RKR-17/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE Pl. Szczepański 5, 31-011 Kraków Tel./fax (0-12) 421-75-79, 421-74-98, E-mail: krakow@uokik.gov.pl RKR-61-5/09/MS- /09 Kraków, dnia 1 października 2009r. DECYZJA Nr RKR - 17/2009 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 oraz art. art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej Delegatur UOKiK (Dz. U. Nr 134, poz. 939) w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej Delegatur UOKiK (Dz. U. Nr 107, poz. 877), po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów bezprawne, godzące w interesy konsumentów działania przedsiębiorcy ACTIV INVESTMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, polegających na stosowaniu we wzorcu umowy pod nazwą: „Przedwstępna umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu i przedwstępna umowa kupna sprzedaży” postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, tj. postanowień o treści: 1. „Cena Lokalu Mieszkalnego może ulec zmianie w wypadku, gdy średnioroczna stopa inflacji ogłaszana przez Prezesa GUS za każdy kolejny rok kalendarzowy przekroczy 5%.(...) Cena Lokalu Mieszkalnego może ponadto ulec zmianie w przypadku zmiany zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług VAT lub zmiany stawki tego podatku.” (§ 2 ust. 2 umowy) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 885,1386. 2. „W przypadku wpłaty przez Kupującego co najmniej 60% Ceny Sprzedaży do dnia 12 grudnia 2008 roku, ACTIV INVESTMENT gwarantuje, ze nie będzie z tego tytułu dokonywał zmiany ceny z powodów wskazanych w pkt.2. W takim przypadku Cena Sprzedaży jest ceną stałą i może ulec zmianie tylko w przypadku zmiany zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług VAT lub zmiany stawki tego podatku” (§ 2 ust.4 umowy) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 885,1386. 3. „Zakończenie budowy Budynku planuje się dokonać w terminie 20 (dwudziestu) miesięcy od rozpoczęcia budowy segmentu D – III kwartał 2007” (§4 umowy) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1467. 4. „ACTIV INVESTMENT może odstąpić ze skutkiem natychmiastowym, od niniejszej Umowy i tym samym nie przystąpić do zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego w przypadku, gdy Kupujący opóźni się : a)powyżej 14 dni z wpłatą którejkolwiek z rat określonych w §2 pkt. 3 b),c)d) lub b) powyżej14 dni z wpłatą 2 odsetek określonych w § 2 pkt 9 oraz po bezskutecznym upływie dodatkowo wyznaczonego w pisemnym wezwaniu do zapłaty – 7 dniowego terminu do zapłaty. W takim przypadku ACTIV INVESTMENT zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejszą Umową nominalne kwoty, o których mowa w § 2 ust.3, potrącając z nich udokumentowane koszty jakie poniósł w związku z zawarciem przedmiotowej umowy, jednak nie więcej niż 10% ceny lokalu, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od daty odstąpienia od umowy. ” (§ 7 ust. 2 umowy) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 356, 510, 1542. 5. „Do czasu przekazania przez ACTIV INVESTMENT Lokalu Mieszkalnego, Kupujący może odstąpić od niniejszej umowy . W takiej sytuacji ACTIV INVESTMENT zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejszą Umową nominalne kwoty, o których mowa w § 2 ust.3, potrącając z nich udokumentowane koszty jakie poniósł w związku z zawarciem przedmiotowej umowy jednak nie więcej niż 10% ceny lokalu, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od daty odstąpienia od umowy.” (§ 7 ust. 3 umowy) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 356, 510, 1542. 6. „ACTIV INVESTMENT może rozwiązać niniejszą umowę ze skutkiem natychmiastowym bez wyznaczania dodatkowego terminu w razie zaistnienia okoliczności niezależnych od ACTIV INVESTMENT tzw. „sił wyższych”, a uniemożliwiających budowę Budynku. W takiej sytuacji ACTIV INVESTMENT zwrócił wpłacone przez Kupującego kwoty w wysokości nominalnej z tym, że zwrot tych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od dnia, w którym nastąpiło rozwiązanie niniejszej umowy. W przypadku zwłoki w zwrocie kwot , o których mowa powyżej, ponad ustalony termin, Kupującemu będą przysługiwać odsetki ustawowe, a liczone od kwot ze zwrotem, których ACTIV INVESTMENT pozostaje w zwłoce”. (§ 7 ust. 4 umowy) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 356, 982, 1542. 7. „Na potrzeby niniejszej umowy przez „siłę wyższą” należy rozumieć okoliczności o charakterze wyjątkowym , których Strony w trakcie zawierania umowy nie były w stanie przewidzieć ani im zapobiec, w szczególności katastrofy spowodowane przez siły przyrody takie jak: huragany, powodzie, trzęsienia ziemi, skażenia radioaktywne i inne, oraz zaburzenia życia zbiorowego jak: strajk powszechny lub strajki branżowe, rozruchy, wojna i inne, które zaistniały po podpisaniu niniejszej umowy. Jeżeli w skutek okoliczności siły wyższej Strona nie może wykonywać swoich obowiązków wynikających z niniejszej umowy w całości lub części niezwłocznie powiadomi o tym fakcie na piśmie druga stronę, nie później niż w terminie siedmiu dni od wystąpienia okoliczności na które się powołuje.” (§ 7 ust. 5 umowy) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 368. 8. „ACTIV INVESTMENT może rozwiązać niniejszą umowę w przypadku wystąpienia obiektywnych przeszkód uniemożliwiających wykonanie przedmiotu niniejszej umowy. W takiej sytuacji ACTIV INVESTMENT zwróci wpłacone przez Kupującego kwoty w wysokości nominalnej z tym, że zwrot tych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od dnia, w którym nastąpiło rozwiązanie niniejszej umowy. W przypadku zwłoki w zwrocie kwot , o których mowa powyżej, ponad ustalony termin, Kupującemu będą przysługiwać odsetki ustawowe, a liczone od kwot ze zwrotem, których ACTIV INVESTMENT pozostaje w zwłoce.” (§ 7 ust. 6 umowy) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 356, 982, 1542. 9. „W przypadku nie przystąpienia przez Kupującego do odbioru lokalu w terminie podanym w powtórnym wezwaniu do odbioru przesłanym listem poleconym za potwierdzeniem odbioru, Lokal Mieszkalny traktuje się jako odebrany od dnia 3 wskazanego w tym wezwaniu.” (§ 8 ust. 2 umowy) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 365. 10. „Kupujący wyraża zgodę na to, aby Zarząd nieruchomością wspólną m.in. budynkiem powierzony był do 31 grudnia 2012r. Centrum Administracyjnemu „Partner” Aleksander Fiszer z siedzibą w Krakowie albo innej osobie prawnej lub fizycznej, wskazanej przez ACTIV INVESTMENT.” (§ 11 ust. 2 umowy) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1389, 1480. 11. „Kupujący oświadcza, że niniejsza umowa nie zawiera postanowień, które nie zostały indywidualnie uzgodnione, w rozumieniu art. 385 1 i n. Kodeksu Cywilnego w szczególności: ostateczna treść umowy zawiera postanowienia indywidualnie uzgodnione, projekt umowy został Kupującemu przedstawiony do zapoznania ze stosownym wyprzedzeniem, konsultujący miała możliwość konsultacji projektu niniejszej umowy.” (§ 12 ust. 6 umowy ) – wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 881. co stanowi praktykę określoną w art. 24 ust 1 i 2 pkt 2 w/w ustawy o ochronie (…) oraz stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 15 maja 2009r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 w związku z art. art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej Delegatur UOKiK (Dz. U. Nr 134, poz. 939) w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej Delegatur UOKiK (Dz. U. Nr 107, poz. 877), po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na przedsiębiorcę ACTIV INVESTMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, karę pieniężną w wysokości 202.089 zł (słownie: dwieście dwa tysiące osiemdziesiąt dziewięć), płatną do budżetu państwa z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i ust 2 pkt 1 w/w ustawy w zakresie opisanym w pkt I niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 w związku z art. art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej Delegatur UOKiK (Dz. U. Nr 134, poz. 939) w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej Delegatur UOKiK (Dz. U. Nr 107, poz. 877), po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, obciąża się przedsiębiorcę ACTIV INVESTMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kosztami opisanego na wstępie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów oraz zobowiązuje się tego przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu 4 Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 32 zł (słownie: trzydzieści dwa). UZASADNIENIE W dniu 14.10.2008r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - zwany dalej „Prezesem UOKIK” lub „organem antymonopolowym” – wszczął z urzędu, w związku ze skargami konsumentów, postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy warunki umów zawieranych w obrocie z konsumentami przez przedsiębiorcę ACTIV INVESTMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - zwanego dalej „Spółką” - nie naruszają chronionych prawem interesów konsumentów, tj. czy są zgodne z przepisami w/w ustawy o ochronie (…) oraz przepisami kodeksu cywilnego dotyczącymi wzorców umów. W toku postępowania ustalono, że w/w przedsiębiorca świadczy usługi developerskie, których przedmiotem jest budowa i sprzedaż lokali mieszkalnych w budynkach wielorodzinnych w Krakowie, Gliwicach, Katowicach i Wrocławiu oraz dokonano wzorców umowy stosowanych przez tego przedsiębiorcę. Przeprowadzona analiza wykazała, że wzorzec umowy pod nazwą „Przedwstępna umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu i przedwstępna umowa kupna sprzedaży” stosowany w obrocie z konsumentami zawiera postanowienia, które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. – zwanego dalej „Rejestrem”, które mogą stanowić naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jako bezprawne działanie przedsiębiorcy. Mając powyższe na uwadze, postanowieniem nr RKR-69/2009 z dnia 8.05.2009r. zmienionym postanowieniem RKR-133/2009 organ antymonopolowy wszczął - z urzędu - postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez przedsiębiorcę ACTIV INVESTMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, określonych w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm) - zwanej dalej „ustawą o ochronie (…)”, polegających na stosowaniu w w/w wzorcu umowy wykorzystywanym przez tę Spółkę postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do „Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone”. Odpowiadając na zarzuty postawione w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, Spółka w pismach z dnia 25.05.2009r. oraz 24.06.2009r. potwierdziła fakt stosowania wzorca umowy o treści zakwestionowanej przez organ antymonopolowy oraz poinformowała, że aprobuje stanowisko i zastrzeżenia Prezesa UOKIK odnośnie zakwestionowanych postanowień w stosowanym dotychczas wzorcu umowy. Wyjaśniła też, że dokonała zmiany wzorca umowy poprzez usunięcie lub zmianę kwestionowanych postanowień niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Potwierdzeniem tego jest załączony do odpowiedzi nowy, zmieniony wzorzec umowy oraz kopia umowy zawartej z konsumentem w dniu 15.05.2009r. z wykorzystaniem już nowego wzorca umowy. Spółka poinformowała też o rozpoczęciu aneksowania dotychczasowych umów zawartych z konsumentami. Jednocześnie wniosła o wydanie decyzji zobowiązującej w trybie art. 28 ustawy o ochronie (…). 5 Postanowieniem RKR-133/2009 z dnia 13.08.2009r. Prezes UOKIK z urzędu zaliczył w poczet dowodów materiały uzyskane w trakcie wymienionego wyżej postępowania wyjaśniającego. Organ antymonopolowy ustalił następujący stan faktyczny: Spółka prowadzi działalność gospodarcza na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, nr KRS 0000005335. Zakres prowadzonej przez nią działalności gospodarczej obejmuje m.in. wykonywanie robót budowlanych, w tym budowę i sprzedaż lokali mieszkalnych w budynkach wielorodzinnych. Aktualnie Spółka realizuje inwestycje w Krakowie, Gliwicach, Katowicach i Wrocławiu. W kontaktach z klientami, w tym konsumentami posługuje się on wzorcami umów, które następnie klienci podpisują, dokonując zakupu świadczonych przez niego usług. Doręczane konsumentom wzorce umów są sporządzane przez Przedsiębiorcę przed zawarciem umowy i zawierają gotowe jednolite postanowienia. Oznacza to, iż stosuje on w obrocie konsumenckim wzorce umów. W 2007r. Spółka została pozwana przez Prezesa UOKIK, który wytoczył powództwo o uznanie za niedozwolone postanowień wzorca przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i przedwstępnej umowy kupna sprzedaży stosowanego przez Spółkę. Wyrokiem z dnia 20.05.2008r. (sygn. akt XVII Amc 107/07) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał wszystkie kwestionowane postanowienia za niedozwolone, które w dniu 22.07.2008r. zostały wpisane do Rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Spółka dokonała zmiany stosowanego wzorca umowy, a przedmiotem postępowania jest wzorzec stosowany przez Spółkę po wydaniu przez SOKIK w/w wyroku i wpisaniu postanowień do Rejestru. Analiza wskazanych wyżej dokumentów pozwoliła na postawienie Spółce zarzutu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, poprzez zamieszczenie w stosowanym w obrocie z konsumentami wzorcu umowy pod nazwą „Przedwstępna umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu i przedwstępna umowa kupna sprzedaży” postanowień, o następującej treści: 1. „Cena Lokalu Mieszkalnego może ulec zmianie w wypadku, gdy średnioroczna stopa inflacji ogłaszana przez Prezesa GUS za każdy kolejny rok kalendarzowy przekroczy 5%.(...) Cena Lokalu Mieszkalnego może ponadto ulec zmianie w przypadku zmiany zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług VAT lub zmiany stawki tego podatku.” (§ 2 ust. 2 umowy), 2. „W przypadku wpłaty przez Kupującego co najmniej 60% Ceny Sprzedaży do dnia 12 grudnia 2008 roku, ACTIV INVESTMENT gwarantuje, ze nie będzie z tego tytułu dokonywał zmiany ceny z powodów wskazanych w pkt.2. W takim przypadku Cena Sprzedaży jest ceną stałą i może ulec zmianie tylko w przypadku zmiany zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług VAT lub zmiany stawki tego podatku” (§ 2 ust.4 umowy), 3. „Zakończenie budowy Budynku planuje się dokonać w terminie 20 (dwudziestu) miesięcy od rozpoczęcia budowy segmentu D – III kwartał 2007” (§4 umowy), 4. „ACTIV INVESTMENT może odstąpić ze skutkiem natychmiastowym, od niniejszej Umowy i tym samym nie przystąpić do zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego w przypadku, gdy Kupujący opóźni się : a)powyżej 14 dni z wpłatą którejkolwiek z rat określonych w §2 pkt. 3 b),c)d) lub b) powyżej14 dni z wpłatą odsetek określonych w § 2 pkt 9 oraz po bezskutecznym upływie dodatkowo wyznaczonego w pisemnym wezwaniu do zapłaty – 7 dniowego terminu do zapłaty. W 6 takim przypadku ACTIV INVESTMENT zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejszą Umową nominalne kwoty, o których mowa w § 2 ust.3, potrącając z nich udokumentowane koszty jakie poniósł w związku z zawarciem przedmiotowej umowy, jednak nie więcej niż 10% ceny lokalu, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od daty odstąpienia od umowy. ” (§ 7 ust. 2 umowy), 5. „Do czasu przekazania przez ACTIV INVESTMENT Lokalu Mieszkalnego, Kupujący może odstąpić od niniejszej umowy . W takiej sytuacji ACTIV INVESTMENT zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejszą Umową nominalne kwoty, o których mowa w § 2 ust.3, potrącając z nich udokumentowane koszty jakie poniósł w związku z zawarciem przedmiotowej umowy jednak nie więcej niż 10% ceny lokalu, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od daty odstąpienia od umowy.” (§ 7 ust. 3 umowy), 6. „ACTIV INVESTMENT może rozwiązać niniejszą umowę ze skutkiem natychmiastowym bez wyznaczania dodatkowego terminu w razie zaistnienia okoliczności niezależnych od ACTIV INVESTMENT tzw. „sił wyższych”, a uniemożliwiających budowę Budynku. W takiej sytuacji ACTIV INVESTMENT zwrócił wpłacone przez Kupującego kwoty w wysokości nominalnej z tym, że zwrot tych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od dnia, w którym nastąpiło rozwiązanie niniejszej umowy. W przypadku zwłoki w zwrocie kwot , o których mowa powyżej, ponad ustalony termin, Kupującemu będą przysługiwać odsetki ustawowe, a liczone od kwot ze zwrotem, których ACTIV INVESTMENT pozostaje w zwłoce”. (§ 7 ust. 4 umowy), 7. „Na potrzeby niniejszej umowy przez „siłę wyższą” należy rozumieć okoliczności o charakterze wyjątkowym , których Strony w trakcie zawierania umowy nie były w stanie przewidzieć ani im zapobiec, w szczególności katastrofy spowodowane przez siły przyrody takie jak: huragany, powodzie, trzęsienia ziemi, skażenia radioaktywne i inne, oraz zaburzenia życia zbiorowego jak: strajk powszechny lub strajki branżowe, rozruchy, wojna i inne, które zaistniały po podpisaniu niniejszej umowy. Jeżeli w skutek okoliczności siły wyższej Strona nie może wykonywać swoich obowiązków wynikających z niniejszej umowy w całości lub części niezwłocznie powiadomi o tym fakcie na piśmie druga stronę, nie później niż w terminie siedmiu dni od wystąpienia okoliczności na które się powołuje.” (§ 7 ust. 5 umowy), 8. „ACTIV INVESTMENT może rozwiązać niniejszą umowę w przypadku wystąpienia obiektywnych przeszkód uniemożliwiających wykonanie przedmiotu niniejszej umowy. W takiej sytuacji ACTIV INVESTMENT zwróci wpłacone przez Kupującego kwoty w wysokości nominalnej z tym, że zwrot tych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od dnia, w którym nastąpiło rozwiązanie niniejszej umowy. W przypadku zwłoki w zwrocie kwot , o których mowa powyżej, ponad ustalony termin, Kupującemu będą przysługiwać odsetki ustawowe, a liczone od kwot ze zwrotem, których ACTIV INVESTMENT pozostaje w zwłoce.” (§ 7 ust. 6 umowy), 9. „W przypadku nie przystąpienia przez Kupującego do odbioru lokalu w terminie podanym w powtórnym wezwaniu do odbioru przesłanym listem poleconym za potwierdzeniem odbioru, Lokal Mieszkalny traktuje się jako odebrany od dnia wskazanego w tym wezwaniu.” (§ 8 ust. 2 umowy), 10. „Kupujący wyraża zgodę na to, aby Zarząd nieruchomością wspólną m.in. budynkiem powierzony był do 31 grudnia 2012r. Centrum Administracyjnemu „Partner” Aleksander Fiszer z siedzibą w Krakowie albo innej osobie prawnej lub fizycznej, wskazanej przez ACTIV INVESTMENT.” (§ 11 ust. 2 umowy), 11. „Kupujący oświadcza, że niniejsza umowa nie zawiera postanowień, które nie zostały indywidualnie uzgodnione, w rozumieniu art. 385 1 i n. Kodeksu Cywilnego w szczególności: ostateczna treść umowy zawiera postanowienia indywidualnie 7 uzgodnione, projekt umowy został Kupującemu przedstawiony do zapoznania ze stosownym wyprzedzeniem, konsultujący miała możliwość konsultacji projektu niniejszej umowy.” (§ 12 ust. 6 umowy ) . W tym miejscu należy zauważyć, iż do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone zostały wpisane, na podstawie art. 479 45 k.p.c ., postanowienia, które są tożsame z przedmiotowymi klauzulami zakwestionowanymi przez organ antymonopolowy. Są to postanowienia o następującej treści: Ad 1. i 2. - „ Do ceny netto zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny.” (wpis nr 885 dokonany na podstawie wyroku SOKIK z dnia 18.05.2005r. sygn. akt XVII Amc 86/03) - „Strony oświadczają, że ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaży lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT. Ponadto, w przypadku wprowadzenia lub zmian stawek innych podatków lub danin publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym, a związanych z budownictwem, ewentualny wzrost ceny z tego tytułu pokryje Nabywca." (wpis nr 1386 dokonany na podstawie wyroku SOKIK z dnia 5.12.2006r., sygn. akt XVII Amc 126/05) Ad 3. - „Przewidywany termin zakończenia inwestycji ustala się na 12 m-cy licząc od terminu przekazania planu budowy wykonawcy.” (wpis nr 1467 dokonany na podstawie wyroku SOKIK z dnia 29.04.2008r., sygn. akt XVII Amc 87/07). Ad 4., 5., 6. i 8. - „Rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Nabywcy pociąga za sobą przepadek na rzecz Budrem kwoty 5.000 zł (pięć tysięcy złotych). Pozostałe do rozliczenia środki finansowe zostaną zwrócone Nabywcy wg ich nominalnej wartości w dniu wpłaty, na wskazany przez niego rachunek bankowy lub gotówką w terminie 30 dni od daty pisemnego powiadomienia o odstąpieniu od umowy.” (wpis nr 356 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 22.12.2004r., sygn. akt XVII Amc 99/03), - „Towarzystwo może odstąpić od niniejszej umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy Partycypant opóźni się powyżej 30 dni z wpłatą: - którejkolwiek raty określonej w § 3 ust. 4 lub – odsetek określonych w § 6 ust. 2. W takim przypadku Towarzystwo zwróci Partycypantowi wszystkie wpłacone do tej pory zgodnie z niniejszą umową nominalne kwoty, o których mowa w § 3 ust. 4 potrącając z nich karę umowną w wysokości 3,5% kosztu lokalu mieszkalnego, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w ciągu 30 dni po zawarciu przez Towarzystwo z innym Partycypantem umowy o partycypację na lokal mieszkalny będący przedmiotem niniejszej umowy.” (wpis nr 510 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 13.06.2005r., sygn. akt XVII Amc 20/04) - „W przypadku rozwiązania niniejszej umowy dotychczas wpłacony przez Nabywcę wkład budowlany podlega zwrotowi w kwocie nominalnej, tzn. bez prawa do jej 8 waloryzacji na konto Nabywcy w terminie 3 miesięcy od dnia, w którym Spółdzielnia zawarła nową umowę z kolejnym nabywcą lub budowę przedmiotowego lokalu.” (wpis nr 982 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 6.11.2006r., sygn. akt XVII Amc 139/05), - „Sprzedający ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku opóźnienia przez Kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni, po uprzednim wysłaniu pisemnego wezwania do zapłaty i wyznaczenia dodatkowego terminu wynoszącego 14 dni do spłaty zaległości, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 60 dni od daty odstąpienia od umowy po potrąceniu zadatku. (…).” (wpis nr 1542 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 12.11.2007r., sygn. akt XVII Amc 108/07). Ad 7. - „Sprzedający może być zwolniony od odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem siły wyższej. Zdarzeniami siły wyższej są takie zdarzenia, które stoją na przeszkodzie wykonania obowiązku Sprzedającego określonego w niniejszej umowie, które wystąpiły lub stały się stronom po jej zawarciu, których nikt nie mógł przewidzieć w chwili zawarcia umowy, które są zewnętrzne w stosunku do działalności Sprzedającego, a w szczególności: pożar, susza, powódź, trzęsienia ziemi, strajk, uszkodzenie maszyny i surowców niezbędnych do wykonania umowy i inne podobne zdarzenia.” (wpis nr 368 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 22.11.2004r., sygn. akt XVII Amc 55/03). Ad 9. - „W sytuacji określonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokół sporządzony przez Sprzedającego zastępuje protokół odbioru.” (wpis nr 365 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 22.11.2004r., sygn. akt XVII Amc 55/03). Ad 10. - „Przez okres trzech lat od powstania Wspólnoty Mieszkaniowej, Edbud będzie sprawował odpłatnie funkcję Zarządcy i Administratora budynku we własnym zakresie lub zleci to osobie trzeciej. W tym okresie Nabywca ma obowiązek pokrywania wszelkich kosztów utrzymania lokalu i nieruchomości wspólnej, m.in. kosztów zarządu, administracji, ogrzewania, wywozu śmieci, wody, ścieków, energii elektrycznej, ochrony budynku i innych koniecznych opłat eksploatacyjnych, do czasu przyjęcia planu gospodarczego w wysokości średnich cen rynkowych dla Warszawy a następnie według planu gospodarczego z uwzględnieniem wynagrodzenia za zarządzanie ustalonego w umowie przeniesienia własności.” (wpis nr 1389 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 5.12.2008r., sygn. akt XVII Amc 126/05). - „Kupujący wyraża zgodę na to, aby Zarząd nieruchomością wspólną m.in. Budynkiem, powierzony był do 31.12.2012 r. TBS Południe Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie albo innej osobie prawnej lub fizycznej, wskazanej przez Activ Investment.” (wpis nr 1480 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 20.05.2008r., sygn. akt XVII Amc 107/07). Ad 11. 9 - „Oświadczam, że zapoznałem się i wynegocjowałem treść niniejszej umowy.” (wpis nr 881 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 20.07.2006r., sygn. akt XVII Amc 9/06). Mając powyższe ustalenia na uwadze organ antymonopolowy zważył, co następuje: Treść art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów, podejmowanej w interesie publicznym. Oznacza to, że warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w tej ustawie jest zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców - naruszając jej przepisy – stanowią potencjalne zagrożenie interesu publicznego. Niniejsze postępowanie dotyczy treści wzorców umowy stosowanych przez Spółkę wobec nieograniczonego kręgu adresatów, tj. wszystkich zainteresowanych ich treścią aktualnych i potencjalnych klientów developera, którym - na gruncie art. 4 ust. 11 ustawy o ochronie (…) - przysługuje status konsumenta. Zdaniem Prezesa UOKIK rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami ACTIV INVESTMENT Sp. z o.o.. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów, co oznacza, iż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez organ antymonopolowy działań przewidzianych w ustawie o ochronie (...). W tym stanie rzeczy przyjąć należy, iż do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy zastosowanie mają przepisy w/w ustawy, a dotyczące jej postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Stosownie do treści art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…) – „przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy”. Aby możliwe było zatem stwierdzenie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, niezbędne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: 1. działania przedsiębiorcy winny mieć bezprawny charakter, tzn. być sprzeczne z prawem, tj. przepisami określonych aktów prawnych a także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami, a jednocześnie 2. działania te muszą naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Odnosząc się do pierwszej z przesłanek art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…), tj. bezprawności działań przedsiębiorcy, stwierdzić należy, iż bezprawność rozumie się jako sprzeczność zachowania danego podmiotu z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego. Chodzi tu mianowicie o sprzeczność z szeroko rozumianym porządkiem prawnym, jako całością. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tzn. niezależnym od wystąpienia szkody, czy zaistnienia zamiaru po stronie podmiotu dopuszczającego się działań bezprawnych. Podkreślenia wymaga okoliczność, że przepisy w/w ustawy o ochronie (…) nie definiują pojęcia bezprawności działań przedsiębiorcy, na co zwrócił uwagę SOKiK w wyroku z dnia 23.06.2006r. (sygn. akt XVIII Ama 32/05), stwierdzając, iż art. 23a ust. 1 ustawy o ochronie (…) z 15 grudnia 2000r. – którego odpowiednikiem w ustawie o ochronie (…) z dnia 16 lutego 2007r. jest art. 24 ust. 2 – nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w 10 określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw, gdyż dopiero na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem. Niemniej, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku wprost identyfikuje działanie przedsiębiorcy jako bezprawne – mianowicie, działanie polegające na stosowaniu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK, co SOKIK potwierdził w innym wyroku z dnia 25.03.2004r. (sygn. akt XVII Ama 51/03), stwierdzając, że można sformułować samoistną przesłankę bezprawności, jeżeli ustali się, że przedsiębiorca stosował postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Zatem wykazanie, że przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowny zawierający postanowienia o treści już wpisanej do rejestru klauzul abuzywnych stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia bezprawności działania tego przedsiębiorcy. Do stwierdzenia praktyki, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) konieczne jest wykazanie, iż przedsiębiorca stosuje we wzorcu umownym postanowienia, które zostały wpisane do prowadzonego przez Prezesa UOKIK rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Pokreślenia wymaga, że wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca jako takiego (art. 479 36 — 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezależnie od tego, czy postanowienia wzorca były, czy też nie był zastosowane przy konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa UOKiK, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych, tj. stosowanych także przez innych przedsiębiorców. Prezes UOKIK może stwierdzić stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na posługiwaniu się postanowieniem wzorca umownego, które zostało wpisane do rejestru, bez względu na to, czy wpis dotyczy tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu jest prowadzone postępowanie, czy też nie. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2.12.2005r. (sygn. akt VI ACa 760/05) wskazał, że zgodnie z art. 23 a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 z późń. zm.) praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest posługiwanie się postanowieniem wpisanym do rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez ten podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Sąd wskazał też, że naruszenie interesów konsumentów może nastąpić w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne wpisane do rejestru, przy czym wpis do rejestru związany jest z działaniami innych kontrahentów konsumentów. Analogicznie orzekł Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 29.09.2005r. (sygn. akt VI ACa 381/05), gdzie powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19.12.2003r. (sygn. akt III CZP 95/03), stwierdził, że wyrok uwzględniający powództwo przez uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone i zakazanie ich 11 stosowania ma, zgodnie z art. 479 43 k.p.c., od chwili wpisania do odpowiedniego rejestru, skutek także wobec osób trzecich. Zgodnie ze stanowiskiem SOKiK wyrażonym w wyroku z dnia 25. 05. 2005r. (sygn. akt XVII Ama 46/04), dla uznania, iż określona klauzula jest niedozwolonym postanowieniem umownym wpisanym do rejestru klauzul niedozwolonych wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie dwóch klauzul powinien być zatem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną, oba zapisy można uznać za tożsame. Takie stanowisko zajął także Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 13.07.2006r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(...) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (...)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „(...) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a uokik [obecnie art. 24 – przyp. własny UOKIK] obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a uokik znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (...).” Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej i stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykazanie, że zakwestionowane przez organ antymonopolowy zapisy wzorca umowy stosowane przez Spółkę przy świadczeniu usług developerskich, są tożsame z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnymi wyrokami SOKIK wymienionymi w niniejszej decyzji i wpisanych do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Dodatkowo podkreślenia wymaga okoliczność, że wszystkie postanowienia wpisane do Rejestru, które zostały wskazane we sentencji niniejszej decyzji dotyczą branży budowlanej, a w szczególności developerów oraz towarzystw budownictwa społecznego, co oznacza, iż zachodzi tożsamość stosunków prawnych. W ocenie Prezesa UOKIK postanowienia wskazane w pkt I.1. i I.2 sentencji decyzji o treści: „Cena Lokalu Mieszkalnego może ulec zmianie w wypadku, gdy średnioroczna stopa inflacji ogłaszana przez Prezesa GUS za każdy kolejny rok kalendarzowy przekroczy 5%.(...) Cena Lokalu Mieszkalnego może ponadto ulec zmianie w przypadku zmiany zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług VAT lub zmiany stawki tego podatku.” oraz „W przypadku wpłaty przez Kupującego co najmniej 60% Ceny Sprzedaży do dnia 12 grudnia 2008 roku, ACTIV INVESTMENT gwarantuje, ze nie będzie z tego tytułu dokonywał zmiany ceny z powodów wskazanych w pkt.2. W takim przypadku Cena Sprzedaży jest ceną stałą i może ulec zmianie tylko w przypadku zmiany zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług VAT lub zmiany stawki tego podatku” są tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 885 i 1386, które zostały wymienione powyżej w treści decyzji. 12 Wszystkie te bowiem postanowienia - zarówno stosowane przez Spółkę, jak i wpisane do Rejestru - dotyczącą wzrostu cen nieruchomości lokalowych sprzedawanych przez Spółkę spowodowanego zmianami wysokości stawki podatku VAT. Podkreślić należy, że we wszystkich wskazanych przypadkach podwyższenie ceny nie skutkuje zmianą warunków umowy, a wzorce umów nie zawierają zapisów uprawniających konsumentów do odstąpienia od umowy z tego powodu. Postanowienia takie zostały ocenione w sposób jednoznacznych przez orzecznictwo SOKIK jako klauzule abuzywne w rozumieniu art. 385 3 pkt 20 k.c. W uzasadnieniu powołanego wyroku z dnia z dnia 5.12.2006r. (sygn. akt XVII Amc 126/05) SOKIK stwierdził, że „…pozwany ma prawo do zastrzeżenia w umowie, że obciążenie fiskalne z tytułu wzrostu stawki podatku VAT na sprzedaż lokali mieszkalnych poniósł będzie nabywca. Zgodnie jednak z powszechnie przyjętym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w każdym przypadku zmiany ceny, konsumentowi przysługiwać powinno uprawnienie do odstąpienia od umowy bez konieczności ponoszenia z tego tytułu dodatkowych obciążeń.” A zatem analizowane postanowienia są tożsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru zarówno pod względem treści, stanu faktycznego oraz naruszają interesy konsumentów. Również postanowienie wskazane w pkt I.3 sentencji decyzji o treści: „Zakończenie budowy Budynku planuje się dokonać w terminie 20 (dwudziestu) miesięcy od rozpoczęcia budowy segmentu D – III kwartał 2007” jest tożsame z treścią postanowienia wpisanego do Rejestru pod pozycją 1467 które zostało wymienione powyżej w treści decyzji. Wyrokiem z dnia 29.04.2008r. (sygn. akt XVII Amc 87/07) SOKIK uznał za niedozwolone postawienie: „Przewidywany termin zakończenia inwestycji ustala się na 12 m-cy licząc od terminu przekazania planu budowy wykonawcy.” Oceniając obydwa postanowienia, stwierdzić należy, że brak jednoznacznego ustalenia terminu zarówno początku inwestycji, jak i jej zakończenia narusza dobre obyczaje (art. 385¹ § 1 k.c.), albowiem uniemożliwia konsumentowi określenie rzeczywistego terminu realizacji inwestycji, a w konsekwencji stwierdzenie, czy developer pozostaje w zwłoce z wykonaniem umowy, czy też proces inwestycyjny jest realizowany bez zakłóceń i zwłoki developera. W wyroku z dnia 12.11.2007r. (XVII Amc 108/07) SOKIK stwierdził, że „niepewność co do tego kiedy zostanie zakończona budowa lokalu niewątpliwie narusza interes konsumenta (…).” Tak sformułowane postanowienia wypełniają ponadto dyspozycję art. 385³ pkt 2 k.c., albowiem stwarzają developerowi – jako autorowi wzorca umowy i silniejszej stronie kontraktu – możliwość interpretowania umowy w sposób korzystny wyłącznie dla siebie, co mogłoby prowadzić do faktycznego ograniczenia, a nawet wyłączenia odpowiedzialności developera względem konsumenta za nieterminową realizację inwestycji, będącej przedmiotem umowy. Także postanowienia wskazane w pkt I.4, I.5, I.6, I.8, sentencji decyzji o treści: „ACTIV INVESTMENT może odstąpić ze skutkiem natychmiastowym, od niniejszej Umowy i tym samym nie przystąpić do zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego w przypadku, gdy Kupujący opóźni się : a)powyżej 14 dni z wpłatą którejkolwiek z rat określonych w §2 pkt. 3 b),c)d) lub b) powyżej14 dni z wpłatą odsetek określonych w § 2 pkt 9 oraz po bezskutecznym upływie dodatkowo wyznaczonego w pisemnym wezwaniu do zapłaty – 7 dniowego terminu do zapłaty. W takim przypadku ACTIV INVESTMENT zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejszą Umową nominalne kwoty, o których mowa w § 2 ust.3, potrącając z nich udokumentowane koszty jakie poniósł w związku z zawarciem przedmiotowej umowy, jednak nie więcej niż 10% ceny lokalu, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od daty odstąpienia od umowy. ” 13 oraz „Do czasu przekazania przez ACTIV INVESTMENT Lokalu Mieszkalnego, Kupujący może odstąpić od niniejszej umowy . W takiej sytuacji ACTIV INVESTMENT zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejszą Umową nominalne kwoty, o których mowa w § 2 ust.3, potrącając z nich udokumentowane koszty jakie poniósł w związku z zawarciem przedmiotowej umowy jednak nie więcej niż 10% ceny lokalu, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od daty odstąpienia od umowy.”, a także „ACTIV INVESTMENT może rozwiązać niniejszą umowę ze skutkiem natychmiastowym bez wyznaczania dodatkowego terminu w razie zaistnienia okoliczności niezależnych od ACTIV INVESTMENT tzw. „sił wyższych”, a uniemożliwiających budowę Budynku. W takiej sytuacji ACTIV INVESTMENT zwrócił wpłacone przez Kupującego kwoty w wysokości nominalnej z tym, że zwrot tych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od dnia, w którym nastąpiło rozwiązanie niniejszej umowy. W przypadku zwłoki w zwrocie kwot , o których mowa powyżej, ponad ustalony termin, Kupującemu będą przysługiwać odsetki ustawowe, a liczone od kwot ze zwrotem, których ACTIV INVESTMENT pozostaje w zwłoce.” oraz „ACTIV INVESTMENT może rozwiązać niniejszą umowę w przypadku wystąpienia obiektywnych przeszkód uniemożliwiających wykonanie przedmiotu niniejszej umowy. W takiej sytuacji ACTIV INVESTMENT zwróci wpłacone przez Kupującego kwoty w wysokości nominalnej z tym, że zwrot tych kwot nastąpi w terminie do 60 dni od dnia, w którym nastąpiło rozwiązanie niniejszej umowy. W przypadku zwłoki w zwrocie kwot , o których mowa powyżej, ponad ustalony termin, Kupującemu będą przysługiwać odsetki ustawowe, a liczone od kwot ze zwrotem, których ACTIV INVESTMENT pozostaje w zwłoce.” są tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 356, 510, 982 oraz 1542, które zostały wymienione powyżej w treści decyzji. Zacytowane powyżej postanowienia umowne oraz wskazane postanowienia wpisane do Rejestru dotyczą rozliczenia pomiędzy developerem a konsumentem w przypadku odstąpienia konsumenta od umowy, bądź jej rozwiązania przez developera z przyczyn leżących po stronie konsumenta, w tym zwłoki w terminie. W takim przypadku developer zobowiązuje się zwrócić wpłacone przez konsumenta środki w wysokości nominalnej, w określonym terminie, po potrąceniu określonej, zryczałtowanej kwot tytułem odstępnego lub kary umownej. Tego rodzaju klauzule były szczegółowo i wielokierunkowo analizowane przez SOKIK, który w wielu przypadkach uznał takie postanowienia za niedozwolone. I tak: - w przypadku zwrotu wpłaconych środków w wysokości nominalnej SOKIK w powołanych wyrokach uznał, że takie działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, albowiem developerzy mogą korzystać z wpłaconych przez konsumentów pieniędzy, obracać nimi, nawet przez kilka lub kilkanaście miesięcy, praktycznie bez ponoszenia z tego tytułu negatywnych konsekwencji finansowych (choćby w postaci odsetek umownych). Konsument natomiast - wpłacając środki finansowe developerowi z przeznaczeniem na zakup nieruchomości lokalowej – zostaje pozbawiony możliwości dysponowania tymi środkami, a w przypadku rozwiązania umowy developerskicj, nie dość, że nie osiąga celu gospodarczego w postaci zakupu mieszkania, to otrzymuje zwrot wyłącznie kwoty nominalnej wpłaconych środków, co oznacza, iż pożytki z wpłaconych środków pieniężnych uzyskuje wyłącznie developer. Sytuacja taka wyczerpuje znamiona art. 385¹ § 1 k.c., z uwagi na rażące naruszenie interesów gospodarczych konsumenta, jak i bezsprzeczną niezgodność z dobrymi obyczajami kupieckimi, a ponadto wypełnia dyspozycję art. 385³ pkt 2 k.c., bowiem istotnie ograniczona zostaje odpowiedzialność dewelopera względem konsumenta na którego przenosi się koszty i ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej. Przykładami takiego stanowiska SOKIK, są powołane wyżej wyroki, w których Sąd uznał za niedozwolone postanowienia: „Rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie 14 Nabywcy pociąga za sobą przepadek na rzecz Budrem kwoty 5.000 zł (pięć tysięcy złotych). Pozostałe do rozliczenia środki finansowe zostaną zwrócone Nabywcy wg ich nominalnej wartości w dniu wpłaty, na wskazany przez niego rachunek bankowy lub gotówką w terminie 30 dni od daty pisemnego powiadomienia o odstąpieniu od umowy.” (vide: wyrok SOKiK z dnia 22.12.2004r., sygn. akt XVII Amc 99/03), „Towarzystwo może odstąpić od niniejszej umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy Partycypant opóźni się powyżej 30 dni z wpłatą: - którejkolwiek raty określonej w § 3 ust. 4 lub – odsetek określonych w § 6 ust. 2. W takim przypadku Towarzystwo zwróci Partycypantowi wszystkie wpłacone do tej pory zgodnie z niniejszą umową nominalne kwoty, o których mowa w § 3 ust. 4 potrącając z nich karę umowną w wysokości 3,5% kosztu lokalu mieszkalnego, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w ciągu 30 dni po zawarciu przez Towarzystwo z innym Partycypantem umowy o partycypację na lokal mieszkalny będący przedmiotem niniejszej umowy.” (vide: wyrok SOKiK z dnia 13.06.2005r., sygn. akt XVII Amc 20/04), „W przypadku rozwiązania niniejszej umowy dotychczas wpłacony przez Nabywcę wkład budowlany podlega zwrotowi w kwocie nominalnej, tzn. bez prawa do jej waloryzacji na konto Nabywcy w terminie 3 miesięcy od dnia, w którym Spółdzielnia zawarła nową umowę z kolejnym nabywcą lub budowę przedmiotowego lokalu.” (wyrok SOKiK z dnia 6.11.2006r., sygn. akt XVII Amc 139/05), czy też „Kupujący ma prawo odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po ich stronie, kiedy zostało złożone pisemne oświadczenie o wypowiedzeniu. Zwrot wpłaconych pieniędzy nastąpi w rozliczeniu nominalnym, po podpisaniu nowej umowy sprzedaży na przedmiotowy lokal. Bądź w nieprzekraczalnym terminie 3 miesięcy po wypowiedzeniu” (wyrok SOKiK z dnia 23.11.2006r., sygn. akt XVII Amc 156/06) będącym postanowieniem wpisanym do Rejestru pod nr 1005. - ustalenie zbyt długiego terminu do zwrotu konsumentowi wpłaconych środków finansowych również uznane zostało za działanie naruszające dobre obyczaje w w/w wyroku SOKiK z dnia 23.11.2006r. (sygn. akt XVII Amc 156/06) oraz innym wyroku tego Sądu z dnia 12.11.2007r. (XVII Amc 108/07) powołanym w przedmiotowej decyzji, w którym SOKIK uznał za niedozwolone postanowienie: „Sprzedający ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku opóźnienia przez Kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni, po uprzednim wysłaniu pisemnego wezwania do zapłaty i wyznaczenia dodatkowego terminu wynoszącego 14 dni do spłaty zaległości, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 60 dni od daty odstąpienia od umowy po potrąceniu zadatku (…)”. Kwestionowane postanowienia umowne wprowadzają przedłużenie terminu zwrotu wpłaconych przez konsumentom środków bez ponoszenia z tego tytułu negatywnych konsekwencji finansowych (choćby w postaci odsetek umownych). Podkreślić należy, że w świetle stanowiska Sądu wyrażonego w tych wyrokach brak jest jakichkolwiek przesłanek prawnych i faktycznych uzasadniających takie działanie developerów, które jest nie tylko niezgodne z dobrymi obyczajami kupieckimi, ale ogranicza odpowiedzialność dewelopera względem konsumenta na którego przerzucone zostają koszty i ryzyko działalności gospodarczej prowadzonej przez developera. Można wręcz stwierdzić, że poprzez takie zapisy konsument nieodpłatnie kredytuje działalność developera. Powyższa sytuacja wyczerpuje dyspozycję art. 385¹ § 1 k.c., jak również art. 385³ pkt 2 k.c. - potrącenie określonej kwoty pieniężnej z tytułu rozwiązania, bądź odstąpienia od umowy przez konsumenta było już przedmiotem wielu orzeczeń SOKIK, który zakwestionował wysokość odstępnego, kar umownych lub innych zastrzeżonych kwot z tego tytułu. Jako przykład można wskazać powołane w przedmiotowej decyzji wyroki 15 SOKIK z dnia 22.12.2004r. (sygn. akt XVII Amc 99/03) oraz z dnia 13.06.2005r. (sygn. akt XVII Amc 20/04), w których uznał za niedozwolone postanowienia umowne zastrzegające obowiązek zapłaty przez konsumenta na rzecz developera odpowiednio kwoty 5.000 zł albo kary umownej wysokości 3,5 % kosztu lokalu mieszkalnego. W innym wyroku z dnia 11.03.2002r. (sygn. akt: XVII Amc 30/01) SOKIK uznał za niedozwolone, postanowienie: „W przypadku odstąpienia od umowy przez kupującego, sprzedający zwróci mu sumę dokonanych przedpłat, bez rewaloryzacji i oprocentowania, pomniejszoną o 5% wartości mieszkania oraz kwoty robót dodatkowych i zamiennych” . Analizując przedmiotowe postanowienia stosowane przez Spółkę należy zwrócić uwagę, że ACTIV INVESTMENT Sp. z o.o. zastrzegł sobie możliwość potrącenia ze zwracanych konsumentom wpłat „ udokumentowanych kosztów jakie poniósł w związku z zawarciem przedmiotowej umowy jednak nie więcej niż 10% ceny lokalu.” Powyższy zapis sugeruje odwołanie się do treści art. 494 k.c., w świetle którego strona odstępując od umowy obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, może jednak żądać nie tylko zwrotu tego świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Jednakże należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności sprawy , w tym rodzaj i charakter stosunków prawnych łączących developera. Istotne znaczenie posiada okoliczność, iż developer realizuje inwestycję w postaci budynku wielorodzinnego (bloku), w którym znajdują się lokale mieszkalne wykańczane w standardzie określonym w umowie. Przedwstępna umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu i przedwstępna umowa kupna sprzedaży - której wzorzec jest przedmiotem niniejszej analizy- może być zawierana bądź w formie pisemnej, bądź w formie aktu notarialnego, którego koszty ponosi nabywca, zgodnie z przyjętym zwyczajem handlowym. W świetle powyższego, skoro w rozważanym przypadku Spółka nie zbywa budowanego lokalu mieszkalnego danemu konsumentowi, zachowuje ona ten lokal i może go sprzedać innemu nabywcy, co oznacza, iż Spółka nie ponosi szkody z tego tytułu, a nawet może uzyskać dodatkowe korzyści w przypadku sprzedaży mieszkania za wyższą cenę. A zatem faktycznym kosztem, jaki ponosi Spółka – przy stosowanej standaryzacji – jest koszt wynagrodzenia pracowników zaangażowanych w negocjacje z konsumentem i sporządzenie umowy, który należy uznać za mieszczący się w granicach ryzyka koszt prowadzenia działalności gospodarczej. Podkreślenia wymaga fakt, że Spółka stosowała poprzednio postanowienie o treści: „Do czasu przekazania przez Activ Investment Lokalu Mieszkalnego, Kupujący może odstąpić od niniejszej umowy. W takiej sytuacji Activ Investment zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejszą Urnową nominalne kwoty, o których mowa w par. 2 ust. 3, potrącając z nich karę umowną w wysokości 10% ceny Lokalu Mieszkalnego brutto (…) , które SOKIK wyrokiem z dnia 20.05.2008r. (sygn. akt XVII Amc 107/07) uznał za niedozwolone (wpis do Rejestru pod nr 1473). Zdaniem organu antymonopolowego, powyższe okoliczności świadczą, że Spółka wprawdzie zmieniła treść postanowień dostosowując ich literalne brzmienie do w/w wyroku, jednakże zapisy te nadal przyznają Spółce możliwość obciążenia konsumenta, odstępującego od umowy zryczałtowaną kwotą pieniężną, której wysokość może ona arbitralnie ustalić. A zatem zastrzeżone potrącenie jest w rzeczywistości zastrzeżeniem przez Spółkę odstępnego, którego wysokość nie może wprawdzie przekroczyć 10% ceny lokalu, ale ustalanego w sposób dowolny przez Spółkę. Sytuacja taka wyczerpuje znamiona art. 385¹ § 1 k.c., z uwagi na rażące naruszenie interesów gospodarczych konsumenta, jak i bezsprzeczną niezgodność z dobrymi obyczajami, a ponadto wypełnia dyspozycję art. 385³ pkt 17 k.c., bowiem maksymalna zastrzeżona stawka potrącenia istotnie przewyższa stawkę 3,5% ceny lokalu, która została uznana przez SOKIK za rażąco wygórowaną karę 16 umowną lub odstępne oraz art. 385³ pkt 9 k.c. poprzez pozostawienie problemu ustalenia wysokości potrącenia w gestii wyłącznie Spółki. W ocenie Prezesa UOKIK postanowienie wskazane w pkt I.7 sentencji decyzji o treści: „Na potrzeby niniejszej umowy przez „siłę wyższą” należy rozumieć okoliczności o charakterze wyjątkowym , których Strony w trakcie zawierania umowy nie były w stanie przewidzieć ani im zapobiec, w szczególności katastrofy spowodowane przez siły przyrody takie jak: huragany, powodzie, trzęsienia ziemi, skażenia radioaktywne i inne, oraz zaburzenia życia zbiorowego jak: strajk powszechny lub strajki branżowe, rozruchy, wojna i inne, które zaistniały po podpisaniu niniejszej umowy. Jeżeli w skutek okoliczności siły wyższej Strona nie może wykonywać swoich obowiązków wynikających z niniejszej umowy w całości lub części niezwłocznie powiadomi o tym fakcie na piśmie druga stronę, nie później niż w terminie siedmiu dni od wystąpienia okoliczności na które się powołuje.” jest tożsame z treścią postanowienia wpisanego do Rejestru pod pozycją 368, które zostało wymienione powyżej w treści decyzji. Zacytowane powyżej postanowienie oraz postanowienie wpisane do Rejestru dotyczą wyłączenia odpowiedzialności developera za niewykonanie, bądź nienależyte wykonanie umowy spowodowane okolicznościami określonymi przez developera jako siła wyższa. Pokreślenia wymaga, że nie każda okoliczność może być uznana za siłę wyższą, czego dowodem jest uzasadnienie powołanego wyroku SOKIK z dnia 22.11.2004r. (sygn. akt XVII Amc 55/03), w którym Sąd uznał, że „postanowienie umowne (…) stanowi niedozwoloną klauzulę określoną w art. 385 3 pkt 2 kc, gdyż zalicza do siły wyższej zwalniającej pozwanego od odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy także zdarzenia takie jak strajk lub uszkodzenie maszyn i surowców niezbędnych do wykonania umowy, pomimo ze zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego nie stanowią zdarzeń egzoneracyjnych. Siłą wyższą zgodnie z tym orzecznictwem są zdarzenia zewnętrzne, mające swoje źródło poza urządzeniem z którego funkcjonowaniem związane jest odpowiedzialność odszkodowawcza, poza tym nie jest ono możliwe do przewidzenia oraz niemożliwe do zapobieżenia im. Natomiast przytoczone powyżej zdania (strajk, uszkodzenie maszyn) nie spełniają tych przesłanek (…).” W analizowanym postanowieniu Spółka wskazała jako zdarzenia egzoneracyjne m.in.: strajk powszechny i strajki branżowe, które – jak uznał SOKIK - nie mogą być uznane za okoliczności wyłączające odpowiedzialność developera. W ocenie organu antymonopolowego należy zgodzić się ze stanowiskiem SOKIK, albowiem działający z należytą starannością przedsiębiorca może i powinien podjąć działania, które zapobiegałyby ewentualnym skutkom strajków. Na marginesie można zauważyć, że w świetle kwestionowanego postanowienia okolicznością wyłączającą odpowiedzialność Spółki za niewykonanie lub nienależyte wykonania umowy może być strajk w branży nie związanej ani z przedmiotem jej działalności, ani przedmiotem umowy. W tym stanie rzeczy należy uznać, że analizowane postanowienie narusza interesy konsumentów, wyłączając odpowiedzialność developera w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, a ponadto jest tożsame z postanowieniem wpisanym do Rejestru zarówno pod względem treści, jak i stanu faktycznego. Również postanowienie wskazane w pkt I.9 sentencji decyzji o treści: „W przypadku nie przystąpienia przez Kupującego do odbioru lokalu w terminie podanym w powtórnym wezwaniu do odbioru przesłanym listem poleconym za potwierdzeniem odbioru, Lokal Mieszkalny traktuje się jako odebrany od dnia wskazanego w tym wezwaniu.” jest tożsame z treścią postanowienia wpisanego do Rejestru pod pozycją 365, które zostało wymienione powyżej w treści decyzji. Wyrokiem z dnia 22.11.2004r. (sygn. akt XVII Amc 55/03) SOKIK uznał na podstawie art. 385 § 1 kc i 385 3 pkt 9 k.c. za niedozwolone postanowienie: „W 17 sytuacji określonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokół sporządzony przez Sprzedającego zastępuje protokół odbioru.” , stwierdzając, że zapis ten umożliwia pozwanemu kosztem interesu konsumenta uznać sporządzony pod jego nieobecność jednostronny protokół odbioru lokalu za równoważny z tym podpisanym przez obie strony umowy oraz przyznaje developerowi uprawnienie do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. Oceniając obydwa postanowienia, stwierdzić należy, że dokonanie jednostronnego odbioru lokalu mieszkalnego w obrocie konsumenckim narusza dobre obyczaje (art. 385¹ § 1 k.c.), albowiem uniemożliwia konsumentowi określenie, czy rzeczywiście developer wykonał umowę, a oświadczenie konsumenta zostaje zastąpione oświadczeniem Spółki, które jednostronnie przyznaje sobie uprawnienie do stwierdzenia – w zastępstwie konsumenta – wykonania przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami. Tak sformułowane postanowienia wypełniają ponadto dyspozycję art. 385³ pkt 9 k.c., albowiem przyznaje Spółce – jako autorowi wzorca umowy i silniejszej stronie kontraktu – uprawnienie do dokonania wiążącej interpretacji umowy w zakresie stwierdzenia jej wykonania. W ocenie Prezesa UOKIK postanowienie wskazane w pkt I.10 sentencji decyzji o treści: „Kupujący wyraża zgodę na to, aby Zarząd nieruchomością wspólną m.in. budynkiem powierzony był do 31 grudnia 2012r. Centrum Administracyjnemu „Partner” Aleksander Fiszer z siedzibą w Krakowie albo innej osobie prawnej lub fizycznej, wskazanej przez ACTIV INVESTMENT.” jest tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 1389 i 1480, które zostały wymienione powyżej w treści decyzji. Zacytowane powyżej postanowienie umowne oraz wskazane postanowienia wpisane do Rejestru dotyczą narzucenie przez developera nabywcom lokali mieszkalnych - członkom powstającej wspólnoty mieszkaniowej – osoby, która będzie pełnić funkcję zarządcy nieruchomości przez okres wskazany przez developera. W uzasadnieniu wyroku z dnia 5.12.2008r. 9sygn. akt XVII Amc 126/05) SOKIK stwierdził, że zastrzeżenie przez developera sobie lub wskazanemu podmiotowi zarządu nad nieruchomością, którą zbywa, na rzec konsumentów jest niczym uzasadnionym uprawnieniem, a ponadto pozbawia nabywców przysługującego im prawa do swobodnego wyboru kontrahenta w zakresie administrowania nieruchomością. Jest to możliwe dzięki wykorzystaniu przewagi kontraktowej developera istniejącej w chwili zawierania umowy. W kolejnym wyroku z dnia 20.05.2008r. (sygn. akt XVII Amc 107/07) – dotyczącym wzorca umowy stosowanego przez Spółkę w okresie 2006 – 2007 - SOKIK zgodził się ze stanowiskiem organu antymonopolowego, że takie zastrzeżenie stanowi naruszenie klauzuli generalnej, zawartej w treści przepisu art. 385 1 § 1 k.c., albowiem pozbawia konsumenta swobody wyboru zarządcy i zmusza do korzystania z usług podmiotu wyznaczonego przez Spółkę, nawet w sytuacji, gdy wszyscy właściciele nie będą mieli zaufania co do rzetelności tak wyznaczonego przedsiębiorcy, bądź nie będą zadowoleni ze sposobu sprawowania przez niego zarządu. Takie zachowanie rażąco narusza interes konsumentów i zostało uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami. Podkreślenia wymaga, iż tożsamość analizowanej klauzuli z postanowieniem wpisanym do Rejestru pod pozycją 1480: „Kupujący wyraża zgodę na to, aby Zarząd nieruchomością wspólną m.in. Budynkiem, powierzony był do 31.12.2012 r. TBS Południe Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie albo innej osobie prawnej lub fizycznej, wskazanej przez Activ Investment.” jest oczywista, z uwagi na tożsamość podmiotu stosującego to postanowienie i jego treść za wyjątkiem osoby zarządcy. Także postanowienie wskazane w pkt I.12. sentencji decyzji o treści: „Kupujący oświadcza, że niniejsza umowa nie zawiera postanowień, które nie zostały indywidualnie uzgodnione, w rozumieniu art. 385 1 i n. Kodeksu Cywilnego w szczególności: ostateczna treść 18 umowy zawiera postanowienia indywidualnie uzgodnione, projekt umowy został Kupującemu przedstawiony do zapoznania ze stosownym wyprzedzeniem, konsultujący miał możliwość konsultacji projektu niniejszej umowy.” może być uznane za tożsame z treścią postanowienia wpisanego do Rejestru pod pozycją 881, które zostało wymienione powyżej w treści decyzji. Zacytowane powyżej postanowienie umowne oraz postanowienie wpisane do Rejestru dotyczą zamieszczania przez deweloperów postanowień stwierdzających, że treść umowy w całości lub w części albo poszczególnych postanowień umowy została indywidualnie wynegocjowana z konsumentem. Postanowienie to jest de facto bezskuteczne, bowiem w praktyce obrotu nieruchomościami powszechnie stosowane są wzorce umów, które przedstawiane są nabywcom i stanowią podstawę o ewentualnych negocjacji – co potwierdza zgromadzony materiał dowodowy. Bezsporne jest, iż w takim przypadku wzorzec może ulec mniejszym lub większym modyfikacjom, jednakże w każdym przypadku podstawę stanowi wzorzec oferowany przez Spółkę konsumentom. W ocenie organu antymonopolowego, działanie takie ma na celu wywołanie u konsumenta mylnego wyobrażenia co do braku możliwości kontroli sądowej zawartej umowy i przysługujących ich w tym zakresie uprawnień. Powyższe zapisy są zatem sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają rażąco interesy konsumentów, wypełniając tym samym dyspozycję art. 385 1 § 1 k.c. Stanowisko Prezesa UOKiK w tym zakresie znalazło również potwierdzenie w orzecznictwie SOKIK, który w wyroku z dnia 20 lipca 2006 r. (sygn. akt: XVII AmC 9/06) uznał za niedozwolone postanowienie: „Oświadczam, że zapoznałem się i wynegocjowałem treść niniejszej umowy”. Z tych też względów Prezes UOKIK uznał zakwestionowane postanowienia za tożsame z cytowanym postanowieniem wpisanym do Rejestru pod poz. 881, mimo pewnych odmienności wynikających z różnic w stanach faktycznych oraz sformułowaniu i użytych zwrotów porównywanych klauzul. Odnosząc się do drugiej przesłanki, tj. naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, stwierdzić należy, iż ustawa o ochronie (...) nie definiuje pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając jedynie w treści art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle - powołanego na początku uzasadnienia prawnego niniejszej decyzji - art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego klienta przedsiębiorcy – czyli konsumenta. Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12.09.2003r. (sygn.: I CKN 504/01) stwierdził, iż nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów. Oceniane w niniejszej decyzji działania Spółki odnoszą się do wszystkich jego aktualnych i przyszłych (potencjalnych) klientów, a zatem dotyczą zbiorowych interesów konsumentów. Uwzględniając powyższy wywód, organ antymonopolowy uznał, że zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do zakwalifikowania działań Spółki jako praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...). Stosownie do treści przepisu art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (...) w przypadku gdy przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24 19 Prezes UOKIK wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Mając na uwadze powyższe ustalenia, zgodnie z którymi Spółka naruszyła zbiorowe interesy konsumentów oraz okoliczność, iż niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania w przedmiotowej sprawie: - zmieniła treść wzorca umowy i wykazała, że od dnia 15.05.2009r. stosuje w obrocie z konsumentami zmienione wzorce umowy nie zawierające kwestionowanych przez Prezesa UOKIK postanowień oraz - oraz rozpoczęła zmianę dotychczas zawartych umów poprzez zmianę bądź usunięcie kwestionowanych postanowień, co zostało potwierdzone w toku postępowania, orzeczono jak w pkt I sentencji. Zgodnie z art.106 ust.1 pkt.4 ustawy o ochronie (…), organ antymonopolowy może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24. Z treści powyższego przepisu wynika, iż w/w kara ma charakter fakultatywny, a zatem do Prezesa UOKIK należy - w ramach uznania administracyjnego - decyzja w sprawie zasadności nałożenie kary pieniężnej w danej sprawie. Wprawdzie ustawa o ochronie (…) nie zawiera katalogu przesłanek, od których uzależniona jest decyzja o nałożeniu kary, jednakże w jej art. 111 zostało wskazane, że ustalając wysokość kary Prezes UOKIK winien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Ustalając wysokość kary pieniężnej w decyzjach stwierdzających naruszenie zakazów określonych w ustawie o ochronie (…), należy zatem uwzględnić wagę tego naruszenia, rozmiar skutków stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję, bądź praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jak również zaistniałe okoliczności obciążające i łagodzące. Kara nakładana przez Prezesa UOKIK na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów służy podkreśleniu naganności ocenianego zachowania. Spółka, jako profesjonalista powinna wiedzieć, że określając warunki umowne nie może stosować klauzul uznanych za abuzywne, ani w żaden inny sposób godzić w interesy konsumentów, tym bardziej, że wobec Spółki został już wydany wyrok uznający stosowane przez nią postanowienia umowne za niedozwolone. Orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestnika niniejszego postępowania, tak aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. W opinii Prezesa UOKIK należy podkreślić aspekt edukacyjny i wychowawczy zastosowanego środka oraz wyrazić nadzieję, że odniesie on spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. Wg zeznania o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy 2008 CIT-8, przychody Spółki w 2008r. wyniosły 61.238.924,28 zł. Stosownie do treści przepisu art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…), maksymalna kara nakładana na przedsiębiorcę może stanowić 10 % jego przychodów, co w niniejszej sprawie daje kwotę 6.123.892,43 zł. 20 Ustalenie wysokości kary w analizowanej sprawie ma charakter wieloetapowy, co spowodowane jest zaistnieniem licznych okoliczności mających wpływ na tę wysokość. Ustalając wymiar kary pieniężnej w pierwszej kolejności organ antymonopolowy dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych wyliczeń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wymiar kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej. W powyższym kontekście wzięto pod uwagę, iż naruszenie przez Spółkę zbiorowych interesów konsumentów polega na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych, wpisanych do publicznie i powszechnie dostępnego rejestru niedozwolonych postanowień umownych, prowadzonego przez Prezesa UOKIK. Organ antymonopolowy zważył również, że w wyniku analizowanego zachowania Przedsiębiorców pozycja kontraktowa konsumentów została osłabiona, jednakże wpływ, jaki na uprawnienia konsumentów miały poszczególne klauzule abuzywne należało przeanalizować oddzielnie dla każdego zakwestionowanego postanowienia. Pierwsza grupa tych postanowień, to klauzule powołane kolejno w punktach: I.1., I.2., I.3., I.7., I.9., I.10. i I.11. sentencji niniejszej decyzji. Zapisy te regulują kwestie: zmiany ceny lokalu mieszkalnego na skutek inflacji lub zmiany stawki podatku VAT, określenia terminu zakończenia budowy, budynku, odbioru lokalu mieszkalnego, narzucenia przez Spółkę zarządu nieruchomości przez okres 3 lat oraz przyznania sobie przez Spółkę uprawnienia do dokonania wiążącej interpretacji umowy w sposób umożliwiający jej wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności za niewykonanie albo nienależyte wykonanie umowy. Klauzule wymienione w tej grupie postanowień należy zakwalifikować jako istotne regulacje umowy, których zastosowanie - po zaistnieniu określonych w nich okoliczności - mogło doprowadzić do zmiany warunków umowy lub zakresu wynikających z niej świadczeń, co szczególnie naganne również z pominięciem stanowiska zainteresowanych konsumentów, ograniczyć czy włączyć odpowiedzialność Spółki wobec konsumentów. Uwzględniając powyższe, wskazane postanowienia należało zaklasyfikować, jako zapisy o stosunkowo dużej szkodliwości. Jednocześnie uwzględnić także należy, że ich stosowanie mogło rodzić zagrożenie dla wszystkich konsumentów, związanych postanowieniami warunków uczestnictwa, lecz jedynie w niektórych przypadkach mogły one znaleźć faktyczne zastosowanie. Druga z kolei grupa postanowień, to zapisy wymienione w punktach: I.4., I.5., I.6. i I.8. sentencji niniejszej decyzji, regulują zagadnienia, które mogły w rzeczywistości odnosić się jedynie do niektórych konsumentów, z uwagi na to, że dotyczą one zasad rozliczania się stron w przypadku: rozwiązania umowy przez Spółkę z przyczyn leżących po stronie konsumenta lub odstąpienia stron od umowy. Na mocy tych postanowień, Spółka określiła korzystne dla siebie zasady rozliczeń, umożliwiające jej zwrot nominalnych kwot wpłaconych przez konsumentów w odległym terminie z potrąceniem do 10% ceny lokalu mieszkalnego. W tym stanie rzeczy zapisy te należało określić jako dotkliwą dla konsumentów. Rozważane w niniejszej decyzji zachowanie Spółki wiązało się z działalnością dotyczącą rozpowszechnionych usług, co powodowało, że tym większa ilość osób mogła być zagrożona wskutek jego oddziaływania. Jednoczenie stwierdzić należy, że ujawniały się one na rynku, na którym występuje wielość podmiotów oferujących swe usługi, co powodowało, że konsumenci mieli znaczną swobodę przy wyborze kontrahenta i oferty. A zatem, choć usługi budowlane nie należą do usług, z których konsumenci korzystają w sposób powszechny, to biorąc pod uwagę możliwość wyboru innej oferty, stopień zagrożenia rozważanymi praktykami należało ocenić jako względnie umiarkowany. Podczas dokonywaniu oceny wagi naruszenia uwzględniono także krótkotrwałość stosowania 21 kwestionowanych postanowień (co najwyżej od 20.05.2009r., tj. od daty wyroku, w którym SOKIK uznał klauzule stosowane przez Spółkę za niedozwolone, co spowodowało opracowanie nowego wzorca umowy, będącego przedmiotem analizy Prezesa UOKIK), co musiało wpłynąć na obniżenie wymiaru kary. Ostatecznie podsumowanie wagi stwierdzonych praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów pozwoliło organowi antymonopolowemu na ustalenie, iż łącznie waga naruszeń stosowanych przez Spółkę w przedmiotowej sprawie, kształtuje się na poziomie 0,6 % przychodów osiągniętych przez nią w 2008r. Po ustaleniu kwoty bazowej przystąpiono do analizy, czy w niniejszej sprawie występowały okoliczności łagodzące i obciążające, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. Okolicznością łagodzącą, która wystąpiła w niniejszej sprawie, jest zaniechanie przez przedsiębiorcę stosowania praktyki opisanej w pkt. I. niniejszej decyzji oraz aktywne współdziałanie z Prezesem UOKIK w toku postępowania. Podkreślić bowiem należy, że przedsiębiorca nie tylko bez zwłoki udzielał wyjaśnień, ale także własnej inicjatywy dostarczał informacje o zmianie treści umów zawartych z konsumentami i postępach w ich aneksowaniu. Natomiast ponadlokalny zasięg terytorialny działalności Spółki i tym samym przedmiotowego naruszenia stanowi okoliczność obciążającą. Powyższe okoliczności skutkują obniżeniem kwoty bazowej o 45%. Obliczona w ten sposób kara pieniężna z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie (…) w zakresie opisanym w pkt. I. sentencji decyzji została określona w wysokości 202.089 zł (słownie: dwieście dwa tysiące osiemdziesiąt dziewięć), co stanowi 0,33% przychodu Spółki oraz 3,3% maksymalnego wymiaru kary. Nakładając niniejszą decyzją karę pieniężną za naruszenie przepisów ustawy o ochronie (…), Prezes UOKIK wziął pod uwagę, że ma ona charakter represyjny (nakładana jest za naruszenie ustawowych zakazów) oraz prewencyjny (ma zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcać do naruszania prawa), zaś zagrożenie nią, czyli potencjalna możliwość nałożenia kary przez Prezesa UOKIK, nadaje jej charakter dyscyplinujący (vide: wyrok SN z dnia 7.04.2004r., sygn. akt: III SK 31/04). Biorąc od uwagę powyższe kara pieniężna nałożona na Spółkę jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Decydując o nałożeniu kary pieniężnej i jej wysokości wzięto pod uwagę wszystkie wyżej opisane okoliczności. Orzeczona kara powinna również stanowić dolegliwość dla uczestnika niniejszego postępowania, tak, aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. Z drugiej strony należy też podkreślić wymiar edukacyjny i wychowawczy zastosowanej sankcji oraz wyrazić nadzieję, że odniesie ona spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary, należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. Z tych też względów orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie (…) karę pieniężną należy uiścić w terminie14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Kosztami postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa UOKIK ze stroną i w związku z tym postanowiono obciążyć Przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 23 zł (słownie: trzydzieści dwa). Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . 22 Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie (31-011 Kraków, Pl. Szczepański 5). W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie IV niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie (…) w związku z 479 28 § 1 pkt 2 k.p.c., przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie (31-011 Kraków, Pl. Szczepański 5). Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Leszek Piekarz Dyrektor Delegatury Otrzymują: 1 x Pani r.pr. Katarzyna Bryzik Activ Investment Sp. z o.o . ul. Lipińskiego 3a 30–349 Kraków 1 x a/a