DOK-47/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Marek Niechcia ł DOK-2-423-1/07/ML Warszawa, dn. 19 kwietnia 2007 r. Decyzja Nr DOK 47/2007 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks post ę powania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza, wszcz ę te w dniu 2 lutego 2007 r. na wniosek Fünfundvierzigste „Media” Vermögensverwaltungs GmbH z siedzib ą w Niemczech, post ę powanie antymonopolowe w sprawie koncentracji, polegaj ą cej na nabyciu przez Fünfundvierzigste „Media” Vermögensverwaltungs GmbH z siedzib ą w Berlinie (Niemcy) 25,1 % akcji Telewizji Polsat S.A. z siedzib ą w Warszawie, stanowi ą cych 25,1 % kapita ł u zak ł adowego Telewizji Polsat S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz 25,1 % praw g ł osu w Telewizji Polsat S.A. z siedzib ą w Warszawie. Uzasadnienie W dniu 2 lutego 2007 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK b ą d ź organ antymonopolowy) wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji przedsi ę biorców, polegaj ą cej na nabyciu przez Fünfundvierzigste „Media” Vermögensverwaltungs GmbH z siedzib ą w Berlinie (Niemcy) (dalej Wnioskodawca lub FMV) 25,1% akcji Telewizji Polsat S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej Polsat), stanowi ą cych 25,1 % kapita ł u zak ł adowego Polsat-u oraz 25,1 % praw g ł osu na Walnym Zgromadzeniu. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes UOKiK wszcz ął post ę powanie w przedmiotowej sprawie, o czym powiadomi ł Wnioskodawc ę pismem z dnia 16 lutego 2007 r. FMV jest nowozawi ą zan ą spó ł k ą prawa niemieckiego z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą . Spó ł ka jest ca ł kowicie zale ż na od Axel Springer Aktiengesellschaft z siedzib ą w Berlinie i zosta ł a zawi ą zana dla potrzeb przedmiotowej transakcji. We wniosku zg ł oszenia zamiaru koncentracji Wnioskodawca przedstawi ł , w jaki sposób, po dokonaniu koncentracji, zmieni ą si ę relacj ę pomi ę dzy organami statutowymi Polsatu, oraz w jakim zakresie FMV b ę dzie móg ł wp ł ywa ć na dzia ł alno ść Polsatu. Umowa zawiera nast ę puj ą ce postanowienia w tym zakresie: Tajemnica przedsi ę biorcy W oparciu o przedstawiony stan faktyczny organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Wnioskodawca przedstawiaj ą c przedmiotow ą transakcj ę do oceny Prezesowi UOKiK zakwalifikowa ł j ą jako nabycie 25,1% akcji (art. 12 ust. 3 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) i żą da ł rozstrzygni ę cia w tym zakresie. Jednak ż e w ocenie Prezesa UOKiK, analiza informacji uzyskanych w trakcie post ę powania daje podstawy do stwierdzenia, i ż na skutek przedmiotowej transakcji FMV i Pan Zygmunt Solorz- Ż ak uzyskaj ą wspóln ą kontrol ę nad Polsatem. Pomimo tego, i ż nominalnie FMV uzyska jedynie 25,1% akcji, jego wp ł yw na spó ł k ę b ę dzie znacz ą co wi ę kszy. Wynika to z zapisów umowy sprzeda ż y akcji, zawartej pomi ę dzy Polsat Media BV, Panem Zygmuntem Solorzem- Ż ak i FMV, które ustalaj ą relacj ę pomi ę dzy organami Spó ł ki Tajemnica przedsi ę biorcy . W ocenie Prezesa UOKiK zapisy te daj ą FMV nieporównywalnie wi ę kszy wp ł yw na Polsat, ni ż wynika ł by on wy łą cznie z nominalnego nabycia 25,1% akcji, bez jednoczesnej zmiany wymaganych wi ę kszo ś ci g ł osów w Radzie Nadzorczej i na Walnym Zgromadzeniu do podj ę cia decyzji. Z przedstawionych dokumentów (umowa), jak równie ż ze zg ł oszenia zamiaru koncentracji wynika, i ż intencj ą stron by ł o nadanie FMV wi ę kszych uprawnie ń (wzmocnienie roli), ni ż przys ł uguj ą ce mniejszo ś ciowym akcjonariuszom. Nale ż y ponadto podkre ś li ć , i ż okre ś lony w umowie sprzeda ż y akcji sposób podejmowania decyzji Tajemnica przedsi ę biorcy Zgodnie z definicj ą okre ś lon ą w art. 4 pkt. 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przez „przej ę cie kontroli” rozumie si ę wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców. Uprawnienia takie mog ą tworzy ć w szczególno ś ci umowy przyznaj ą ce decyduj ą cy wp ł yw na sk ł ad, wynik g ł osowania lub decyzje organów przedsi ę biorcy (art. 4 pkt. 13 litera b) ww. ustawy). Maj ą c na uwadze powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż , nie mo ż na przedmiotowej transakcji ocenia ć wy łą cznie z punktu widzenia nabycia 25,1% akcji, ale nale ż y j ą przeanalizowa ć jako przej ę cie wspólnej kontroli przez FMV (25,1% akcji) i Zygmunta Solorza- Ż ak (61,8993% akcji) nad Polsatem. Liczba posiadanych akcji przez obydwu akcjonariuszy i zapisy umowne, co do sposobu podejmowania decyzji wskazuj ą , i ż podmioty te wspólnie mog ą kontrolowa ć Polsat. Tajemnica przedsi ę biorcy. Pomimo tego, ż e dysproporcja pomi ę dzy ilo ś ci ą akcji obydwu akcjonariuszy jest znacz ą ca (Pan Zygmunt Solarz- Ż ak 61,8993%, FMV-25,1%) to wp ł yw ich na dzia ł alno ść Polsatu, w zakresie podj ę cia decyzji wskazanych w umowie Tajemnica przedsi ę biorcy . Post ę powanie administracyjne w sprawach koncentracji jest post ę powaniem wszczynanym na wniosek. Organ antymonopolowy jest zwi ą zany zakresem wniosku i zobowi ą zany podda ć ocenie transakcj ę w zakresie żą danym przez wnioskodawc ę . Oznacza to, ż e obowi ą zkiem organu antymonopolowego jest nie tylko ocena wp ł ywu danej transakcji na rynek, ale uprzednie ustalenie faktycznych dzia ł a ń konsolidacyjnych podejmowanych przez 2 przedsi ę biorców. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacj ą , kiedy to żą danie Wnioskodawcy (wydanie zgody na nabycie 25,1% akcji w spó ł ce Polsat) rozmija si ę z ustaleniami poczynionymi w toku post ę powania przez Prezesa UOKiK, co do faktycznych dzia ł a ń przedsi ę biorców (przej ę cie wspólnej kontroli). W ocenie organu antymonopolowego, bior ą c pod uwag ę wskazane powy ż ej okoliczno ś ci, wszcz ę te na wniosek FMV post ę powanie nale ż y uzna ć za bezprzedmiotowe. Wnioskodawca notyfikowa ł Prezesowi UOKiK nabycie 25,1% akcji, natomiast z analizy przeprowadzonej przez organ antymonopolowy wynika, i ż przedmiotowa transakcja prowadzi do przej ę cia wspólnej kontroli przez Pana Zygmunta Solorza- Ż aka i FMV nad spó ł k ą Polsat. Tym samym bezprzedmiotowe jest prowadzenie post ę powania w zakresie okre ś lonym wnioskiem. Dzia ł V ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów reguluj ą cy post ę powanie przed Prezesem UOKiK nie normuje wprawdzie sytuacji, gdy post ę powanie staje si ę bezprzedmiotowe, zgodnie jednak z art. 80 tej ustawy, w sprawach nieuregulowanych w ustawie, do post ę powania przed Prezesem UOKiK stosuje si ę przepisy kodeksu post ę powania administracyjnego . Zastosowanie b ę dzie mia ł tu zatem art. 105 § 1 kpa , który stwierdza, ż e gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Przes ł ank ą obligatoryjnego umorzenia post ę powania jest zatem bezprzedmiotowo ść post ę powania, przy czym k pa nie zawiera ż adnych wskazówek dla bli ż szego okre ś lenia tej przes ł anki. Jej charakter oraz tre ść zosta ł y jednak doprecyzowane w orzecznictwie s ą dowym oraz pogl ą dach przedstawicieli doktryny prawa. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego, o której stanowi powy ż szy przepis oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez jej rozstrzygni ę cie co do istoty. Przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostaje ujawnione dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracyjnym. Tak wi ę c konsekwencj ą uznania przez organ antymonopolowy bezprzedmiotowo ś ci post ę powania jest jego umorzenie. Podkre ś lenia wymaga fakt, ż e umorzenie post ę powania w takim przypadku jest obligatoryjne, co wynika z kategorycznego brzmienia przepisu art. 105 § 1 kpa . Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Otrzymuje: 3 1. Pan Jacek B ą k pe ł nomocnik Fünfundvierzigste „Media” Vermögensverwaltungs GmbH Nörr Stiefenhofer Lutz sp. z o.o. Spiering sp. k. Al. Armii Ludowej 26 00-609 Warszawa 2. a/a 4