RKT-41/2002

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH ___________________________________________________________________________ 40-024 Katowice, ul. Powstańców 41a Tel./Fax (0-32) 256-46-96, Tel/Fax (0-32) 255-26-47, Tel. /Fax (0-32) 255-44-04 E-mail: katowice@uokik.gov.pl Katowice, 14.08.2002r. RKT-411/13/02/K/MK Decyzja nr RKT-41/2002 I.Na podstawie art.104 k.p.a, art. 28 ust. 6 oraz art. 101 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz z 2001r. Nr 110, poz. 1189 i Nr 154, poz. 1800), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na Gminę Dąbrowa Górnicza karę pienięŜną w wysokości 60.000 PLN (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych) płatną do budŜetu państwa, co stanowi równowartość 17.036,26 euro (słownie: siedemnaście tysięcy trzydzieści sześć euro dwadzieścia sześć centów), za nie zgłoszenie zamiaru koncentracji o jakiej mowa w art. 12 ust. 2 pkt 3 w/w ustawy, polegającej na utworzeniu wraz z „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi wspólnego przedsiębiorcy tj. „NEMO-WODNY ŚWIAT Dąbrowa Górnicza” Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, co było w świetle ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj. Dz.U. z 1999r. Nr 52, poz. 547 ze zmianami, obowiązującej do dnia 31.03.2001r.) łączeniem o jakim mowa w art. 11 ust. 2 pkt 3a tej ustawy, polegającym na objęciu przez Gminę Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi, udziałów nowo tworzonego przedsiębiorcy powodujących przekroczenie 25% głosów na zgromadzeniu wspólników tej spółki. II. Na podstawie art. 75, art. 28 ust. 6 oraz art. 72 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz z 2001r. Nr 110, poz. 1189 i Nr 154, poz. 1800), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu przeciwko Gminie Dąbrowa Górnicza, postanawia się nałoŜyć na w/w przedsiębiorcę obowiązek zwrotu kosztów niniejszego postępowania w kwocie 30 PLN (słownie: trzydziestu złotych) płatne do budŜetu państwa. 2 Uzasadnienie W dniu 01.03.2002r. do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach wpłynęło pismo Gminy Dąbrowa Górnicza (zwana dalej Gminą) informujące, iŜ z dniem 11.07.2000r. rozpoczęła swoją działalność nowopowstała spółka „NEMO-WODNY ŚWIAT Dąbrowa Górnicza” Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej (zwana dalej spółką NEMO), której załoŜycielami była m.in. Gmina Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi. Z informacji przekazanych w tym piśmie wynikało, iŜ Gmina nie dokonała w terminie zgłoszenia zamiaru utworzenia nowej spółki, gdyŜ jej zdaniem objęcie udziałów nowo powstałego przedsiębiorcy nie podlegało zgłoszeniu w trybie art. 12 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz z 2001r. Nr 110, poz. 1189 i Nr 154, poz. 1800-zwana dalej aktualnie obowiązującą ustawą antymonopolową). Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, w dniu 16.04.2002r. na podstawie art. 44 ust. 1 oraz art. 99 w/w ustawy, zostało wszczęte z urzędu postępowanie o sygn. RKT-411/04/02/MK, w sprawie powyŜej opisanej koncentracji oraz niniejsze postępowanie w sprawie nałoŜenia na Gminę Dąbrowa Górnicza kary pienięŜnej o jakiej mowa w art. 101 ust.1 pkt 1 w/w ustawy. Postępowanie w sprawie koncentracji zostało zakończone wydaniem w dniu 03.07.2002r. decyzji nr RKT-28/2002, którą organ antymonopolowy na podstawie art. 17 ustawy antymonopolowej wydał zgodę na dokonanie powyŜej opisanej koncentracji. Postanowieniem z dnia 05.07.2002r. o sygn. RKT-411/13/02/K/MK, organ antymonopolowy zaliczył w poczet dowodów niniejszego postępowania, całość materiałów i dokumentów zebranych przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach w postępowaniu o sygn. RKT-411/04/02/MK w sprawie powyŜej opisanej koncentracji. W ustosunkowaniu się do wszczęcia niniejszego postępowania Gmina Dąbrowa Górnicza w piśmie z dnia 24.04.2002r. wskazała, iŜ jej zdaniem zamiar utworzenia spółki NEMO, nie podlegał obowiązkowi zgłoszenia zamiaru łączenia o jakim mowa w art. 11 ust. 2 pkt 3a, ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj. Dz.U. z 1999r. Nr 52, poz. 547 ze zmianami, obowiązującej do dnia 31.03.2001r.-zwana dalej ustawą z dnia 24.02.1990r.), gdyŜ łączna wartość rocznej sprzedaŜy towarów przedsiębiorców obejmujących udziały dające ponad 25% głosów, nie przekroczyła 25 mln. euro. Ponadto zdaniem Gminy, przedsięwzięcie ma charakter nowatorski, gdyŜ w sąsiadujących Gminach nie ma przedsiębiorcy, który prowadziłby podobną działalność, zatem nie moŜna mówić o ograniczaniu konkurencji. Organ antymonopolowy ustalił i zwaŜył co następuje: Przepis art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej stanowi, iŜ Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada w drodze decyzji na przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości stanowiącej równowartość od 1.000 do 50.000 euro, jeŜeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie nie wykonuje obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji o jakim mowa w art. 12 ustawy antymonopolowej. Wobec powyŜszego warunkiem koniecznym do nałoŜenia na danego przedsiębiorcę kary pienięŜnej o jakiej mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1, jest wykazanie, iŜ przedsiębiorca ten pomimo posiadania takiego obowiązku nie dokonał zgłoszenia zamiaru łączenia o jakim mowa w art. 11 ustawy z dnia 24.02.1990r. lub koncentracji określonej w art. 12 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej. 3 W toku postępowania RKT-411/04/02/MK w sprawie koncentracji, organ antymonopolowy ustalił co wykazał w decyzji nr RKT-28/2002, iŜ spółka NEMO została zawiązana aktem notarialnym w dniu 11.07.2000r. (karty od nr 15 do nr 26- sygn. akt RKT-411/04/02/MK), a następnie wpisana do rejestru handlowego w dniu 06.09.2000r. (karta nr 29 w/w akt). W chwili zawiązania w/w spółki obowiązywała ustawa z dnia 24.02.1990r. Zgodnie z art. 11 ust. 1 oraz art. 11 ust. 2 pkt 3a tej ustawy, zamiar objęcia udziałów w nowo tworzonej spółce, podlegał obowiązkowi zgłoszenia organowi antymonopolowemu w terminie 14 dni od dokonania czynności, z którą ustawa wiąŜe ten obowiązek, jeśli objęcie tych udziałów spowodowało osiągnięcie lub przekroczenie 25% głosów na zgromadzeniu wspólników oraz jeśli łączna wartość rocznej sprzedaŜy towarów przedsiębiorców obejmujących te akcje lub udziały w roku poprzedzającym rok zgłoszenia zamiaru, przekroczyła 25 mln. EURO. Jak wynika z treści umowy spółki z dnia 11.07.2000r., udziały w spółce NEMO zostały objęte w następujący sposób: -Gmina Dąbrowa Górnicza- 63% głosów na zgromadzeniu wspólników, -„Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi -25,3% głosów, -Mostostal Zabrze Holding S.A. w Zabrzu-9,7% głosów, -Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej-1,9% głosów. Tym samym spośród czterech załoŜycieli tej spółki tylko dwóch z nich tj. Gmina Dąbrowa Górnicza oraz spółka „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi objęło udziały w nowej spółce powodujące przekroczenie 25% głosów na zgromadzeniu wspólników tej spółki. Jak wynikało z posiadanych przez organ antymonopolowy informacji, łączna sprzedaŜ obu przedsiębiorców w roku poprzedzającym rok zgłoszenia zamiaru przekroczyła 25 mln EURO. Wobec powyŜszego Gmina Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo-Investment” Sp. z o.o. w Czeladzi posiadały, w terminie wynikającym z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 24.02.1990r., czyli do 14 dni od dnia podpisania umowy spółki NEMO, obowiązek wynikający z art. 11 ust. 2 pkt 3a, czyli zgłoszenia zamiaru objęcia udziałów nowo tworzonego przedsiębiorcy, czego jednakŜe nie dokonały. Dnia 01.04.2001r. weszła w Ŝycie aktualnie obowiązująca ustawa antymonopolowa. Kontrola koncentracji przedsiębiorców jest określona w tej ustawie w art. 12 i 13. Zgodnie z tymi przepisami zamiar utworzenia wspólnego przedsiębiorcy podlega zgłoszeniu organowi antymonopolowemu na podstawie art. 12 ust. 2 pkt 3 ustawy, jeśli łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekroczył równowartość 50 mln EURO. Ponadto zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu, jeśli zamiar koncentracji nie podlega wyłączeniu z obowiązku zgłoszenia z art. 13 pkt 2 ustawy, tj. jeśli łączny udział w rynku przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji przekroczył 20%. Z przedstawionych przez uczestników koncentracji informacji wynika, iŜ łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia tj. w 1999r. przekroczył równowartość 50 mln. EURO i wynosił (karta nr 79 i nr 95 –akt sprawy RKT-411/04/02/MK): -Gmina Dąbrowa Górnicza - 53,65 mln.EURO, - „Nemo-Investment” Sp. z o.o. - 0 EURO (poprzednia nazwa SILESIAN BAU INVEST Sp. z o.o.) 4 Tym samym w świetle przepisów art. 12 oraz art. 94 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, obydwaj w/w przedsiębiorcy obejmujący udziały w spółce NEMO, posiadaliby obowiązek dokonania zgłoszenia zamiaru utworzenia tej spółki organowi antymonopolowemu. Zamiar utworzenia spółki NEMO, nie zostałby wyłączony z obowiązku zgłoszenia zamiaru tej koncentracji organowi antymonopolowemu z art. 13 pkt 2 w/w ustawy. Art. 13 pkt 2 ustawy antymonopolowej stanowi, iŜ nie podlega obowiązkowi zgłoszenia zamiar koncentracji, jeŜeli łączny udział w rynku przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji nie przekracza 20%. Przedmiotem działalności załoŜonej m.in. przez Gminę Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo-Investment” Sp. z o.o., spółki NEMO jest, jak wynika z informacji przekazanych przez Gminę, zaspokajanie potrzeb mieszkańców Gminy Dąbrowa Górnicza oraz gmin sąsiednich, związanych z rekreacją, wypoczynkiem i rozrywką. JednakŜe na potrzeby ustalenia, czy zamiar danej koncentracji nie podlegałby wyłączeniu z obowiązku jej zgłoszenia na podstawie art. 13 pkt 2 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, konieczne jest ustalenie posiadanego udziału w rynku przez kaŜdego z załoŜycieli, który w świetle art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 miałby obowiązek dokonać tego zgłoszenia. W związku z uregulowaniami zawartymi w aktualnie obowiązującej ustawie antymonopolowej, organ antymonopolowy na potrzeby postępowania o sygn. RKT-411/04/02/MK, zbadał posiadany udział w rynku przez Gminę Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo- Investment” Sp. z o.o. Jak wynika z przekazanych przez Gminę Dąbrowa Górnicza informacji na rynku prowadzonej przez Gminę działalności gospodarczej, Gmina wraz ze swoimi przedsiębiorcami zaleŜnymi, posiada na lokalnym rynku świadczenia niektórych usług komunalnych, (…) udziału w rynku. Usługami tymi są m.in. usługi kierowania działalnością instytucji zajmujących się ochroną zdrowia, edukacją, kulturą, usługi obrony narodowej, ochrony przeciwpoŜarowej, a takŜe dostawa wody pitnej, odbiór i oczyszczanie ścieków. Wobec tego z racji posiadania przez jednego we wspólników nowo załoŜonej spółki tj. Gminę Dąbrowa Górnicza, łącznego udziału w w/w rynkach przekraczającego 20%, zamiar niniejszej koncentracji nie podlegałby na podstawie art. 13 pkt 2 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej wyłączeniu z obowiązku dokonania tego zgłoszenia organowi antymonopolowemu, niezaleŜnie od posiadanego przez „Nemo-Investment” Sp. z o.o. udziału w rynku. Tym samym zarówno w świetle art. 11 ustawy antymonopolowej z dnia 24 lutego 1990r. jak i art. 12 i 13 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, zamiar utworzenia spółki NEMO podlegałby obowiązkowi zgłoszenia organowi antymonopolowemu przez Gminę Dąbrowa Górnicza oraz „Nemo Investment” Sp. z o.o., czego jednakŜe Gmina Dąbrowa Górnicza nie wykonała. Dlatego teŜ nałoŜenie na podstawie art.101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, kary pienięŜnej na Gminę Dąbrowa Górnicza jest uzasadnione. Zgodnie z art.101 ust.1 pkt 1, w przypadku nie wykonania obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji, organ antymonopolowy jest zobowiązany nałoŜyć na danego przedsiębiorcę tj. w tym przypadku na Gminę Dąbrowa Górnicza karę pienięŜną w wysokości równowartości od 1.000 do 50.000 euro. Wysokość kary pienięŜnej jest uzaleŜniona m.in. od skutków jakie spowodowała dana koncentracja dla konkurencji i konsumentów. Ustalając wysokość kary pienięŜnej, organ antymonopolowy, kieruje się tym aby sankcja pienięŜna nałoŜona na danego przedsiębiorcę, posiadała walor represyjny i prewencyjny, czyli była karą za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej, a takŜe zapobiegła jej naruszeniu w przyszłości. Ponadto zgodnie z art. 104 i 112 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, przy ustalaniu 5 wysokości kary pienięŜnej uwzględnia się równieŜ okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy w tym równieŜ przepisów ustawy z dnia 24.02.1990r. W niniejszej sprawie organ antymonopolowy postanowił o nałoŜeniu na Gminę Dąbrowa Górnicza kary pienięŜnej w wysokości w wysokości 60.000 PLN, co stanowi równowartość 17.036,26 euro. Zgodnie z art. 115 ustawy antymonopolowej, wartość euro podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych, ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałoŜenia kary pienięŜnej. Średni kurs euro ogłoszony przez NBP w ostatnim dniu roboczym, roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałoŜenia kary, tj. w dniu 31.12.2001r. wyniósł 3,5219 PLN. Wobec powyŜszego w niniejszym przypadku kara pienięŜna nałoŜona na Gminę Dąbrowa Górnicza mogła wynosić od 3.521,9 PLN do 176.095,0 PLN. Tym samym organ antymonopolowy postanowił o nałoŜeniu na Gminę Dąbrowa Górnicza kary pienięŜnej w wysokości 34,1% kary maksymalnej jaką mógłby nałoŜyć, co stanowi 0,02% dochodów Gminy w 2001r. Przy ustalaniu kary pienięŜnej w takiej wysokości organ antymonopolowy kierował się następującymi przesłankami: - nie zgłaszając w terminie zamiaru koncentracji polegającej utworzeniu wraz z „Nemo-Inwestment” Sp. z o.o. w Czechowicach-Dziedzicach wspólnego przedsiębiorcy tj. „NEMO-WODNY ŚWIAT” Sp. z o.o., Gmina nie wykonała obowiązku ustawowego wynikającego z art. 11 ust. 2 pkt 3a ustawy z dnia 24 lutego 1990r. co jest obecnie obowiązkiem wynikającym z art. 12 ust.2 pkt 3 i art. 94 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej, - utworzenie spółki „NEMO-WODNY-ŚWIAT” Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, spowodowało uzyskanie przez załoŜycieli tej spółki tj. m.in. Gminę Dąbrowa Górnicza pozycji dominującej, a nawet tzw. „pozycji monopolistycznej” na rynku usług rekreacyjnych na terenie gminy Dąbrowa Górnicza, w zakresie działalności spółki NEMO. JednakŜe nie spowodowało istotnego ograniczenia konkurencji na tym rynku, gdyŜ nowo utworzony przedsiębiorca nie spotyka się z konkurencją na tym rynku. - naruszenie przez Gminę Dąbrowa Górnicza przepisów ustawy antymonopolowej nastąpiło po raz drugi. Decyzją nr RKT-10/99 z dnia 26.02.1999r. organ antymonopolowy na podstawie art. 15a ust.1 pkt 1 ustawy antymonopolowej z dnia 24 lutego 1990r. nałoŜył na Gminę Dąbrowa Górnicza karę pienięŜną w wysokości 50.000 PLN, za nie zgłoszenie w terminie zamiaru łączenia polegającego na nabyciu przez podmiot zaleŜny od „ALBA” Aktiengesellschaft & Co KG w Berlinie tj. „ALBA International” GmbH w Berlinie, udziałów w „Miejskim Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej” Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, powodujących przekroczenie 33% głosów na zgromadzeniu wspólników tej spółki. Od w/w decyzji Gmina wniosła odwołanie do Sądu Antymonopolowego. JednakŜe wyrokiem z dnia 8 listopada 2000r. (sygn. akt XVII Ama 86/99), Sąd Antymonopolowy odrzucił odwołanie Gminy od w/w decyzji. Dlatego teŜ z racji tego, iŜ Gmina naruszyła przepisy ustawy antymonopolowej po raz drugi, nałoŜona niniejszą decyzją kara pienięŜna, musi być bardziej dotkliwa niŜ nałoŜona decyzja nr RKT-10/99 i tym samym wyŜsza niŜ 50.000 PLN. Z uwagi na to, iŜ naruszenie przez Gminę Dąbrowa Górnicza przepisów ustawy antymonopolowej nastąpiło po raz drugi, nałoŜona niniejszą decyzją kara pienięŜna musi spełniać przede wszystkim funkcję represyjną, czyli ma być karą za naruszenie po raz drugi przepisów ustawy, a takŜe zapobiec 6 naruszeniu w przyszłości przez Gminę Dąbrowa Górnicza przepisów ustawy antymonopolowej. Dlatego teŜ organ antymonopolowy orzekł jak w sentencji niniejszej decyzji. Karę naleŜy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP Oddział Okręgowy Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, co jest zgodne z art. 105 ust. 4 aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej. Od niniejszej decyzji słuŜy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Zgodnie z art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które moŜe być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 72 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jeŜeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku organ antymonopolowy stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. W wyniku przeprowadzenia tego postępowania, organ antymonopolowy w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, nałoŜył na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, na Gminę Dabrowa Górnicza, karę pienięŜną za naruszenie przepisów w/w ustawy. Dlatego teŜ obciąŜenie Gminy Dąbrowa Górnicza kosztami niniejszego postępowania jest uzasadnione. Kosztem niniejszego postępowania dla organu antymonopolowego są wydatki związane z wymianą korespondencji pomiędzy stroną, a Urzędem, które to koszty organ antymonopolowy obliczył w wysokości 30 PLN (słownie: trzydziestu złotych). Z uwagi na nałoŜenie w punkcie I sentencji niniejszej decyzji na Gminę Dąbrowa Górnicza kary pienięŜnej za naruszenie przepisów w/w ustawy, organ antymonopolowy w postanowieniu zawartym w punkcie II sentencji niniejszej decyzji postanowił obciąŜyć tego przedsiębiorcę w/w kosztami postępowania. Koszty niniejszego postępowania strona obowiązana jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP Odział Okręgowy Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Na postanowienie w sprawie kosztów zawarte w punkcie II niniejszej decyzji, stosownie do art. 78 ust. 6 w związku z art. 78 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, stronie przysługuje zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach w terminie tygodnia od dnia jego doręczenia. DYREKTOR DELEGATURY Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach 7 ALICJA KRAL