DOK-100/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK3-421/26/05/EP Warszawa, 2005-09-07 Decyzja Nr DOK - 100/2005 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 oraz art. 13 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek Scientific Games Corporation z siedzib ą w Nowym Jorku, USA, w sprawie koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Scientific Games Corporation z siedzib ą w Nowym Jorku, USA, za po ś rednictwem spó ł ek zale ż nych: Scientific Games Racing GmbH z siedzib ą w Essen, Niemcy, oraz Scientific Games Racing B.V. z siedzib ą w Hadze, Holandia, kontroli nad S ł u ż ewiec - Tory Wy ś cigów Konnych w Warszawie Sp. z o. o. w upad ł o ś ci z siedzib ą w Warszawie. UZASADNIENIE W dniu 8 lipca 2005 r. wp ł yn ęł o do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”), zg ł oszenie zamiaru koncentracji przedsi ę biorców, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Scientific Games Corporation z siedzib ą w Nowym Jorku, USA, (dalej jako „Scientific Games”), za po ś rednictwem spó ł ek zale ż nych: Scientific Games Racing GmbH z siedzib ą w Essen, Niemcy (dalej jako „SGR GmbH”), oraz Scientific Games Racing B.V. z siedzib ą w Hadze, Holandia (dalej jako „SGR B.V.”), kontroli nad spó ł k ą S ł u ż ewiec - Tory Wy ś cigów Konnych w Warszawie Sp. z o. o. w upad ł o ś ci z siedzib ą w Warszawie (dalej jako „STWK”). Z przes ł anego przez Scientific Games zg ł oszenia zamiaru koncentracji wynika ł o, i ż : 1) spe ł nione zosta ł y niezb ę dne przes ł anki uzasadniaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, tj.: • łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza ł warto ść okre ś lon ą w art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), (zwanej dalej „ustawa o ochronie konkurencji”), tj. równowarto ść 50 mln euro, • przej ę cie - poprzez obj ę cie akcji - bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad jednym lub wi ę cej przedsi ę biorców przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców jest jednym ze sposobów koncentracji, okre ś lonym w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji, 2) w sprawie wyst ę puje okoliczno ść wymieniona w art. 13 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, wy łą czaj ą ca obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, tj. obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10 mln euro. Spe ł nienie przes ł anki dotycz ą cej obrotu przedsi ę biorcy nabywanego nie przes ą dza w sposób automatyczny i jednoznaczny o braku obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji z uwagi na norm ę okre ś lon ą art. 13a ustawy o ochronie konkurencji, która stanowi, ż e przepisu art. 13 pkt 1 tej ustawy nie stosuje si ę w przypadku koncentracji, w wyniku których powstanie lub umocni si ę pozycja dominuj ą ca na rynku, na którym nast ę puje koncentracja. Wobec powy ż szego Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w niniejszej sprawie, o czym zgodnie z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.) zawiadomi ł stron ę pismem z dnia 15 lipca 2005 r. 2 Organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Zamiar przedmiotowej koncentracji zg ł oszony zosta ł przez Scientific Games, przedsi ę biorc ę dominuj ą cego wobec SGR GmbH i SGR B.V., stosownie do postanowie ń art. 94 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji, który stanowi, ż e w przypadku, gdy koncentracji dokonuje przedsi ę biorca dominuj ą cy za po ś rednictwem co najmniej dwóch przedsi ę biorców zale ż nych, zg ł oszenia zamiaru tej koncentracji dokonuje przedsi ę biorca dominuj ą cy. Globalny obrót grupy kapita ł owej, na której czele stoi Scientific Games, wyniós ł w 2004 r. [ tajemnica przedsi ę biorstwa ]. STWK, przedsi ę biorca, nad którym w wyniku koncentracji przej ę ta zostanie kontrola, osi ą gn ął w latach 2003 – 2004 obrót wynosz ą cy odpowiednio: [ tajemnica przedsi ę biorstw ]. Zatem obrót przedsi ę biorcy pasywnego w ż adnym z dwóch ostatnich lat poprzedzaj ą cych zg ł oszenie nie przekroczy ł warto ś ci progowej równowarto ś ci 10.000.000 euro, stanowi ą cej przes ł ank ę art. 13 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji, której spe ł nienie powoduje, ż e zamiar koncentracji nie podlega zg ł oszeniu. Zg ł oszenie zosta ł o jednak dokonane, bowiem zg ł aszaj ą cy uzna ł , ż e nie mo ż e wykluczy ć , i ż warunek wy łą czaj ą cy z art. 13 pkt 1 lit. a ww. ustawy mo ż e nie mie ć zastosowania do przedmiotowej koncentracji z uwagi na przepis art. 13a tej ustawy, który stanowi, i ż przepisu art. 13 pkt 1 nie stosuje si ę w przypadku koncentracji, w wyniku których powstanie lub umocni si ę pozycja dominuj ą ca na rynku, na którym nast ę puje koncentracja. Uczestnicy koncentracji Scientific Games (aktywny uczestnik koncentracji) jest spó ł k ą akcyjn ą , której akcje notowane s ą na gie ł dzie NASDAQ w Nowym Jorku. Prowadzi dzia ł alno ść g ł ównie w zakresie loterii w systemach on-line, tradycyjnych produktów loteryjnych oraz zak ł adów wzajemnych. Ś wiadczy tak ż e specjalistyczne us ł ugi oraz wsparcie administracyjne dla organizatorów gier i loterii. Ponadto grupa kapita ł owa Scientific Games dostarcza komputerowe oraz elektroniczne systemy wykorzystywane przez organizatorów gier, loterii i zak ł adów wzajemnych, ś wiadczy specjalistyczne us ł ugi w zakresie technicznej i administracyjnej obs ł ugi dla organizatorów gier i loterii i za po ś rednictwem spó ł ek zale ż nych jest wspó ł organizatorem gier, loterii i zak ł adów wzajemnych, prowadzonych zgodnie z prawem kraju, w którym s ą one organizowane. Scientific Games zajmuje si ę równie ż dzia ł alno ś ci ą w sektorze telekomunikacyjnym (produkcja kart pre-paid do telefonów 3 komórkowych). Dzia ł alno ść grupy ma zasi ę g globalny, przy czym ż adna ze spó ł ek nale żą cych do tej grupy nie prowadzi dzia ł alno ś ci na rynku polskim. SGR GmbH , nale żą ca do grupy kapita ł owej Scientific Games, prowadzi dzia ł alno ść w zakresie dostaw oraz obs ł ugi elektronicznych systemów i oprogramowania wykorzystywanego przez organizatorów zak ł adów wzajemnych, w szczególno ś ci przez kluby je ź dzieckie i wy ś cigowe. Ponadto Spó ł ka prowadzi obs ł ug ę techniczn ą satelitarnych przekazów wy ś cigów konnych organizowanych w Niemczech, a tak ż e punkty przyjmowania zak ł adów na wy ś cigi konne w tym kraju. SGR B.V. , równie ż nale żą ca do grupy kapita ł owej Scientific Games, jest wy łą cznym organizatorem zak ł adów wzajemnych na wy ś cigi konne w Holandii. Dzia ł alno ść prowadzi za po ś rednictwem 32 punktów przyjmowania zak ł adów, w tym w systemie on-line. STWK (pasywny uczestnik koncentracji), spó ł ka w ca ł o ś ci kontrolowana przez Skarb Pa ń stwa, jest organizatorem wy ś cigów konnych w Polsce. Prowadzi równie ż dzia ł alno ść w zakresie organizacji zak ł adów wzajemnych (totalizator). Zak ł ady na wy ś cigi konne przyjmowane s ą w 32 terminalach zlokalizowanych na torach wy ś cigowych w Warszawie, Wroc ł awiu i Sopocie, a tak ż e za po ś rednictwem 60 punktów przyjmowania zak ł adów rozsianych po ca ł ej Polsce. STWK jest tak ż e nadawc ą i producentem programu telewizyjnego „HIPIKA TV”, w którym wy ś cigi konne transmitowane s ą w czasie rzeczywistym. Zakres i przyczyny koncentracji W dniu 15 grudnia 2004 r. Zarz ą d STWK, dzia ł aj ą cy z upowa ż nienia Ministra Skarbu Pa ń stwa, og ł osi ł zaproszenie do sk ł adania publicznych ofert na zakup udzia ł ów w kapitale zak ł adowym STWK. W dniu 12 stycznia 2005 r. SGR GmbH i SGR B.V. z ł o ż y ł y wspóln ą ofert ę nabycia 2/3 tych udzia ł ów, a w dniu 19 maja 2005 r. nadzwyczajne zgromadzenie wspólników STWK podj ęł o uchwa łę w sprawie podwy ż szenia kapita ł u zak ł adowego STWK w celu zaoferowania udzia ł ów w podwy ż szonym kapitale tym Spó ł kom. Zgodnie z t ą uchwa łą cz ęść nowych udzia ł ów zostanie obj ę ta przez SGR GmbH i SGR B.V. w wyniku konwersji na udzia ł y wierzytelno ś ci tych Spó ł ek wobec STWK. Pozosta ł e udzia ł y pozostan ą w ł asno ś ci ą Skarbu Pa ń stwa. Wierzytelno ś ci wobec STWK powsta ł y w toku trwaj ą cej od 2003 r. wspó ł pracy uczestników koncentracji - Scientific Games dostarcza STWK terminale do kolektur oraz systemy do ich obs ł ugi. Przyczyn ą przedmiotowej koncentracji po stronie STWK jest konieczno ść pozyskania inwestora strategicznego, który by ł by zainteresowany udzieleniem wsparcia finansowego na 4 kontynuowanie dzia ł alno ś ci prowadzonej przez STWK. Realizacja powy ż szej transakcji umo ż liwi Scientific Games odzyskanie wierzytelno ś ci i równocze ś nie wej ś cie na polski rynek zak ł adów wzajemnych oraz rynek organizowania wy ś cigów konnych. Jak wynika z przedstawionych w zg ł oszeniu informacji, koncentracja polegaj ą ca na przej ę ciu przez Scientific Games za po ś rednictwem spó ł ek zale ż nych: SGR GmbH oraz SGR B.V. kontroli nad STWK, b ę dzie dokonana na polskim rynku zak ł adów wzajemnych i polskim rynku organizowania wy ś cigów konnych, bowiem s ą to rynki, na których prowadzi dzia ł alno ść STWK. Przedsi ę biorca przejmuj ą cy kontrol ę nie prowadzi ł dotychczas dzia ł alno ś ci w Polsce. Zgodnie z dotychczasowymi decyzjami Komisji Europejskiej oraz orzeczeniami Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci (sprawa COMP/M.3109- Candover/Cisin/Gala, sprawa Nr IV/M.1411- Deutche Bank/Coral oraz wyrok z dnia 12.06.1997 w sprawie nr T-504/93- Tierce Ladbroke), w ł a ś ciwy rynek geograficzny dla zak ł adów wzajemnych ma zasi ę g krajowy. Za takim okre ś leniem rynku geograficznego przemawiaj ą odr ę bne dla ka ż dego kraju regulacje prawne dotycz ą ce form i sposobów organizowania zak ł adów wzajemnych na terenie danego pa ń stwa. W odniesieniu do rynku organizowania wy ś cigów konnych powszechnie przyj ę t ą zasad ą jest funkcjonowanie w ka ż dym pa ń stwie organizacji odpowiedzialnej za nadzór i ich organizowanie, a tak ż e dopuszczanie do rynku nowych uczestników. W Polsce równie ż dzia ł alno ść na rynku zak ł adów wzajemnych oraz organizowania wy ś cigów konnych jest regulowana przez w ł a ś ciwe przepisy prawa krajowego i znajduje si ę pod kontrol ą krajowych organów administracji pa ń stwowej. W krajowym rynku organizowania zak ł adów wzajemnych STWK posiada ł w 2003 r. udzia ł wynosz ą cy ok. [ tajemnica przedsi ę biorstwa ]. Powy ż szy szacunek oparto o dane raportu Ministerstwa Finansów: „Informacje o realizacji ustawy o grach i zak ł adach wzajemnych w 2003 r.” (raport dost ę pny na stronie: www.mf.gov.pl ; raport za 2004 r. nie zosta ł jeszcze udost ę pniony). Oprócz STWK na polskim rynku zak ł adów wzajemnych dzia ł aj ą spó ł ki: Star Typ Sport Sp. z o. o. z [ tajemnica przedsi ę biorstwa ] udzia ł em, Profesjona ł Sp. z o. o. z [ tajemnica przedsi ę biorstwa ] udzia ł em, Totolotek Toto-Mix S.A. z [ tajemnica przedsi ę biorstwa ] udzia ł em oraz Betako Sp. z o. o. z [ tajemnica przedsi ę biorstwa ] udzia ł em. W krajowym w rynku organizowania wy ś cigów konnych udzia ł STWK - szacowany wg kryterium liczby organizowanych wy ś cigów – przekracza [ tajemnica przedsi ę biorstwa ]. Na rynku tym prowadzi dzia ł alno ść jeszcze trzech przedsi ę biorców: Wroc ł awski Tor Wy ś cigów Konnych – Partynice, Hipodrom SopotSp. z o. o. oraz Gmina Stawiguda. 5 W przeciwie ń stwie do STWK, podmioty te s ą w sposób po ś redni lub bezpo ś redni w ł a ś cicielami torów, na których organizuj ą wy ś cigi. STWK korzysta z torów na S ł u ż ewcu tylko na podstawie umowy zawartej z PKWK, zatem dost ę p do toru uzale ż niony jest od decyzji podejmowanych w tym zakresie przez Prezesa PKWK. Zasady organizacji wy ś cigów konnych w Polsce zosta ł y okre ś lone w ustawie z dnia 18 stycznia 2001 r. o wy ś cigach konnych (Dz. U. Nr 11 poz. 86 ze zm.). Na mocy ww. ustawy powo ł any zosta ł Polski Klub Wy ś cigów Konnych z siedzib ą w Warszawie (dalej jako „PKWK”), pa ń stwowa osoba prawna, nad któr ą nadzór sprawuje minister w ł a ś ciwy do spraw rolnictwa. PKWK jest odpowiedzialny za ustalanie warunków rozgrywania wy ś cigów konnych w Polsce oraz nadzorowanie ich organizacji, w tym zatwierdzanie planów gonitw dla poszczególnych torów wy ś cigowych. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy dzia ł alno ść gospodarcza w zakresie organizowania wy ś cigów konnych jest dzia ł alno ś ci ą regulowan ą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) i wymaga uzyskania wpisu do rejestru organizatorów wy ś cigów konnych, prowadzonego przez Prezesa PKWK. Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje : Artyku ł 13a ustawy o ochronie konkurencji stanowi, ż e: „Przepisu art. 13 pkt 1 nie stosuje si ę w przypadku koncentracji, w wyniku których powstanie lub umocni si ę pozycja dominuj ą ca na rynku, na którym nast ę puje koncentracja”. Wynika st ą d, ż e je ś li obrót przedsi ę biorcy nabywanego nie przekracza równowarto ś ci 10.000.000 euro w ż adnym z dwóch lat poprzedzaj ą cych zg ł oszenie, to koncentracja podlega jednak zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, je ś li istniej ą wystarczaj ą ce powody, by twierdzi ć , ż e wskutek jej dokonania powstanie lub umocni si ę pozycja dominuj ą ca na rynku, na którym ta koncentracja zostanie dokonana. Wobec powy ż szego w przypadku przedmiotowej koncentracji, przy spe ł nionym warunku okre ś lonym w art. 13 pkt 1 lit. a), rozstrzygni ę cia wymaga, czy w wyniku jej realizacji dojdzie do powstania lub umocnienia pozycji dominuj ą cej na rynku, na którym ta koncentracja nast ą pi. Opisane wy ż ej uwarunkowania zwi ą zane z prowadzeniem dzia ł alno ś ci w zakresie organizowania wy ś cigów konnych, a przede wszystkim uznanie tej dzia ł alno ś ci za regulowan ą , pozwala na stwierdzenie, ż e dzia ł alno ść STWK uzale ż niona jest od decyzji podejmowanych przez Prezesa PKWK. W zwi ą zku z kontrol ą sprawowan ą przez Prezesa PKWK nad t ą dzia ł alno ś ci ą ż aden z uczestników rynku organizowania wy ś cigów konnych, 6 w tym STWK, nie mo ż e prowadzi ć samodzielnej, niezale ż nej polityki rynkowej. Brak mo ż liwo ś ci podejmowania przez STWK niezale ż nych dzia ł a ń i decyzji rynkowych prowadzi do wniosku, ż e nawet w sytuacji posiadania przez t ę Spó ł k ę ponad [ tajemnica przedsi ę biorstwa ] udzia ł u w rynku organizowania wy ś cigów konnych nie zostaje spe ł niona podstawowa przes ł anka wskazuj ą ca na posiadanie pozycji dominuj ą cej. W tej konkretnej sytuacji rynkowej brak jest podstaw do przyj ę cia, ż e rynek ten zdominowany jest przez któregokolwiek z przedsi ę biorców. Zgodnie bowiem z definicj ą zawart ą w art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie konkurencji, przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę „pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznej mierze niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Fakt prowadzenia przez STWK dzia ł alno ś ci uznanej za regulowan ą , pozwala równie ż wnioskowa ć , ż e realizacja przedmiotowej koncentracji, w wyniku której zmianie ulegnie struktura udzia ł owców STWK, nie wp ł ynie na zmian ę pozycji rynkowej tej Spó ł ki, bowiem w dalszym ci ą gu jej dzia ł alno ść b ę dzie uzale ż niona od decyzji Prezesa PKWK. Ponadto do takiego wniosku sk ł ania fakt, ż e przedsi ę biorca przejmuj ą cy kontrol ę nad STWK nie prowadzi ł dotychczas dzia ł alno ś ci na terytorium Polski, a zatem nie powstanie efekt kumulacyjny udzia ł ów w rynku. Wobec powy ż szego uzasadnione jest stwierdzenie, ż e w wyniku przedmiotowej koncentracji nie dojdzie do powstania lub umocnienia pozycji dominuj ą cej na rynku organizowania wy ś cigów konnych, jak równie ż na rynku zak ł adów wzajemnych wobec braku efektu kumulacyjnego (nie dochodzi do koncentracji rynków, a jedynie do zmiany w ł a ś cicielskiej na tych rynkach). W tych okoliczno ś ciach, wobec braku spe ł nienia przes ł anek z art. 13a, nale ż a ł o przyj ąć , ż e w przedmiotowej sprawie art. 13 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji ma bezpo ś rednie zastosowanie, co wskazuje na bezprzedmiotowo ść post ę powania. Zgodnie z art. 105 § 1 kpa, gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Umorzenie z powodu bezprzedmiotowo ś ci jest obowi ą zkiem, a nie uprawnieniem organu administracji. Przes ł ank ą umorzenia post ę powania jest brak jakiegokolwiek z elementów strony podmiotowej lub przedmiotowej post ę powania. Zgodnie z orzeczeniem Naczelnego S ą du Administracyjnego (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995r., SA/ Ł d 2424/94 ONSA 1996/2/80), z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania mamy do czynienia wówczas, gdy 7 w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. W przedmiotowej sprawie bezprzedmiotowo ść post ę powania wynika z przepisu art. 13 pkt 1 lit. a) i art. 13a ustawy o ochronie konkurencji. Planowana koncentracja nie podlega obowi ą zkowi jej zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du, bowiem spe ł nia ona przes ł anki wy łą czaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia, zwi ą zane z wielko ś ci ą obrotów pasywnego uczestnika, jak równie ż brak jest podstaw do twierdzenia, ż e w wyniku tej koncentracji zajd ą jakiekolwiek zmiany w strukturze analizowanego rynku. Skutkiem koncentracji b ę dzie jedynie zmiana w ł asno ś ciowa w strukturze udzia ł owców STWK, co powinno pozosta ć bez wp ł ywu na wielko ść udzia ł u rynkowego uczestników rynku zak ł adów wzajemnych i rynku organizowania wy ś cigów konnych. W ś wietle powy ż szego organ antymonopolowy orzek ł , jak w sentencji . Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 i § 3 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów p.o. DYREKTORA Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska Otrzymuje: Scientific Games Corporation, Nowy Jork, USA za po ś rednictwem pe ł nomocnika Pana Krzysztofa Kantona „So ł tysi ń ski & Szl ę zak – Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Spó ł ka Komandytowa” ul. Wawelska 15 B 02-034 Warszawa 8