DIH-9/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DIH-023-98(4)/13/AnŁ Warszawa, 31 stycznia 2014 r. DECYZJA DIH-1/9/2014 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) oraz art. 1 ust. 3, art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1219, z późn. zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpatrzeniu odwołania złoŜonego przez przedsiębiorcę Marcina StryŜko prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Slow Food Marcin StryŜko w Warszawie od decyzji Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Gdańsku z dnia 30 października 2013 r. nr śN.D.56.2013.ML (nr akt: śN.8361.524.2013.ML.MK), którą ww. przedsiębiorcy wymierzono karę pienięŜną w wysokości 1000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanej wódki „Chłopska pędzona”, „wyprodukowano w Polsce dla: Przedsiębiorstwo „Janus” S.A. ul. Mazowiecka 52, 87-100 Toruń”, uchyla zaskarŜoną decyzję i umarza postępowanie pierwszej instancji w całości. UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej w dniach 29 lipca – 2 sierpnia 2013 r. przez inspektorów reprezentujących Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Gdańsku – zwanego dalej „Pomorskim WIIH” – w Barze Gastronomicznym „Ryba Piła” przy ul. Hryniewieckiego 27/28 we Władysławowie, naleŜącym do przedsiębiorcy Marcina StryŜko prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Slow Food Marcin StryŜko w Warszawie – zwanego dalej równieŜ „ stroną ” – pobrano do badań laboratoryjnych m.in. próbkę zakupionej kontrolnie wódki „Chłopska pędzona” w ilości trzech kieliszków á 4 cl, „wyprodukowano w Polsce dla: Przedsiębiorstwo „Janus” S.A. ul. Mazowiecka 52, 87-100 Toruń”, zwaną dalej „ wódką ”. Próbkę przelano do słoika, oklejono, opisano i opieczętowano. Ponadto jako wzorzec pobrano oryginalnie zamkniętą butelkę wódki „Chłopska Pędzona”. Próbki kontrolnej nie pobrano bez podania przyczyny i podstawy prawnej odstąpienia od pobrania próbki kontrolnej. PowyŜsze udokumentowano w Protokole kontroli z dnia 2 sierpnia 2013 r. (nr akt kontroli: śN.3861.524.2013.ML.MK), sprostowanym pismem z dnia 5 listopada 2013 r. i Protokole pobrania próbki Nr 084593 z dnia 29 lipca 2013 r. Wymienione dokumenty zostały podpisane bez zastrzeŜeń przez kontrolowanego przedsiębiorcę. Strona 2 z 6 Próbkę przekazano w dniu 31 lipca 2013 r. do Laboratorium Kontrolno-Analitycznego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Olsztynie – zwanego dalej „ Laboratorium w Olsztynie ” – które pozytywnie oceniło przydatność próbki do badań. Badania przeprowadzone w dniu 7 sierpnia 2013 r. wykazały, Ŝe zawartość alkoholu w próbce wódki była niŜsza w porównaniu ze wzorcem: w próbce stwierdzono 37,4 ± 0,4 %, a we wzorcu 40,0 ± 0,5 %. PowyŜsze udokumentowano w sprawozdaniu z badań nr 570/2013 z dnia 9 sierpnia 2013 r. – zwanym dalej „sprawozdaniem 570/2013” . Pismem z dnia 17 września 2013 r. Pomorski WIIH zapoznał przedsiębiorcę Marcina StryŜko prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Slow Food Marcin StryŜko w Warszawie z ww. wynikami badań. Pismem z dnia 30 września 2013 r. ww. przedsiębiorca stwierdził, Ŝe jedyną przyczyną niŜszej zawartości alkoholu w próbce wódki „Chłopska Pędzona” mogło być ulatnianie się alkoholu przez lejek barmański, który tkwił w szyjce butelki przez kilka dni. Pomorski WIIH, pismem z dnia 30 września 2013 r., zawiadomił przedsiębiorcę Marcina StryŜko prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Slow Food Marcin StryŜko w Warszawie o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia mu kary pienięŜnej na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (Dz. U. z 2005 r. Nr 187, poz. 1577 z późn. zm.) – zwanej dalej „ ustawą o jakości handlowej ” – z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanej wódki z uwagi na niŜszą zawartość alkoholu. Jednocześnie pouczył stronę o przysługującym jej na podstawie art. 10 § 1 Kpa prawie do czynnego udziału w toku postępowania, tj. do zapoznania się z aktami sprawy oraz składania wyjaśnień i wniosków dowodowych. Zawiadomienie doręczono stronie w dniu 16 października 2013 r. Odrębnym pismem z dnia 30 września 2013 r. organ wniósł do strony o wyliczenie i przesłanie informacji o wielkości obrotów osiągniętych za 2012 rok, wyznaczając jej termin 14 dni od dnia doręczenia pisma. Przedsiębiorca udzielił odpowiedzi pismem z dnia 29 października 2013 r. informując, Ŝe w 2012 roku nie prowadził działalności gospodarczej i nie miał dochodów. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją z dnia 30 października 2013 r. nr śN.D.56.2013.ML (nr akt: śN.8361.524.2013.ML.MK), Pomorski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Gdańsku na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej wymierzył przedsiębiorcy Marcinowi StryŜko prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Slow Food Marcin StryŜko w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 1000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych). Pismem z dnia 2 grudnia 2013 r. strona złoŜyła do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwanego dalej „Prezesem UOKiK” – odwołanie od ww. decyzji wraz z wnioskiem o odstąpienie od wymierzenia kary z uwagi na niezawinienie w przedmiocie zafałszowania niŜszej zawartości alkoholu w produkcie (wódce – przyp. Prezesa UOKiK) przy załoŜeniu znikomej szkodliwości społecznej wyników kontroli. Podniosła ona, Ŝe Pomorski WIIH zasugerował w przedmiotowej decyzji celowe działanie strony lub jej personelu, obliczone na osiągnięcie zysku w drodze nieuczciwej praktyki fałszowania Strona 3 z 6 (obniŜenia) zawartości alkoholu, ale w najmniejszym stopniu nie odniósł się do wyjaśnień udzielonych przez stronę. Jednocześnie strona zaprzeczyła, jakoby podejmowała jakiekolwiek działania w celu obniŜenia zawartości alkoholu w sprzedawanej wódce, podkreśliła teŜ, Ŝe działanie takie byłoby czasochłonne, nieopłacalne dla ewentualnego oszusta i dlatego absurdalne. Stwierdziła, Ŝe przyczyną stwierdzonej nieprawidłowości mogło być umieszczenie na butelce lejka barmańskiego zamiast zatyczki, a konsekwencji ulatnianie się alkoholu z otwartej butelki. Na poparcie swojej tezy do odwołania dołączyła artykuł w języku angielskim pt. „Evaporation of the Ethanol and Water Components Comprising a Binary Liquid Mixture”. Drugim powodem obniŜenia mocy wódki było według strony odwołującej się serwowanie wódki w zmroŜonych kieliszkach pokrytych cienką warstwą lodu, który po rozpuszczeniu się rozcieńczył alkohol. Strona zwróciła się teŜ o zwaŜenie, iŜ Pomorski WIIH wykonując swoje czynności, czynił je nie dość sprawiedliwie przy realizacji przysługującego stronie prawa do obrony, o czym świadczyło – zdaniem strony – tempo podejmowanych decyzji. Z treści odwołania wynikało jednak, Ŝe ten zarzut dotyczy innego postępowania administracyjnego zakończonego w pierwszej instancji decyzją z dnia 25 października 2013 r. nr śN.D.55.2013.MK (postępowania w przedmiocie zobowiązania przedsiębiorcy Marcina StryŜko prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Slow Food Marcin StryŜko w Warszawie do uiszczenia kwoty w wysokości 112,00 zł stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych ww. próbki wódki) i prowadzonego postępowania odwoławczego przez Prezesa UOKiK w wyniku złoŜenia przez przedsiębiorcę odwołania z dnia 29 października 2013 r. Pismem z dnia 13 grudnia 2013 r. Prezes UOKiK poinformował przedsiębiorcę Marcina StryŜko prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Slow Food Marcin StryŜko w Warszawie, iŜ przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w sprawie, stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym, na podstawie art. 10 Kpa przysługuje prawo do zapoznania się z aktami sprawy, a takŜe wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych Ŝądań w terminie 7 dni. Strona skorzystała z tych uprawnień w dniu 7 stycznia 2014 r. dokonując przeglądu akt oraz przedstawiając swoje stanowisko w sprawie, które w zasadzie było powtórzeniem stanowiska zawartego w odwołaniu. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Ustawa o jakości handlowej stanowi w art. 4 ust. 1, Ŝe wprowadzane do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze powinny spełniać wymagania w zakresie jakości handlowej, jeŜeli w przepisach o jakości handlowej zostały określone takie wymagania, oraz dodatkowe wymagania dotyczące tych artykułów, jeŜeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. Artykuł rolno-spoŜywczy zafałszowany, jak wynika z art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej, to produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych, albo produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego Strona 4 z 6 rzeczywistego składu lub innych właściwości, jeŜeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów, w szczególności jeŜeli: a) dokonano zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład lub nadały mu wygląd produktu zgodnego z przepisami dotyczącymi jakości handlowej, b) w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych albo niezgodną z prawdą, c) w oznakowaniu podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu, pochodzenia, terminu przydatności do spoŜycia lub daty minimalnej trwałości, zawartości netto lub klasy jakości handlowej. KaŜdy, kto wprowadza do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze zafałszowane podlega karze pienięŜnej określonej w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, w wysokości nie wyŜszej niŜ 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, nie niŜszej jednak niŜ 1 000 zł. Sposób postępowania organów Inspekcji Handlowej w przypadku kontroli jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych określa ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1219, z późn. zm.) – zwana dalej „ustawą o Inspekcji Handlowej” . W art. 28 ust. 1 stanowi ona, Ŝe równocześnie z pobraniem próbki produktu naleŜy pobrać i zabezpieczyć dodatkową próbkę produktu z tej samej partii w ilości odpowiadającej ilości pobranej do badań (próbka kontrolna). Próbki kontrolnej nie pobiera się, jeŜeli: 1) pobranie próbki byłoby utrudnione z uwagi na wartość, rodzaj lub niewielką ilość produktu; 2) przechowanie próbki w warunkach uniemoŜliwiających zmianę jakości lub cech charakterystycznych produktu jest niemoŜliwe; 3) próbka produktu została poddana badaniom organoleptycznym w toku kontroli, chyba Ŝe wyniki tych badań uzasadniają podejrzenie, Ŝe produkt nie spełnia wymagań określonych w przepisach prawa lub dokumentach normalizacyjnych albo jego jakość nie odpowiada jakości deklarowanej (art. 28 ust. 3 ww. ustawy). Zgodnie z § 3 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów przez organy Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2012, poz. 496) – zwanego dalej „ rozporządzeniem w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów ”, w przypadku gdy podczas kontroli nie pobrano próbki kontrolnej, naleŜy o tym uczynić adnotację w protokole pobrania próbki, podając przyczynę i podstawę prawną odstąpienia od pobrania próbki kontrolnej. Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa (art. 6 Kpa), a w toku postępowania administracyjnego stoją na straŜy praworządności (art. 7 Kpa). Postępowanie w niniejszej sprawie, zostało wszczęte w pierwszej instancji przez Pomorskiego WIIH z uwagi na stwierdzenie niŜszej zawartości alkoholu w próbce wódki pochodzącej z zakupu kontrolnego u przedsiębiorcy Marcina StryŜko prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Slow Food Marcin StryŜko w Warszawie (tj. zakupionej przez inspektorów występujących w charakterze konsumentów) w porównaniu ze wzorcem – próbką wódki z oryginalnie zamkniętej butelki. Badania przeprowadzone w akredytowanym Strona 5 z 6 Laboratorium w Olsztynie, udokumentowane w sprawozdaniu 570/2013, wykazały, zawartość alkoholu w próbce na poziomie 37,4 ± 0,4 %, zaś we wzorcu 40,0 ± 0,5 %. Organ pierwszej instancji uznał, Ŝe wprowadzona do obrotu wódka, z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości, wskazujące na dokonanie w tym produkcie zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład, była artykułem rolno-spoŜywczym zafałszowanym, co skutkowało wymierzeniem stronie kary pienięŜnej w wysokości 1000,00 zł w oparciu o przepis art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej. Prezes UOKiK rozpatrując sprawę w drugiej instancji doszedł do wniosku, Ŝe decyzja organu pierwszej instancji nie była prawidłowa, poniewaŜ została oparta na niekompletnym materiale dowodowym, zebranym z naruszeniem procedury przewidzianej w art. 28 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej oraz § 3 ust. 5 rozporządzenia w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów, z uwagi na brak pobrania przez Pomorskiego WIIH próbki kontrolnej oraz brak uczynienia adnotacji w Protokole pobrania próbki Nr 084593 z dnia 29 lipca 2013 r. co do przyczyny i podstawy prawnej odstąpienia od pobrania próbki kontrolnej. W sprawie nie jest juŜ moŜliwe uzupełnienie materiału dowodowego, poniewaŜ próbkę kontrolną pobiera się wyłącznie równocześnie z pobraniem próbki produktu oraz z tej samej partii i w ilości odpowiadającej ilości pobranej do badań (jak wymaga cytowany wyŜej art. 28 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej). Z powyŜszych względów, a takŜe mając na uwadze zasadę praworządności obowiązującą w postępowaniu administracyjnym, zaskarŜoną decyzję z dnia 25 października 2013 r. naleŜało uchylić w całości, a postępowanie pierwszej instancji całkowicie umorzyć. NaleŜy jednak dodać, Ŝe zdaniem Prezesa UOKiK dyspozycja art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej została spełniona w niniejszej sprawie i wprowadzenie do obrotu przez przedsiębiorcę trzech kieliszków wódki „Chłopskiej pędzonej”, która w rzeczywistości miała niŜszą o 2,6% zawartość alkoholu niŜ wskazana przez producenta, wprowadzało konsumentów w błąd i w sposób istotny naruszało ich interesy, gdyŜ zawartość alkoholu jest istotnym wyznacznikiem jakości handlowej napojów alkoholowych. Podniesione przez stronę wyjaśnienia na okoliczność zmniejszonej zawartości alkoholu w próbce wódki, tj. Ŝe alkohol ulotnił się z nieszczelnie zamkniętej butelki (pismo z dnia 30 września 2013 r. ) oraz Ŝe wódkę rozcieńczył lód pokrywający zmroŜone kieliszki (pismo z dnia 2 grudnia 2013 r.), świadczą na niekorzyść strony, poniewaŜ przedsiębiorca jest odpowiedzialny za jakość artykułów spoŜywczych wprowadzanych do obrotu w podległym mu przedsiębiorstwie. Wynika to wprost z cytowanego wyŜej przepisu art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej oraz z regulacji art. 17 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania prawa Ŝywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa śywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa Ŝywności (Dz. U. UE L z dnia 1.02.2002, s. 1), który stanowi, Ŝe podmioty działające na rynku spoŜywczym i pasz zapewniają, na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej Ŝywności lub pasz z wymogami prawa Ŝywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. Przedmiotem zakupu kontrolnego w niniejszej sprawie były trzy kieliszki wódki á 4 cl, a nie wódki z lodem. Tak Strona 6 z 6 teŜ została wyliczona cena sprzedaŜy. Oszronienie zmroŜonego kieliszka nie powinno było spowodować rozcieńczenia 40-procentowej wódki do stęŜenia alkoholu 37,4 ± 0,4%. W myśl załącznika II pkt 15 do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 110/2008 z dnia 15 stycznia 2008 r. w sprawie definicji, opisu, prezentacji, etykietowania i ochrony oznaczeń geograficznych napojów spirytusowych oraz uchylającego rozporządzenie Rady (EWG) nr 1576/89 (Dz. U. UE L 39 z 13.02.2008, s. 16 z późn. zm.), minimalna objętościowa moc alkoholu w wódce wynosi 37,5 %. Wódka sprzedana przez stronę z duŜym prawdopodobieństwem nie posiadała ww. wymaganej minimalnej zawartości alkoholu, niezbędnej do posługiwania się w obrocie nazwą „wódka”. RozwaŜania te nie mają jednak wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie sprawy. Prezes UOKiK, stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1219, z późn. zm.), jest organem wyŜszego stopnia w stosunku do wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej. Wobec powyŜszego, w myśl art. 127 § 2 Kpa w związku z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, Prezes UOKiK jest organem właściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, organ odwoławczy posiada kompetencje do wydania decyzji, w której uchyla zaskarŜoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części. Biorąc powyŜsze pod uwagę Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, jak w sentencji. Niniejsza decyzja jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Zgodnie art. 52 § 1, art. 53 § 1 i art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.) od niniejszej decyzji przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę naleŜy wnieść w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji do ww. Sądu za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Małgorzata Kozak Wiceprezes Otrzymują: 1. Pan Marcin StryŜko prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Slow Food Marcin StryŜko ul. Kinowa 23 lok. 59, 04-030 Warszawa 2. Pomorski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Gdańsku 3. a/a