały. Dnia 01.04.2001r. weszła w Ŝycie aktualnie obowiązująca ustawa antymonopolowa. Kontrola koncentracji przedsiębiorców jest określona w tej ustawie w art. 12 i 13. Zgodnie z tymi przepisami zamiar utworzenia wspólnego przedsiębiorcy podlega zgłoszeniu organowi antymonopolowemu z art. 12 ust. 2 pkt 3 ustawy, jeśli łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekroczył równowartość 50 mln.EURO. Ponadto zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu, jeśli zamiar koncentracji nie podlega wyłączeniu z obowiązku zgłoszenia z art. 13 pkt 2 ustawy, tj. jeśli łączny udział w rynku przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji przekroczył 20%. Z przedstawionych przez uczestników koncentracji informacji wynika, iŜ łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia tj. w 1999r. przekroczył równowartość 50 mln. EURO i wynosił (karta nr 79 i nr 95 –akt sprawy RKT-411/04/02/MK): -Gmina Dąbrowa Górnicza – (…) mln.EURO, -Nemo-Investment Sp. z o.o. – (…) EURO (poprzednia nazwa SILESIAN BAU INVEST Sp. z o.o.) Tym samym w świetle przepisów art. 12 oraz art. 94 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, obydwaj w/w przedsiębiorcy obejmujący udziały w spółce NEMO, posiadaliby obowiązek dokonania zgłoszenia zamiaru utworzenia tej spółki organowi antymonopolowemu. Zamiar utworzenia spółki NEMO, nie zostałby wyłączony z obowiązku zgłoszenia zamiaru tej koncentracji organowi antymonopolowemu z art. 13 pkt 2 w/w ustawy. Art. 13 pkt 2 ustawy antymonopolowej stanowi, iŜ nie podlega obowiązkowi zgłoszenia zamiar koncentracji, jeŜeli łączny udział w rynku przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji nie przekracza 20%. Przedmiotem działalności załoŜonej m.in. przez Gminę Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo-Investment” Sp. z o.o., spółki NEMO, jest jak wynika z informacji przekazanych przez Gminę, zaspokajanie 4 potrzeb mieszkańców Gminy Dąbrowa Górnicza oraz gmin sąsiednich, związanych z rekreacją, wypoczynkiem i rozrywką. JednakŜe na potrzeby ustalenia, czy zamiar danej koncentracji nie podlegałby wyłączeniu z obowiązku jej zgłoszenia na podstawie art. 13 pkt 2 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, konieczne jest ustalenie posiadanego udziału w rynku przez kaŜdego z załoŜycieli, który w świetle art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 miałby obowiązek dokonać tego zgłoszenia. W związku z uregulowaniami zawartymi w aktualnie obowiązującej ustawie antymonopolowej, organ antymonopolowy na potrzeby postępowania o sygn. RKT-411/04/02/MK, zbadał posiadany udział w rynku przez Gminę Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo- Investment” Sp. z o.o. Jak wynika z przekazanych przez Gminę Dąbrowa Górnicza informacji na rynku prowadzonej przez Gminę działalności gospodarczej, Gmina wraz ze swoimi przedsiębiorcami zaleŜnymi, posiada na lokalnym rynku świadczenia niektórych usług komunalnych, (…) % udziału w rynku. Usługami tymi są m.in. usługi kierowania działalnością instytucji zajmujących się ochroną zdrowia, edukacją, kulturą, usługi obrony narodowej, ochrony przeciwpoŜarowej, a takŜe dostawa wody pitnej, odbiór i oczyszczanie ścieków. Wobec tego z racji posiadania przez jednego we wspólników nowo załoŜonej spółki tj. Gminę Dąbrowa Górnicza, łącznego udziału w w/w rynkach przekraczającego 20%, zamiar niniejszej koncentracji nie podlegałby na podstawie art. 13 pkt 2 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, wyłączeniu z obowiązku dokonania tego zgłoszenia organowi antymonopolowemu niezaleŜnie od posiadanego przez „Nemo-Investment” Sp. z o.o. udziału w rynku. Tym samym zarówno w świetle art. 11 ustawy antymonopolowej z dnia 24 lutego 1990r. jak i art. 12 i 13 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, zamiar utworzenia spółki NEMO podlegałby obowiązkowi zgłoszenia organowi antymonopolowemu przez Gminę Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo Investment” Sp. z o.o., czego jednakŜe przedsiębiorcy ci nie dokonali. Dlatego teŜ nałoŜenie na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, kary pienięŜnej na „Nemo- Investment” Sp. z o.o. jest uzasadnione. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1, w przypadku nie wykonania obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji, organ antymonopolowy jest zobowiązany nałoŜyć na danego przedsiębiorcę tj. w tym przypadku na „Nemo-Investment” Sp. z o.o., karę pienięŜną w wysokości równowartości od 1.000 do 50.000 euro. Wysokość kary pienięŜnej jest uzaleŜniona m.in. od skutków jakie spowodowała dana koncentracja dla konkurencji i konsumentów. Ustalając wysokość kary pienięŜnej, organ antymonopolowy, kieruje się tym aby sankcja pienięŜna nałoŜona na danego przedsiębiorcę, posiadała walor represyjny i prewencyjny, czyli była karą za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej, a takŜe zapobiegła jej naruszeniu w przyszłości. Ponadto zgodnie z art. 104 i 112 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, przy ustalaniu wysokości kary pienięŜnej uwzględnia się równieŜ okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy w tym równieŜ i przepisów ustawy z dnia 24.02.1990r. W niniejszej sprawie organ antymonopolowy postanowił o nałoŜeniu na „Nemo-Investment” Sp. z o.o. kary pienięŜnej w najniŜszej moŜliwej wysokości tj. 3.521,9 PLN co stanowi równowartość 1.000 euro. Zgodnie z art. 115 ustawy antymonopolowej, wartość euro podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych, ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałoŜenia kary pienięŜnej. Średni kurs euro ogłoszony przez NBP w ostatnim dniu roboczym, roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałoŜenia kary, tj. w dniu 31.12.2001r. wyniósł 3,5219 PLN. 5 Wobec powyŜszego w niniejszym przypadku kara pienięŜna nałoŜona na „Nemo- Investment” Sp. z o.o. mogła wynosić od 3.521,9 PLN do 176.095,0 PLN. Tym samym organ antymonopolowy postanowił o nałoŜeniu na „Nemo-Investment” Sp. z o.o. kary pienięŜnej w najniŜszej moŜliwej wysokości jaką mógłby nałoŜyć. Przy ustalaniu kary pienięŜnej w takiej wysokości organ antymonopolowy kierował się następującymi przesłankami: - nie zgłaszając w terminie zamiaru koncentracji polegającej utworzeniu wraz z Gminą Dąbrowa-Górnicza wspólnego przedsiębiorcy tj. „NEMO-WODNY ŚWIAT” Sp. z o.o., „Nemo-Investment” Sp. z o.o. nie wykonała obowiązku ustawowego wynikającego z art. 11 ust. 2 pkt 3a ustawy z dnia 24 lutego 1990r. co jest obecnie obowiązkiem wynikającym z art. 12 ust. 2 pkt 3 i art. 94 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, - utworzenie spółki „NEMO-WODNY-ŚWIAT” Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, spowodowało uzyskanie przez załoŜycieli tej spółki tj. m.in. „Nemo-Investment” Sp. z o.o. pozycji dominującej a nawet tzw. „pozycji monopolistycznej” na rynku usług rekreacyjnych na terenie Gminy Dąbrowa Górnicza, w zakresie działalności spółki NEMO. JednakŜe nie spowodowało istotnego ograniczenia konkurencji na tym rynku, gdyŜ nowoutworzony przedsiębiorca nie spotyka się z konkurencją na tym rynku. - naruszenie przez „Nemo-Investment” Sp. z o.o. przepisów ustawy antymonopolowej nastąpiło po raz pierwszy, dlatego nałoŜona niniejszą decyzją kara pienięŜna ma mieć przede wszystkim charakter prewencyjny, czyli zapobiec naruszeniu w przyszłości przez tego przedsiębiorcę przepisów aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, - jak wynika ze złoŜonego w trakcie postępowania antymonopolowego przez „Nemo- Investment” Sp. z o.o., odpisu zeznania o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy 2001r. (karty nr 8 do nr 10), przedsiębiorca ten w 2001r. poniósł stratę z prowadzonej działalności (karta nr 8 str 2). Dlatego teŜ przy wymierzaniu kary pienięŜnej nałoŜonej na „Nemo-Investment” Sp. z o.o. organ antymonopolowy wziął pod uwagę osiągnięty w 2001r. wynik finansowy tego przedsiębiorcy. Biorąc powyŜsze przesłanki pod uwagę organ antymonopolowy postanowił o nałoŜeniu na „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi kary pienięŜnej w najniŜszej moŜliwej wysokości tj. 3.521,9 PLN stanowiącej równowartość 1.000 euro. Dlatego teŜ organ antymonopolowy orzekł jak w sentencji niniejszej decyzji. Karę naleŜy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP Oddział Okręgowy Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, co jest zgodne z art. 105 ust. 4 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej. Od niniejszej decyzji słuŜy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Zgodnie z art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które moŜe być 6 zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 72 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeŜeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku organ antymonopolowy stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. W wyniku przeprowadzenia tego postępowania, organ antymonopolowy w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, nałoŜył na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, na „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi, karę pienięŜną za naruszenie przepisów w/w ustawy. Dlatego teŜ obciąŜenie „Nemo-Investment” Sp. z Sp. z o.o. w Czeladzi kosztami niniejszego postępowania jest uzasadnione. Kosztem niniejszego postępowania dla organu antymonopolowego są wydatki związane z wymianą korespondencji pomiędzy stroną, a Urzędem, które to koszty organ antymonopolowy obliczył w wysokości 30 PLN (słownie: trzydzistu złotych). Z uwagi na nałoŜenie w punkcie I sentencji niniejszej decyzji na „Nemo-Investment” Sp.z o.o.w Czeladzi, kary pienięŜnej za naruszenie przepisów w/w ustawy, organ antymonopolowy w postanowieniu zawartym w punkcie II sentencji niniejszej decyzji postanowił obciąŜyć tego przedsiębiorcę w/w kosztami postępowania. Koszty niniejszego postępowania strona obowiązana jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP Odział Okręgowy Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Na postanowienie w sprawie kosztów zawarte w punkcie II niniejszej decyzji, stosownie do art. 78 ust. 6 w związku z art. 78 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, stronie przysługuje zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach w terminie tygodnia od dnia jego doręczenia. DYREKTOR DELEGATURY Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL