DOK-141/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, dnia 21 listopada 2006 r. DOK3-430/3/06/MAB DECYZJA nr DOK - 141/06 Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Asseco Poland S.A. z siedzib ą w Rzeszowie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 40.000 z ł (s ł ownie: czterdzie ś ci tysi ę cy z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa z tytu ł u dokonania koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Asseco Poland S.A. z siedzib ą w Rzeszowie kontroli nad EPSILIO S.A. z siedzib ą w Ł odzi, bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du, tj. z naruszeniem obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 23 czerwca 2006 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”, wszcz ął z urz ę du na podstawie art. 44 ust. 2 w zwi ą zku z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji”, post ę powanie antymonopolowe w sprawie na ł o ż enia na Asseco Poland S.A. z siedzib ą w Rzeszowie, zwan ą dalej „Asseco” lub „Spó ł k ą ”, kary pieni ęż nej z tytu ł u dokonania bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du, koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Asseco kontroli nad EPSILIO S.A. z siedzib ą w Ł odzi, dalej jako „EPSILIO”, tj. z naruszeniem obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji, o czym zawiadomi ł Asseco pismem z dnia 27 czerwca 2006 r. Odnosz ą c si ę do postawionego zarzutu Asseco wnios ł o o umorzenie post ę powania. Spó ł ka wskaza ł a, ż e cho ć spe ł niony zosta ł wymóg obrotów wynikaj ą cy z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji, i koncentracja spe ł nia ł a przes ł anki z art. 12 ust. 2 pkt 2 tej ustawy to nie podlega ł a zg ł oszeniu do Prezesa Urz ę du, ze wzgl ę du na spe ł nienie przes ł anki z art. 13 ust. 1 wy łą czaj ą cego obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru tej koncentracji. Zgodnie z art. 13 ust. 1 lit. a nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji, je ż eli obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2, nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10.000.000 euro. Wed ł ug Asseco obrót EPSILIO w dwóch latach obrotowych poprzedzaj ą cych zamiar koncentracji, tj. 2002 r. i 2003 r., nie przekroczy ł 10.000.000 euro. Zgodnie z przedstawion ą przez Spó ł k ę interpretacj ą przepisów ustawy o ochronie konkurencji w zakresie obliczania obrotu przedsi ę biorców na potrzeby zg ł aszania zamiaru koncentracji do obrotu tego nale ż y wliczy ć obrót grupy kapita ł owej, do której nale ż y kupuj ą cy, natomiast w przypadku sprzedaj ą cego nale ż y do obrotu wlicza ć obrót generowany przez podmiot b ę d ą cy przedmiotem transakcji wraz z obrotem jego podmiotów zale ż nych. Zdaniem Asseco nie mo ż na w takiej sytuacji w łą cza ć obrotu ca ł ej grupy kapita ł owej, do której nale ż y podmiot przejmowany. Zdaniem Spó ł ki wynika to z intencji ustawodawcy, gdy ż „ z punktu widzenia przeciwdzia ł ania antykonkurencyjnym koncentracjom polegaj ą cym na nabywaniu akcji innego przedsi ę biorstwa, zasadnym mo ż e by ć badanie wy łą cznie skutków zamierzonej koncentracji w oparciu o wyniki ekonomiczne przedsi ę biorcy, którego akcje s ą nabywane, a nie wyniki ekonomiczne wszystkich przedsi ę biorców wchodz ą cych w sk ł ad grupy kapita ł owej, do której nale ż a ł przedsi ę biorca, którego akcje maj ą by ć nabyte ”. Asseco wskaza ł o, ż e za tak ą interpretacj ą art. 13 ust.1 ustawy przemawia: 1. Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 3 pa ź dziernika 2001 r., XVII Ama 60/00 (Dz.Urz.UOKiK 2001, Nr 3, poz.127), w którym S ą d uzna ł , ż e poj ę cie obrotu, o którym mowa w omawianym art. 13 pkt 1 wyja ś nione zosta ł o w art. 15 ustawy o ochronie konkurencji. Mianowicie obejmuje ono obrót zarówno przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji. Analiza cytowanego przepisu prowadzi do wniosku, ż e w sprawach kontroli koncentracji obrót przedsi ę biorców, o którym tutaj mowa, dotyczy obrotu bezpo ś redniego uczestnika koncentracji łą cznie (po zsumowaniu) z obrotem pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do jego grupy kapita ł owej. Przedstawionej definicji obrotu w ż adnym razie nie nale ż y nadawa ć szerszego 2 zakresu, w szczególno ś ci interpretowa ć poj ę cia obrotu jako łą cznego obrotu wszystkich uczestników koncentracji. Rozumowanie to pozostawa ł oby bowiem w sprzeczno ś ci zarówno z sensem art. 12 ust. 1, jak i art. 13 ust. 1 cytowanej ustawy. 2. Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 marca 2005 r., XVII Ama 29/04 (Dz.Urz.UOKiK 2005, Nr 2, poz. 28), w którym, zdaniem Asseco, S ą d mia ł uzna ć , ż e stosownie do tre ś ci 14 i 15 ustawy o ochronie konkurencji, przy koncentracji podmiotów dzia ł aj ą cych w grupach kapita ł owych uwzgl ę dnia si ę obrót zarówno przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji, za ś dokonanie koncentracji przez przedsi ę biorc ę zale ż nego uwa ż a si ę za jej dokonanie przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego. By ł oby zatem rzecz ą logicznie sprzeczn ą , aby skutki koncentracji w wymiarze finansowym by ł y oceniane przez pryzmat dwóch grup kapita ł owych, których koncentracja dotyczy, a skutki organizacyjne tej samej koncentracji w kontek ś cie wy łą cznie jednego podmiotu z takiej grupy. Nie budzi bowiem w ą tpliwo ś ci, ż e grupa spó ł ek mo ż e stanowi ć "jedno ść ekonomiczn ą ", je ż eli ró ż ne jej sk ł adniki nie ciesz ą si ę rzeczywist ą autonomi ą , lecz podlegaj ą wspólnym mechanizmom kontrolnym. Stanowi to podstaw ę do oceny skutków koncentracji w wymiarze finansowym ca ł ej grupy. Jednak w takim przypadku równie ż skutek organizacyjny koncentracji musi si ę odnosi ć do ca ł ej grupy, a zw ł aszcza czy i w jakim zakresie nast ę puje przej ę cie nad ni ą kontroli. Z wyroku tego, zdaniem Asseco, p ł ynie wniosek, ż e „ je ż eli koncentracja polega na nabyciu wy łą cznie akcji jednej ze spó ł ek wchodz ą cych w sk ł ad grupy kapita ł owej, a nie akcji wszystkich spó ł ek wchodz ą cych w sk ł ad grupy kapita ł owej, to skoro bezspornym jest, ż e dla ustalenia progu istotny jest wy łą cznie obrót zrealizowany prze t ę spó ł k ę w ka ż dym z ostatnich dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie, a je ż eli ten obrót w ka ż dym z dwóch lat obrotowych nie przekroczy ł 10 mln euro, brak jest podstaw dla przyj ę cia, ż e zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu ”. 3. Interpretacja Urz ę du z dnia 19 maja 2005 r. „Obrót uczestników koncentracji – interpretacja ustawy antymonopolowej”, która stwierdza, ż e zgodnie z art. 13 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji zamiar koncentracji nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia, je ż eli obrót przedsi ę biorcy, nad którym jest przejmowana kontrola, nie przekroczy ł na terytorium RP w ż adnym z dwóch lat poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10 milionów euro. Obrót ten obejmuje, zgodnie z art. 15 ustawy, 3 zarówno obrót bezpo ś redniego uczestnika koncentracji (nad którym jest przejmowana kontrola), jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej, do której nale ż y bezpo ś redni uczestnik koncentracji. Intencj ą ustawodawcy by ł o ustalenie obrotu bezpo ś redniego uczestnika koncentracji oraz przedsi ę biorców ś ci ś le z nim zwi ą zanych (grupy kapita ł owej) w momencie dokonania koncentracji. Obrót tylko tych przedsi ę biorców bowiem wskazuje na potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorców bezpo ś rednio lub po ś rednio zaanga ż owanych w koncentracj ę , a tym samym - na ile mo ż e ona by ć istotna w ś wietle przepisów antymonopolowych. Przyj ę cie w art. 13 pkt 1 ustawy 2-letniego okresu jako podstawy oceny tego potencja ł u pozwala na stwierdzenie rzeczywistej si ł y ekonomicznej uczestników planowanej transakcji. Uwzgl ę dnianie obrotu przedsi ę biorców nie nale żą cych w momencie dokonywania koncentracji do grupy kapita ł owej uczestnika łą czenia nie by ł oby racjonalne, poniewa ż nie s ą oni w ż aden sposób zaanga ż owani w koncentracj ę , a wysoko ść osi ą ganego przez nich obrotu nie ma znaczenia dla skutków w sferze konkurencji, jakie mo ż e wywo ł a ć planowana koncentracja. W zwi ą zku z powy ż szym na potrzeby art. 13 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, nale ż y - zdaniem Urz ę du - bra ć pod uwag ę wy łą cznie obrót uzyskiwany na terytorium RP w okresie 2 lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie przez bezpo ś redniego uczestnika koncentracji oraz przedsi ę biorców nale żą cych w momencie dokonywania zg ł oszenia do jego grupy kapita ł owej. U ż yte w tej interpretacji sformu ł owanie „do jego grupy kapita ł owej”, zdaniem Asseco, nale ż y odnosi ć jedynie do podmiotów zale ż nych od przedsi ę biorcy, a nie do wszystkich podmiotów wchodz ą cych w sk ł ad grupy kapita ł owej, do której przedsi ę biorca nale ż y. 4. Uzasadnienie Projektu nowej Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 17 lipca 2006 r., w którym stwierdzono, ż e w projekcie ustawy w art. 15 zosta ł dodany ust. 2. Zmiana ta podyktowana jest potrzeb ą doprecyzowania przepisów, których dotychczasowa tre ść budzi ł a w ą tpliwo ś ci interpretacyjne. Dodany przepis stanowi, ż e w przypadku wy łą czenia spod obowi ą zku zg ł oszenia, o którym mowa w art. 12, zamiaru koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu kontroli nad przedsi ę biorc ą uzyskuj ą cym na terytorium RP obrót przekraczaj ą cy 10 000 000 euro (art. 13 pkt 1), nale ż y bra ć pod uwag ę wy łą cznie obrót tego przedsi ę biorcy i jego przedsi ę biorców zale ż nych. Dotychczasowe przepisy sugerowa ł y, ż e na potrzeby art. 13 pkt 1 nale ż y uwzgl ę dnia ć obrót ca ł ej grupy kapita ł owej, do której nale ż y przejmowany przedsi ę biorca, a wiec tak ż e przedsi ę biorców, którzy wyzbywaj ą si ę kontroli nad nim. 4 Takie rozwi ą zanie by ł o niew ł a ś ciwe (wysoko ść obrotu tych ostatnich nie ma znaczenia przy dokonywaniu oceny wp ł ywu tego rodzaju koncentracji na rynek), nale ż a ł o wi ę c je zmieni ć . Zdaniem Asseco, tym samym Urz ą d uzna ł , ż e interpretacja Urz ę du art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji jest zbie ż na z pogl ą dami Asseco, co oznacza, ż e przej ę cie EPSILIO nie podlega ł o obowi ą zkowi zg ł oszenia do Prezesa Urz ę du. Postanowieniem z dnia 27 lipca 2006 r. organ antymonopolowy zaliczy ł w poczet materia ł u dowodowego niniejszego post ę powania wskazane poni ż ej dokumenty uzyskane w trakcie prowadzonych przez Prezesa Urz ę du nast ę puj ą cych post ę powa ń : I. W sprawie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na obj ę ciu przez t ę sam ą osob ę , tj. Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego, cz ł onka Zarz ą du Softbank S.A. z siedzib ą w Warszawie, funkcji cz ł onka Rady Nadzorczej w spó ł ce konkuruj ą cej, tj. Asseco (Sprawa DOK3- 424-1/06/MAB), tj. : 1. strony 1 – 14 oraz 47 – 50 zg ł oszenia zamiaru koncentracji z dnia 18 stycznia 2006 r. (Wykaz Informacji i Dokumentów), 2. pismo Asseco z dnia 10 marca 2006 r. (BP/2006/06), 3. skonsolidowany rachunek zysków i strat Grupy Kapita ł owej COMP Rzeszów S.A., stanowi ą cy cz ęść skonsolidowanego sprawozdania finansowego Grupy Kapita ł owej COMP Rzeszów S.A. za rok 2003. II. W sprawie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu bezpo ś redniej kontroli przez Softbank S.A z siedzib ą w Warszawie, ul. 17 Stycznia 72A, 02-146 Warszawa, nad „WONLOK” S.A. z siedzib ą w Ł odzi, ul. Ł agiewnicka 54/56, 91-463 Ł ód ź , poprzez nabycie 100% akcji „WONLOK” S.A. od instytucji finansowej (Sprawa R Ł O/ 411- 5/AK-AS), tj. zg ł oszenie zamiaru koncentracji (Wykaz Informacji i Dokumentów) z ł o ż onego w sprawie. III. Post ę powania wyja ś niaj ą cego maj ą cego na celu wst ę pne ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji przez Asseco poprzez dokonanie koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy (Sprawa DOK3-400/2/06/MAB), tj. pismo Asseco z dnia 10 kwietnia 2006 r. W dniu 22 wrze ś nia 2006 r. organ antymonopolowy poinformowa ł Asseco o prawie zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą akt zgromadzonych w sprawie w terminie do dnia 10 pa ź dziernika 5 2006 r. oraz o prawie przedstawienia swojego stanowiska odno ś nie do zgromadzonego materia ł u dowodowego w terminie do dnia 17 pa ź dziernika 2006 r. Spó ł ka nie skorzysta ł a z tego prawa. Organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Prezes Urz ę du w trakcie prowadzonego post ę powania antymonopolowego w sprawie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na obj ę ciu przez t ę sam ą osob ę , tj. Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego, cz ł onka Zarz ą du Softbank S.A. z siedzib ą w Warszawie, dalej jako „Softbank”, funkcji cz ł onka Rady Nadzorczej spó ł ki konkuruj ą cej Asseco (Sprawa DOK3- 424-1/06/MAB) ustali ł , ż e w 2004 r. mia ł o miejsce przej ę cie przez Asseco kontroli nad EPSILIO. Maj ą c powy ż sze na uwadze, w dniu 27 marca 2006 r. zosta ł o wszcz ę te post ę powanie wyja ś niaj ą ce w celu wst ę pnego ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ww. ustawy przez Asseco poprzez dokonanie koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Post ę powanie wyja ś niaj ą ce zosta ł o zako ń czone postanowieniem z dnia 12 czerwca 2006 r., w którym organ antymonopolowy uzna ł , ż e zosta ł o uprawdopodobnione naruszenie przez Asseco art. 12 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji, poprzez dokonanie, bez zgody Prezesa Urz ę du, koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Asseco kontroli nad EPSILIO. Asseco ś wiadczy kompleksowe us ł ugi dla sektora bankowego, finansowego oraz przedsi ę biorstw. Rozwi ą zania Spó ł ki s ą tak ż e obecne w sektorze administracji publicznej i utilities. Spó ł ka buduje i rozwija w ł asnego autorstwa scentralizowane, kompleksowe systemy informatyczne dla sektora bankowego. Asseco dzia ł a równie ż jako integrator, dostarczaj ą c i implementuj ą c najwy ż szej jako ś ci sprz ę t i systemy informatyczne, a tak ż e buduje profesjonalne i zaawansowane technicznie sieci rozleg ł e. Spó ł ka jest notowana na GPW w Warszawie. G ł ównymi akcjonariuszami Spó ł ki s ą : Adam Góral (39,79% akcji), Softbank (21,92% akcji), Powszechny Zak ł ad Ubezpiecze ń na Ż ycie S.A. (5,23% akcji), ING Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. (5,11% akcji). Pozostali akcjonariusze posiadaj ą poni ż ej 5% akcji Spó ł ki (akcjonariat rozproszony). 6 Obrót Spó ł ki w roku 2004 wyniós ł 59 327 000 z ł , co stanowi równowarto ść 14 544 496 Euro, za ś w roku 2003 wyniós ł 45 098 000 z ł , co stanowi równowarto ść 9 560 737 Euro 1 . Przychód Asseco w 2005 r. wyniós ł 134 485 234, 57 z ł . EPSILIO zajmuje si ę dostarczaniem us ł ug IT dla banków spó ł dzielczych. Spó ł ka jest autorem scentralizowanego systemu bankowego wdro ż onego w Banku Gospodarki Ż ywno ś ciowej, który to bank jest jej najwi ę kszym klientem. EPSILIO by ł o spó ł k ą zale ż n ą Softbank i wchodzi ł o od 2003 r. do grupy Prokom. Spó ł ka ta zosta ł a przej ę ta przez Asseco na podstawie umowy z Softbankiem zawartej w dniu 20 grudnia 2004 r. W chwili przej ę cia (rok 2004) udzia ł y EPSILIO w rynkach kszta ł towa ł y si ę nast ę puj ą co: rynek sprzeda ż y sprz ę tu komputerowego – 0,03%, rynek produkcji oprogramowania – 0,12%, rynek ś wiadczenia us ł ug IT – 0,43%. Oznacza to, ż e EPSILIO by ł o niewielkim podmiotem o ma ł ych udzia ł ach rynkowych. Softbank jest tzw. integratorem – ś wiadczy us ł ugi IT i dostarcza rozwi ą zania informatyczne dla sektora bankowo-finansowego, administracji oraz przemys ł u. Spó ł ka koncentruje si ę na du ż ych projektach informatycznych. Od kilku lat najwi ę kszym odbiorc ą produktów i us ł ug jest bank PKO BP S.A. Softbank jest notowany na GPW w Warszawie, a jego g ł ównymi akcjonariuszami s ą : Prokom Software S.A. (34,26% akcji i g ł osów) i TFI ING (5,08% akcji i g ł osów). Pozostali akcjonariusze posiadaj ą poni ż ej 5% akcji Spó ł ki (akcjonariat rozproszony). Softbank jest spó ł k ą zale ż n ą Prokom Software S.A. z siedzib ą w Warszawie od dnia 29 marca 2004 r. Zgodnie z postanowieniami Statutu Softbanku, Prokom Software S.A. posiada uprawnienie do powo ł ania trzech (z pi ę ciu) cz ł onków Rady Nadzorczej, która powo ł uje wszystkich cz ł onków Zarz ą du Softbank. Grupa Prokom specjalizuje si ę w projektowaniu i integracji systemów informatycznych, us ł ugach wdro ż eniowych i szkoleniowych w zakresie oferowanego oprogramowania. Spó ł ki z Grupy tworz ą równie ż oprogramowanie u ż ytkowe, projektuj ą i wykonuj ą sieci komputerowe oraz zarz ą dzaj ą sieciami rozleg ł ymi. Zajmuj ą si ę równie ż dostaw ą oprogramowania narz ę dziowego, dostaw ą sprz ę tu komputerowego oraz urz ą dze ń peryferyjnych. Grupa ś wiadczy swoje us ł ugi g ł ównie du ż ym przedsi ę biorcom (m.in. TP S.A., PZU S.A., ZUS, Poczta Polska, Grupa Lotos). Wszystkie spó ł ki grupy Prokom dzia ł aj ą na rynkach IT. 1 Przeliczono wed ł ug kursu ś redniego euro og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski 31 grudnia 2003 r. i 31 grudnia 2004 r. wynosz ą cego odpowiednio 4,7170 z ł oraz 4,0790 z ł . 7 Obrót Grupy Prokom w roku 2003 wyniós ł 1 451 323 000 z ł , co stanowi równowarto ść 307 679 245 Euro, za ś w roku 2004 wyniós ł 1 582 297 000 z ł , co stanowi równowarto ść 387 912 968 Euro 2 . Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Ustawa o ochronie konkurencji w art. 12 ust. 1 stanowi, ż e zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, je ż eli łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 50 000 000 Euro. Zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji ma miejsce w sytuacji przej ę cia poprzez nabycie lub obj ę cie akcji, innych papierów warto ś ciowych, udzia ł ów, ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku lub w jakikolwiek inny sposób - bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad ca ł ym albo cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców. W dniu 20 grudnia 2004 r. na podstawie umowy Asseco naby ł a od Softbank spó ł k ę EPSILIO. W wyniku tej transakcji Asseco naby ł a wy łą czn ą i bezpo ś redni ą kontrol ę nad tym przedsi ę biorc ą , co wype ł nia dyspozycj ę art. 12. ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji stanowi ą c jedn ą z form koncentracji przedsi ę biorców przewidzian ą w tej ustawie. Nale ż y przypomnie ć , ż e łą czny obrót Asseco oraz Softbank (Grupy Prokom) w 2003 roku (tj. roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok powstania obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji) przekracza ł równowarto ść 50 000 000 Euro. W ś wietle powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , ż e spe ł nione zosta ł y przes ł anki zaistnienia obowi ą zku zg ł oszenia koncentracji okre ś lone w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji. Nale ż y wi ę c rozwa ż y ć , czy obowi ą zek ten nie by ł wy łą czony na podstawie innych przepisów tej ustawy. Asseco stoi na stanowisku, ż e koncentracja ta nie podlega ł a zg ł oszeniu, gdy ż mia ł o zastosowanie wy łą czenie z art. 13 ust. 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji. W ś wietle tego przepisu nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji, je ż eli obrót przedsi ę biorcy nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2, nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10.000.000 Euro. Natomiast obrót EPSILIO w latach 2002 i 2003 wyniós ł odpowiednio 4 190 823,9 i 5 570 320,5 Euro. Asseco podnios ł o m.in., ż e przy obliczaniu 2 Przeliczono wed ł ug kursu ś redniego euro og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski 31 grudnia 2003 r. i 31 grudnia 2004 r. wynosz ą cego odpowiednio 4,7170 z ł oraz 4,0790 z ł . 8 obrotu nie nale ż y bra ć pod uwag ę obrotu ca ł ej grupy kapita ł owej, do której nale ż a ł o EPSILIO, tj. grupy Prokom. Analiza przedstawionych przez Asseco argumentów dotycz ą cych sposobu obliczania obrotów na potrzeby art. 13 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji pozwala na uznanie ich za nietrafne. Jak stanowi art. 15 tej ustawy obrót, o którym mowa w art. 13 pkt 1, obejmuje obrót zarówno przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji. Oznacza to, ż e wbrew stanowisku Asseco ustawa o ochronie konkurencji wyra ź nie okre ś la, ż e przy sprzeda ż y przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych do warto ś ci obrotu, o którym mowa w art. 13 pkt 1 ustawy, wlicza si ę obrót generowany przez ca łą grup ę kapita ł ow ą sprzedawcy, czyli w niniejszej sprawie Grup ę Prokom. Jedyny wyj ą tek od tej zasady przewidziany jest w § 11 ust. 2 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. Nr 60, poz. 611), który stanowi, ż e je ż eli koncentracja polega na nabyciu cz ęś ci maj ą tku lub cz ęś ci przedsi ę biorstwa , obliczaj ą c obrót uwzgl ę dnia si ę jedynie obrót zrealizowany przez t ę cz ęść . Przyjmuje si ę , ż e obrót przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej obejmuj ą cej przedsi ę biorc ę , którego cz ęść maj ą tku lub przedsi ę biorstwa s ą nabywane, wynosi zero. Jednak sytuacja ta nie mia ł a miejsca w przedmiotowej sprawie, gdy ż dnia 20 grudnia 2004 r. na podstawie umowy Asseco naby ł a od Softbank spó ł k ę EPSILIO, b ę d ą c ą integraln ą ca ł o ś ci ą zarówno pod wzgl ę dem prawnym, jak i ekonomicznym. W zwi ą zku z tym cytowany przepis rozporz ą dzenia nie ma tutaj zastosowania. Za chybione nale ż y tak ż e uzna ć powo ł anie orzeczenia S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 marca 2005 r. XVII Ama 29/04, gdy ż wyrok ten odnosi si ę w ł a ś nie do sytuacji okre ś lonej w § 11 ust. 2 rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, która w niniejszej sprawie nie mia ł a miejsca. Podobnie powo ł ane przez Asseco inne orzeczenie S ą du Antymonopolowego z dnia 3 pa ź dziernika 2001 r., XVII Ama 60/00 (Dz.Urz.UOKiK 2001, Nr 3, poz.127) zosta ł o zinterpretowane niew ł a ś ciwe. S ą d wyja ś ni ł bowiem, ż e na potrzeby art. 13 pkt 1 nale ż y bra ć pod uwag ę obrót realizowany przez przedsi ę biorc ę , nad którym jest przejmowana kontrola oraz innych przedsi ę biorców nale żą cych do jego grupy kapita ł owej. Natomiast nie nale ż y wlicza ć obrotu realizowanego przez podmiot przejmuj ą cy oraz inne podmioty z jego grupy kapita ł owej. W omawianej sprawie podmiot przejmowany – EPSILIO, nale ż a ł do grupy Prokom, której łą czny obrót przekracza ł warto ść 10 mln Euro. 9 Za chybione nale ż y uzna ć powo ł ywanie si ę na Interpretacj ę Urz ę du z dnia 19 maja 2005 r. „Obrót uczestników koncentracji – interpretacja ustawy antymonopolowej”, gdy ż wbrew stanowisku Asseco, interpretacja nie daje podstaw do twierdzenia, ż e zdaniem Prezesa Urz ę du sformu ł owanie „do jego grupy kapita ł owej” nale ż y odnosi ć jedynie do podmiotów zale ż nych od przedsi ę biorcy, a nie do wszystkich podmiotów wchodz ą cych w sk ł ad grupy kapita ł owej, do której przedsi ę biorca nale ż y. Powo ł ana Interpretacja w ż adnym miejscu nie formu ł uje tak w ą skiego poj ę cia grupy kapita ł owej, by ł oby ono bowiem sprzeczne z jednoznacznym przepisem ustawy o ochronie konkurencji. Art. 15 tej ustawy stwierdza, ż e obrót, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 pkt 1, obejmuje obrót zarówno przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych , do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji . Przepis ten nie pozostawia ż adnych w ą tpliwo ś ci, ż e chodzi tu o grupy kapita ł owe, do których nale żą uczestnicy koncentracji, a nie o grupy kapita ł owe zale ż ne od uczestników koncentracji. W ś wietle powy ż szych rozwa ż a ń nale ż y uzna ć , ż e nabycie przez Asseco od Softbank w dniu 20 grudnia 2004 r. spó ł ki EPSILIO stanowi ł o form ę koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji. Bior ą c pod uwag ę fakt, ż e obrót Asseco oraz Softbank (Grupy Prokom) przekroczy ł w 2003 r. równowarto ść 50 000 000 Euro oraz fakt, ż e nie wyst ę powa ł a w tej sprawie ż adna okoliczno ść z katalogu przes ł anek wymienionych w art. 13 ustawy o ochronie konkurencji, wy łą czaj ą ca obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru przedmiotowej koncentracji oznacza to, ż e na Asseco ci ąż y ł obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Asseco kontroli nad EPSILIO. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dokona ł koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du. Kara ta ma charakter fakultatywny i o celowo ś ci jej na ł o ż enia oraz wysoko ś ci decyduje Prezes Urz ę du, maj ą c na wzgl ę dzie przede wszystkim stopie ń zawinienia adresata decyzji oraz szkodliwo ść zarzucanego czynu. Zgodnie z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą S ą du Najwy ż szego na ł o ż enie przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej za niezg ł oszenie zamiaru łą czenia przedsi ę biorców 10 ma charakter uznaniowy i nie jest uzale ż nione od oceny skutków wp ł ywu łą czenia przedsi ę biorców na konkurencj ę (Postanowienie SN z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 184/99 (OSNC 2000/2/33) oraz Postanowienie SN z dnia 22 marca 2001 r. I CKN 1127/98, nie publ.). Brak wp ł ywu na konkurencj ę ma jednak znaczenie dla wymiaru kary (Wyrok SN z dnia 20 czerwca 2001 r., I CKN 1150/98, nie publ.). W takim wypadku kara winna by ć bli ż sza dolnej, a nie górnej granicy zagro ż enia ustawowego (wniosek taki p ł ynie z Wyroku SA z dnia 4 lutego 1998 r., XVII Ama 66/97, nie publ.). Ponadto jak wskazuje w tym orzeczeniu S ą d Antymonopolowy kara pieni ęż na powinna by ć jednak na tyle dolegliwa, aby czyni ł a nieop ł acalne ewentualne próby uchylania si ę w przysz ł o ś ci przedsi ę biorców od poddania si ę antymonopolowej kontroli po łą cze ń z ich udzia ł em. Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze oraz fakt, i ż : ƒ Asseco nie dokona ł o zg ł oszenia zamiaru koncentracji, ƒ by ł o to kolejne (drugie) naruszenie ustawy o ochronie konkurencji przez Asseco (pierwsze naruszenie mia ł o miejsce w sytuacji obj ę cia, bez zgody Prezesa Urz ę du, w dniu 26 pa ź dziernika 2004 r. przez Pana Przemys ł awa S ę czkowskiego funkcji cz ł onka Rady Nadzorczej Asseco, przy jednoczesnym zasiadaniu w Zarz ą dzie Softbank, co stanowi ł o form ę koncentracji okre ś lonej art. 12 ust. 3 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji – fakt tego naruszenia zosta ł przyznany przez sam ą Spó ł k ę w trakcie post ę powania w sprawie DOK3-430/4/06/MAB), ƒ nie istniej ą rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywo ł ywa ł aby jakikolwiek wp ł yw Prezes Urz ę du uzna ł , i ż nie ma potrzeby oddzia ł ywania represyjnego na t ę Spó ł k ę . Kara w wysoko ś ci 40.000 z ł (stanowi ą ca ok. 0,03% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary i ok. 0,3% maksymalnej wysoko ś ci kary przewidzianej w art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji) ma wi ę c bardziej walor dyscyplinuj ą cy i prewencyjny i ma jedynie nak ł oni ć Asseco do terminowego realizowania zobowi ą za ń wobec Prezesa Urz ę du wynikaj ą cych z ustawy o ochronie konkurencji w przysz ł o ś ci. Kara ta stanowi niewielki u ł amek przychodu Asseco i nie powinna wp ł yn ąć w sposób istotny na sytuacj ę finansow ą Spó ł ki. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. 11 Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Monika Bychowska Otrzymuje : Asseco Poland S.A. Al. Armii Krajowej 80 35-307 Rzeszów 12