DOK-142/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, dnia 21 listopada 2006 r. DOK3-430/4/06/MAB DECYZJA nr DOK - 142/06 Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Asseco Poland S.A. z siedzib ą w Rzeszowie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 26.000 z ł (s ł ownie: dwadzie ś cia sze ść tysi ę cy z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa z tytu ł u dokonania koncentracji, polegaj ą cej na obj ę ciu w dniu 26 pa ź dziernika 2004 r. przez t ę sam ą osob ę , tj. Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego, cz ł onka Zarz ą du Softbank S.A. z siedzib ą w Warszawie, funkcji cz ł onka Rady Nadzorczej spó ł ki konkuruj ą cej Asseco, bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du, tj. z naruszeniem obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i 3 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 23 czerwca 2006 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”, wszcz ął z urz ę du na podstawie art. 44 ust. 2 w zwi ą zku z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji”, post ę powanie antymonopolowe w sprawie na ł o ż enia na Asseco Poland S.A. z siedzib ą w Rzeszowie, zwan ą dalej „Asseco” lub „Spó ł k ą ”, kary pieni ęż nej z tytu ł u dokonania bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du, koncentracji, polegaj ą cej na obj ę ciu w dniu 26 pa ź dziernika 2004 r. przez t ę sam ą osob ę , tj. Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego, cz ł onka Zarz ą du Softbank S.A. z siedzib ą w Warszawie, dalej jako „Softbank”, funkcji cz ł onka Rady Nadzorczej spó ł ki konkuruj ą cej Asseco, tj. z naruszeniem obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i 3 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji, o czym zawiadomi ł Asseco pismem z dnia 27 czerwca 2006 r. Odnosz ą c si ę do postawionego zarzutu, Asseco wnios ł o o umorzenie post ę powania. Spó ł ka wskaza ł a, ż e cho ć spe ł niony zosta ł wymóg obrotów wynikaj ą cy z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji, to jednak nie zosta ł y spe ł nione przes ł anki z art. 12 ust. 3 pkt 2 ze wzgl ę du na brak stosunku konkurencji pomi ę dzy Spó ł k ą a Softbankiem. Asseco wskaza ł o, ż e w dniu powo ł ania Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego na cz ł onka Rady Nadzorczej Asseco – Spó ł ka nie by ł a konkurentem Softbanku ze wzgl ę du na ró ż nice w ofercie produktowej obydwu Spó ł ek („brak wymienno ś ci oferowanych produktów”). Ponadto zdaniem Asseco oferty Spó ł ki oraz Softbanku by ł y kierowane do innych nabywców towarów i us ł ug („brak to ż samo ś ci potencjalnych nabywców”). Brak substytucyjno ś ci oferowanych produktów wynika ł , zdaniem Spó ł ki, ze znacznego zró ż nicowania rynku us ł ug informatycznych w sektorze bankowym. Odmienno ść oferowanych produktów wynika ł a z tego, ż e od pocz ą tku produkty te kierowane by ł y do okre ś lonego kr ę gu odbiorców. Odbiorcami produktów Asseco by ł y ma ł e banki, a odbiorcami produktów Softbank by ł y du ż e banki. Ponadto w okresie wieloletniej obecno ś ci na rynku obydwu spó ł ek nie zdarzy ł o si ę , aby ze sob ą bezpo ś rednio konkurowa ł y wyst ę puj ą c z podobnymi, konkurencyjnymi ofertami u tego samego klienta. Jednak ż e w pi ś mie z dnia 25 lipca 2006 r. Asseco zmodyfikowa ł o swoje stanowisko wskazuj ą c, ż e „przeprowadzone dodatkowe analizy prawne i ekonomiczne wykaza ł y subtelne podobie ń stwa pomi ę dzy towarami oferowanymi przez podmioty z grupy Softbank oraz towarami oferowanymi przez Asseco”. W zwi ą zku z tym Asseco przyzna ł o, ż e „nieumy ś lnie i przy minimalnym stopniu zawinienia nie dokona ł a zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du zamiaru dokonania ww. koncentracji”. Tym samym Asseco uzna ł o zarzut naruszenia obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i 3 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji, za zasadny. Spó ł ka wnios ł a o uwzgl ę dnienie, ż e: I. rodzaj zaistnia ł ego naruszenia ustawy charakteryzowa ł si ę znikomym stopniem szkodliwo ś ci w istniej ą cych okoliczno ś ciach, poniewa ż nie móg ł w zauwa ż alny sposób negatywnie oddzia ł ywa ć na stan konkurencji, czy te ż na interes publiczny; 2 II. w stosunkowo krótkim czasie z inicjatywy podmiotów bior ą cych udzia ł w koncentracji personalnej a nie z urz ę du podj ę te zosta ł y dzia ł ania zmierzaj ą ce do naprawienia zaistnia ł ego uchybienia; III. Asseco nie naruszy ł o do tej pory ż adnych przepisów ustawy o ochronie konkurencji; IV. w trakcie wszcz ę tego post ę powania w sprawie naruszenia ustawy Asseco od pocz ą tku nale ż ycie wspó ł pracowa ł o z Prezesem Urz ę du w toku post ę powania w pe ł nym zakresie, dostarczaj ą c niezw ł ocznie wszelkich dowodów, którymi dysponowa ł a i udziela ł a niezw ł ocznie wszelkich informacji zwi ą zanych ze spraw ą z w ł asnej inicjatywy lub na żą danie Prezesa Urz ę du. Na tej podstawie Asseco wnios ł o o odst ą pienie od nak ł adania kary za naruszenie obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i 3 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji, lub o ustalenie kary pieni ęż nej w dolnych granicach ustawowego limitu kary. Postanowieniem z dnia 27 lipca 2006 r. organ antymonopolowy zaliczy ł w poczet materia ł u dowodowego niniejszego post ę powania wskazane poni ż ej dokumenty uzyskane w trakcie prowadzonych przez Prezesa Urz ę du nast ę puj ą cych post ę powa ń : I. W sprawie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na obj ę ciu przez t ę sam ą osob ę , tj. Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego, cz ł onka Zarz ą du Softbank, funkcji cz ł onka Rady Nadzorczej w spó ł ce konkuruj ą cej, tj. Asseco (Sprawa DOK3-424-1/06/MAB), tj. : 1. strony 1 – 14 oraz 47 – 50 zg ł oszenia zamiaru koncentracji z dnia 18 stycznia 2006 r. (Wykaz Informacji i Dokumentów), 2. kopia odpisu z KRS z dnia 9 stycznia 2006 r. dla Asseco, 3. pismo Asseco z dnia 10 marca 2006 r. (BP/2006/06), 4. skonsolidowany rachunek zysków i strat Prokom Software S.A. z siedzib ą w Warszawie stanowi ą cy cz ęść Raportu rocznego SA-RS 2003 Prokom Software S.A. z siedzib ą w Warszawie, 5. skonsolidowany rachunek zysków i strat Grupy Kapita ł owej COMP Rzeszów S.A. stanowi ą cy cz ęść skonsolidowanego sprawozdania finansowego Grupy Kapita ł owej COMP Rzeszów S.A. za rok 2003. II. W sprawie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez PROKOM Software S.A. z siedzib ą w Warszawie kontroli nad Softbank (Sprawa DDF2 – 411/24/02), tj. stron ę nr 16 zg ł oszenia zamiaru koncentracji (Wykazu Informacji i Dokumentów) z ł o ż onego w sprawie (data wp ł ywu 25 wrze ś nia 2002 r.). 3 III. W sprawie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu bezpo ś redniej kontroli przez Softbank S.A z siedzib ą w Warszawie, ul. 17 Stycznia 72A, 02-146 Warszawa, nad „WONLOK” S.A. z siedzib ą w Ł odzi, ul. Ł agiewnicka 54/56, 91-463 Ł ód ź , poprzez nabycie 100% akcji „WONLOK” S.A. od instytucji finansowej (Sprawa R Ł O/ 411- 5/AK-AS), tj. zg ł oszenie zamiaru koncentracji (Wykaz Informacji i Dokumentów) z ł o ż one w sprawie. IV. W sprawie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na nabyciu przez Softbank S.A. z siedzib ą w Warszawie akcji Asseco, powoduj ą cym uzyskanie co najmniej 25 % g ł osów na Walnym Zgromadzeniu Asseco (Sprawa DOK3-423-1/06/MAB), tj. strony 1 – 14 oraz 47 – 49 zg ł oszenia zamiaru koncentracji (Wykaz Informacji i Dokumentów) z ł o ż onego w sprawie (data wp ł ywu 8 lutego 2006 r.). V. Post ę powania wyja ś niaj ą cego maj ą cego na celu wst ę pne ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji przez Asseco poprzez dokonanie koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy (Sprawa DOK3- 400/2/06/MAB), tj. pismo Asseco z dnia 10 kwietnia 2006 r. oraz pismo Softbank z dnia 28 kwietnia 2006 r. W dniu 22 wrze ś nia 2006 r. organ antymonopolowy poinformowa ł Asseco o prawie zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą akt zgromadzonych w sprawie w terminie do dnia 10 pa ź dziernika 2006 r. oraz o prawie przedstawienia swojego stanowiska odno ś nie do zgromadzonego materia ł u dowodowego w terminie do dnia 17 pa ź dziernika 2006 r. Spó ł ka nie skorzysta ł a z tego prawa. Organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Prezes Urz ę du w trakcie prowadzonego post ę powania antymonopolowego w sprawie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na obj ę ciu przez t ę sam ą osob ę , tj. Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego, cz ł onka Zarz ą du Softbank funkcji cz ł onka Rady Nadzorczej spó ł ki konkuruj ą cej Asseco (Sprawa DOK3-424-1/06/MAB) ustali ł , na podstawie za łą czonej do wniosku Asseco kopii odpisu z KRS Asseco z dnia 9 stycznia 2006 r., ż e Pan Przemys ł aw S ę czkowski figuruje jako cz ł onek Rady Nadzorczej tej Spó ł ki. Jednocze ś nie z za łą czonego do 4 wniosku Asseco odpisu z KRS spó ł ki Softbank z dnia 18 stycznia 2006 r. wynika, ż e Pan Przemys ł aw S ę czkowski jest cz ł onkiem Zarz ą du Softbank. Maj ą c powy ż sze na uwadze, w dniu 27 marca 2006 r. zosta ł o wszcz ę te post ę powanie wyja ś niaj ą ce w celu wst ę pnego ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ww. ustawy przez Asseco poprzez dokonanie koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Post ę powanie wyja ś niaj ą ce zosta ł o zako ń czone postanowieniem z dnia 12 czerwca 2006 r., w którym organ antymonopolowy uzna ł , ż e zosta ł o uprawdopodobnione naruszenie przez Asseco art. 12 ust. 1 i 3 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji poprzez dokonanie koncentracji bez zgody Prezesa Urz ę du, polegaj ą cej na obj ę ciu w dniu 26 pa ź dziernika 2004 r. przez t ę sam ą osob ę , tj. Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego, cz ł onka Zarz ą du Softbank, funkcji cz ł onka Rady Nadzorczej spó ł ki konkuruj ą cej Asseco. Asseco ś wiadczy kompleksowe us ł ugi dla sektora bankowego, finansowego oraz przedsi ę biorstw. Rozwi ą zania Spó ł ki s ą tak ż e obecne w sektorze administracji publicznej i utilities. Spó ł ka buduje i rozwija w ł asnego autorstwa scentralizowane, kompleksowe systemy informatyczne dla sektora bankowego. Asseco dzia ł a równie ż jako integrator, dostarczaj ą c i implementuj ą c najwy ż szej jako ś ci sprz ę t i systemy informatyczne, a tak ż e buduje profesjonalne i zaawansowane technicznie sieci rozleg ł e. Spó ł ka jest notowana na GPW w Warszawie. G ł ównymi akcjonariuszami Spó ł ki s ą : Adam Góral (39,79% akcji), Softbank (21,92% akcji), Powszechny Zak ł ad Ubezpiecze ń na Ż ycie S.A. (5,23% akcji), ING Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. (5,11% akcji). Pozostali akcjonariusze posiadaj ą poni ż ej 5% akcji Spó ł ki (akcjonariat rozproszony). Obrót Spó ł ki w roku 2004 wyniós ł 59 327 000 z ł , co stanowi równowarto ść 14 544 496 Euro, za ś w roku 2003 wyniós ł 45 098 000 z ł , co stanowi równowarto ść 9 560 737 Euro 1 . Przychód Asseco w 2005 r. wyniós ł 134 485 234, 57 z ł . Softbank jest tzw. integratorem – ś wiadczy us ł ugi IT i dostarcza rozwi ą zania informatyczne dla sektora bankowo-finansowego, administracji oraz przemys ł u. Spó ł ka koncentruje si ę na du ż ych projektach informatycznych. Od kilku lat najwi ę kszym odbiorc ą produktów i us ł ug jest bank PKO BP S.A. Softbank jest notowany na GPW w Warszawie, a jego g ł ównymi akcjonariuszami s ą : Prokom Software S.A. (34,26% akcji i g ł osów) i TFI ING 1 Przeliczono wed ł ug kursu ś redniego euro og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski 31 grudnia 2003 r. i 31 grudnia 2004 r. wynosz ą cego odpowiednio 4,7170 z ł oraz 4,0790 z ł . 5 (5,08% akcji i g ł osów). Pozostali akcjonariusze posiadaj ą poni ż ej 5% akcji Spó ł ki (akcjonariat rozproszony). Softbank jest spó ł k ą zale ż n ą Prokom Software S.A. z siedzib ą w Warszawie od dnia 29 marca 2004 r. Zgodnie z postanowieniami Statutu Softbanku, Prokom Software S.A. posiada uprawnienie do powo ł ania trzech (z pi ę ciu) cz ł onków Rady Nadzorczej, która powo ł uje wszystkich cz ł onków Zarz ą du Spó ł ki. Grupa Prokom specjalizuje si ę w projektowaniu i integracji systemów informatycznych, us ł ugach wdro ż eniowych i szkoleniowych w zakresie oferowanego oprogramowania. Spó ł ki z Grupy tworz ą równie ż oprogramowanie u ż ytkowe, projektuj ą i wykonuj ą sieci komputerowe oraz zarz ą dzaj ą sieciami rozleg ł ymi. Zajmuj ą si ę równie ż dostaw ą oprogramowania narz ę dziowego, dostaw ą sprz ę tu komputerowego oraz urz ą dze ń peryferyjnych. Grupa ś wiadczy swoje us ł ugi g ł ównie du ż ym przedsi ę biorcom (m.in. TP S.A., PZU S.A., ZUS, Poczta Polska, Grupa Lotos). Wszystkie spó ł ki grupy Prokom dzia ł aj ą na rynkach IT. Obrót Grupy Prokom w roku 2003 wyniós ł 1 451 323 000 z ł , co stanowi równowarto ść 307 679 245 Euro, za ś w roku 2004 wyniós ł 1 582 297 000 z ł , co stanowi równowarto ść 387 912 968 Euro 2 . W dniu 26 pa ź dziernika 2004 r. Pan Przemys ł aw S ę czkowski obj ął funkcj ę cz ł onka Rady Nadzorczej Asseco. Funkcj ę te pe ł ni ł do dnia 21 pa ź dziernika 2005 r. Jednocze ś nie Pan Przemys ł aw S ę czkowski jest cz ł onkiem Zarz ą du Softbank od dnia 16 stycznia 2004 r. i pe ł ni t ę funkcj ę do dnia dzisiejszego. Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Ustawa o ochronie konkurencji w art. 12 ust. 1 stanowi, ż e zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, je ż eli łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 50 000 000 Euro. Zgodnie z art. 12 ust. 3 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji ma miejsce w sytuacji obj ę cia przez t ę sam ą osob ę funkcji cz ł onka organu zarz ą dzaj ą cego albo organu kontrolnego u konkuruj ą cych ze sob ą przedsi ę biorców. 2 Przeliczono wed ł ug kursu ś redniego euro og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski 31 grudnia 2003 r. i 31 grudnia 2004 r. wynosz ą cego odpowiednio 4,7170 z ł oraz 4,0790 z ł . 6 Oznacza to, ż e w wypadku planowania koncentracji przedsi ę biorca ma obowi ą zek zg ł oszenia jej Prezesowi Urz ę du na etapie zamiaru, a nie po jego zrealizowaniu, o ile spe ł nione zosta ł y przes ł anki wynikaj ą ce z art. 12 z uwzgl ę dnieniem przepisów art. 14 – 15, a nie zaistnia ł y okoliczno ś ci wymienione w art. 13 ustawy. Zastosowanie art. 12 ust. 3 pkt 2 uzale ż nione jest od łą cznego spe ł nienia dwóch przes ł anek: 1. funkcja cz ł onka organu zarz ą dzaj ą cego albo organu kontrolnego u przedsi ę biorców ma zosta ć obj ę ta - przez t ę sam ą osob ę ; 2. obj ę cie ww. funkcji ma nast ą pi ć u przedsi ę biorców konkuruj ą cych. Łą czny obrót Asseco oraz Softbank (Grupy Prokom) w 2003 roku (tj. roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok powstania obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji) przekracza ł równowarto ść 50 000 000 Euro. Pan Przemys ł aw S ę czkowski od dnia 16 stycznia 2004 r. jest cz ł onkiem Zarz ą du Softbank, za ś w dniu 26 pa ź dziernika 2004 r. zosta ł powo ł any w sk ł ad Rady Nadzorczej Asseco. Zgodnie z Ustaw ą z dnia 15 wrze ś nia 2000 r. Kodeks spó ł ek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz.1037 ze zm.) w spó ł kach akcyjnych (którymi by ł y i s ą Asseco i Softbank) organem zarz ą dzaj ą cym jest zarz ą d (art. 368 k.s.h), za ś organem kontrolnym jest rada nadzorcza (art. 381 k.s.h.). Oznacza to, ż e w dniu 26 pa ź dziernika 2004 r. Pan Przemys ł aw S ę czkowski zacz ął jednocze ś nie sprawowa ć funkcje w organie zarz ą dzaj ą cym Softbank oraz organie kontrolnym Asseco. Dla spe ł nienia tej przes ł anki nie ma znaczenia, w jakiej „konfiguracji” łą czenie stanowisk ma miejsce, podobnie jak nie ma znaczenia liczba przedsi ę biorców, w których w drodze personalnej s ą łą czone funkcje kierownicze oraz kontrolne. Oznacza to, ż e w niniejszej sprawie przes ł anka ta zosta ł a spe ł niona. Art. 12 ust. 3 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji stanowi, ż e zamiar koncentracji powstaje jedynie wtedy, gdy łą czenie funkcji kontrolnych lub zarz ą dczych przez t ę sam ą osob ę nast ą puje u przedsi ę biorców ze sob ą konkuruj ą cych. Definicja "konkurentów" zawarta jest w art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji. Zgodnie z tym przepisem konkurentami s ą przedsi ę biorcy, którzy wprowadzaj ą lub mog ą wprowadza ć albo nabywaj ą lub mog ą nabywa ć , w tym samym czasie, towary na rynku w ł a ś ciwym. Natomiast, zgodnie z definicj ą zawart ą w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji, rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje 7 konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Odnosz ą c si ę do argumentów Asseco, wysuni ę tych na pocz ą tku post ę powania, organ antymonopolowy uzna ł je za nietrafne. Po pierwsze dlatego, ż e Asseco wykazuj ą c brak istnienia stosunku konkurencji mi ę dzy nim a Softbankiem skupi ł o si ę wy łą cznie na pierwszej cz ęś ci definicji konkurentów, tj. na konkurencji rzeczywistej. Tymczasem zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji konkurentami s ą tak ż e potencjalni konkurenci, czyli tacy, którzy dopiero planuj ą lub ubiegaj ą si ę o wej ś cie na dany rynek. Ró ż nice w bie żą cej ofercie nie wykluczaj ą zaistnienia stosunku konkurencji w przysz ł o ś ci. Po drugie, stanowisko to jest sprzeczne z informacjami przedstawianymi przez Spó ł k ę w toku post ę powa ń antymonopolowych w sprawach koncentracji, z udzia ł em Spó ł ki, prowadzonych przez Prezesa Urz ę du w 2006 r., tj. w sprawach DOK3-424-1/06 oraz DOK3-423-1/06. W trakcie tych post ę powa ń Asseco i Softbank w swoich wnioskach w sprawie zamiaru koncentracji, zidentyfikowa ł y jako rynki wspólne, na których w 2004 roku dzia ł a ł y Asseco oraz Softbank, nast ę puj ą ce rynki: oprogramowania, integracji/ ś wiadczenia us ł ug IT oraz pozosta ł ej sprzeda ż y/sprzeda ż y sprz ę tu. Rynki te ww. Spó ł ki podzieli ł y wed ł ug kryteriów przedmiotowych na rynki: sektora administracji, bankowo ś ci i finansów, telekomunikacji, przedsi ę biorstw/przemys ł u oraz zbiorcz ą kategori ę pozosta ł e. W stosunku do tak zdefiniowanych rynków produktowych Asseco i Softbank wskaza ł y swoje udzia ł y. W ś wietle powy ż szego, je ż eli Asseco i Softbank niezale ż nie od siebie zidentyfikowa ł y w ł a ś ciwe rynki produktowe, na których dzia ł a ł y w 2004 r., o czym ś wiadcz ą wskazane przez te spó ł ki udzia ł y rynkowe, to nale ż y przyj ąć , ż e Spó ł ki dzia ł a ł y na tych samych rynkach w ł a ś ciwych, a wi ę c s ą to rynki wspólne, przez co same siebie uzna ł y za konkurentów w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji. Nale ż y zaznaczy ć , ż e zdefiniowanie przez Asseco i Softbank rynków w ł a ś ciwych w sektorze IT w aspekcie produktowym dla uczestników koncentracji jako rynków: ś wiadczenia us ł ug informatycznych, produkcji oprogramowania oraz sprzeda ż y sprz ę tu komputerowego, za ś w aspekcie geograficznym jako rynki krajowe, zgodne jest z dotychczasow ą lini ą orzecznicz ą Prezesa Urz ę du, np. Decyzja nr DOK 14/06, Decyzja RWA – 14/05, Decyzja DOK-124/05. Po trzecie, nale ż y wskaza ć , ż e Softbank konsekwentnie uznawa ł si ę za konkurenta Asseco w post ę powaniach prowadzonych przed Prezesem UOKiK: w 2002 r. - Sprawa DDF2 – 411/24/02, w 2003 r. - Sprawa R Ł O/ 411-5, w 2005 r. – Sprawa DOK2-421-3/05 oraz w 2006 r. - sprawa DOK3-424-1/06. 8 Po czwarte, w ś wietle niezale ż nych opracowa ń , tj. „Raportu Teleinfo 500 – polski rynek teleinformatyczny” z lipca 2002 r. 3 Asseco i Softbank by ł y uznawane za konkuruj ą ce firmy. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , nale ż y przyj ąć , ż e druga przes ł anka z art. 12 ust. 3 pkt 2 zosta ł a spe ł niona. Jak wskazano wcze ś niej, w toku post ę powania Spó ł ka zmodyfikowa ł a swoje stanowisko uznaj ą c, ż e wyst ę powa ł y podobie ń stwa pomi ę dzy towarami oferowanymi przez Softbank oraz towarami oferowanymi przez Asseco, w zwi ą zku z czym w 2004 roku Asseco i Softbank by ł y konkurentami. Stanowisko Spó ł ki potwierdza w pe ł ni powy ż sze ustalenia Prezesa Urz ę du. Jednocze ś nie nale ż y podkre ś li ć , ż e twierdzenie Asseco jakoby dopiero pó ź niejsze analizy da ł y podstaw ę do zmiany tego stanowiska, nie mo ż e by ć uznane za przekonuj ą ce. Ś wiadczy o tym fakt, ż e jak wspomniano wcze ś niej, w trakcie post ę powa ń antymonopolowych w sprawach DOK3-424-1/06 oraz DOK3-423-1/06 Asseco i Softbank w swoich wnioskach w sprawie zamiaru koncentracji uzna ł y si ę faktycznie za konkurentów, co oznacza, ż e ś wiadomo ść co do istnienia stosunku konkurencji pomi ę dzy Asseco i Softbankiem istnia ł a po stronie Asseco ju ż wcze ś niej. Na podstawie powy ż szych rozwa ż a ń nale ż y uzna ć , ż e obj ę cie w dniu 26 pa ź dziernika 2004 r. przez Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego funkcji cz ł onka Rady Nadzorczej Asseco, przy jednoczesnym zasiadaniu w Zarz ą dzie Softbank stanowi ł o form ę koncentracji okre ś lonej art. 12 ust. 3 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji. Bior ą c pod uwag ę fakt, ż e obrót Asseco oraz Softbank (Grupy Prokom) przekroczy ł w 2003 r. równowarto ść 50 000 000 Euro oraz fakt, ż e nie wyst ę powa ł a w tej sprawie ż adna okoliczno ść z katalogu przes ł anek wymienionych w art. 13 ustawy o ochronie konkurencji, wy łą czaj ą ca obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru przedmiotowej koncentracji oznacza to, ż e na Asseco ci ąż y ł obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji polegaj ą cej na obj ę ciu przez t ę sam ą osob ę , tj. Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego, cz ł onka Zarz ą du Softbank, funkcji cz ł onka Rady Nadzorczej spó ł ki konkuruj ą cej Asseco. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dokona ł koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du. Kara ta ma charakter fakultatywny i o celowo ś ci jej na ł o ż enia oraz 3 Raport Teleinfo 500 – polski rynek teleinformatyczny, Warszawa 2002. 9 wysoko ś ci decyduje Prezes Urz ę du, maj ą c na wzgl ę dzie przede wszystkim stopie ń zawinienia adresata decyzji oraz szkodliwo ść zarzucanego czynu. Zgodnie z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą S ą du Najwy ż szego na ł o ż enie przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej za niezg ł oszenie zamiaru łą czenia przedsi ę biorców ma charakter uznaniowy i nie jest uzale ż nione od oceny skutków wp ł ywu łą czenia przedsi ę biorców na konkurencj ę (Postanowienie SN z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 184/99 (OSNC 2000/2/33) oraz Postanowienie SN z dnia 22 marca 2001 r. I CKN 1127/98, nie publ.). Brak wp ł ywu na konkurencj ę ma jednak znaczenie dla wymiaru kary (Wyrok SN z dnia 20 czerwca 2001 r., I CKN 1150/98, nie publ.). W takim wypadku kara winna by ć bli ż sza dolnej, a nie górnej granicy zagro ż enia ustawowego (wniosek taki p ł ynie z Wyroku SA z dnia 4 lutego 1998 r., XVII Ama 66/97, nie publ.). Ponadto jak wskazuje w tym orzeczeniu S ą d Antymonopolowy kara pieni ęż na powinna by ć jednak na tyle dolegliwa, aby czyni ł a nieop ł acalne ewentualne próby uchylania si ę w przysz ł o ś ci przedsi ę biorców od poddania si ę antymonopolowej kontroli po łą cze ń z ich udzia ł em. Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze oraz fakt, ż e: ƒ Asseco nie dokona ł o zg ł oszenia zamiaru koncentracji, ƒ by ł o to pierwsze naruszenie ustawy o ochronie konkurencji przez Asseco, ƒ nie istnia ł y rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywo ł ywa ł aby jakikolwiek wp ł yw Prezes Urz ę du uzna ł , i ż nie ma potrzeby oddzia ł ywania represyjnego na t ę Spó ł k ę . Kara w wysoko ś ci 26.000 z ł (stanowi ą ca ok. 0,02% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary i ok. 0,2% maksymalnej wysoko ś ci kary przewidzianej w art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji) ma wi ę c bardziej walor dyscyplinuj ą cy i prewencyjny i ma jedynie nak ł oni ć Asseco do terminowego realizowania zobowi ą za ń wobec Prezesa Urz ę du wynikaj ą cych z ustawy o ochronie konkurencji w przysz ł o ś ci. Kara ta stanowi niewielki u ł amek przychodu Asseco i nie powinna wp ł yn ąć w sposób istotny na sytuacj ę finansow ą Spó ł ki. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. 10 Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Monika Bychowska Otrzymuje : Asseco Poland S.A. Al. Armii Krajowej 80 35-307 Rzeszów 11