DIH-7/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DIH-023-96(4)/13/JK Warszawa, 30 stycznia 2014 r. DECYZJA DIH-1/7/2014 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) ), art. 1 ust. 3, art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz.U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1219 z późn. zm.), art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (Dz.U. z 2005 r., Nr 187, poz. 1577 z późn. zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy Jacka Szałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie, od decyzji Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Szczecinie z dnia 7 listopada 2013 r. (Nr akt: WKś.8361.67,79.2013.J-39.2013), którą wymierzył ww. przedsiębiorcy karę pienięŜną w wysokości 3.688 zł (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt osiem złotych) z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanych artykułów rolno – spoŜywczych, tj.:
partii „Masła ekstra 200g, zawartość tłuszczu 82%”, oznaczonego datą minimalnej trwałości: „najlepiej spoŜyć przed 07/05” i numerem partii 1 67, produkcji „MASMAL DAIRY Sp. o.o. z siedzibą w Grudziądzu”,
partii „Sera Gouda”, oznaczonego datą minimalnej trwałości: „najlepiej spoŜyć przed: 09.06.2013” i numerem partii 841011, dystrybutor: Josh Carnage Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, utrzymuje w mocy zaskarŜoną decyzję. UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej w dniach 18-22 kwietnia 2013 r. przez inspektorów reprezentujących Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Szczecinie, zwanego dalej „Zachodniopomorskim WIIH” , w hurtowni nabiałowej „GEST”, mieszczącej się przy ul. Konopnickiej 8 w Choszcznie, naleŜącej do przedsiębiorcy Jacka Szałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa Strona 2 z 19 „GEST” w Choszcznie, zwanego dalej równieŜ „ stroną ”, pobrano do badań laboratoryjnych m.in. próbki produktów:
„Masła ekstra 200g, zawartość tłuszczu 82%”, oznaczonego datą minimalnej trwałości: „najlepiej spoŜyć przed 07/05” i numerem partii 1 67, produkcji „MASMAL DAIRY Sp. o.o. z siedzibą w Grudziądzu”, zwanego dalej „masłem”
„Sera Gouda”, oznaczonego datą minimalnej trwałości: „najlepiej spoŜyć przed: 09.06.2013” i numerem partii 841011, dystrybutor: Josh Carnage Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwanego dalej „serem Gouda” . PowyŜsze udokumentowano w Protokole kontroli z dnia 22 kwietnia 2013 r. oraz Protokole pobrania próbek produktów Nr 000751 z dnia 18 kwietnia 2013 r. (nr akt kontroli: WKś.8361.67.2013). Jednocześnie z tej samej partii i w tych samych ilościach pobrano, zabezpieczono i przekazano kontrolowanemu w celu przechowania, dodatkowe próbki kontrolne (protokół pobrania próbek kontrolnych Nr 000752 z dnia 18 kwietnia 2013 r.). Badania wykonane przez Laboratorium Kontrolno-Analityczne Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Olsztynie – zwane dalej „ Laboratorium w Olsztynie ” – w zakresie cech organoleptycznych i fizyczno-chemicznych wykazały, Ŝe:
masło nie odpowiadało wymaganiom zawartym w zał. XII i XV Rozporządzenia Rady (WE) nr 1234/2007 z dnia 22 października 2007 r. ustanawiającego wspólną organizację rynków rolnych oraz przepisy szczegółowe dotyczące niektórych produktów rolnych („rozporządzenie o jednolitej wspólnej organizacji rynku”) (Dz. U. L 299 z 16.11.2007, s. 1 z późn. zm.) – zwanego dalej „rozporządzeniem 1234/2007” – z uwagi na niedozwoloną obecność tłuszczu obcego w tłuszczu mlecznym (stwierdzono 52,07±0,44% tłuszczu obcego), obecność steroli pochodzenia roślinnego (β-sitosterolu, campesterolu, stigmasterolu, brassicasterolu), zawyŜoną zawartość wody (wyniki: 16,1±0,2%, 16,3±0,2%, 16,2±0,2%, 16,2±0,2%, 16,2±0,2%, zamiast wymaganych nie więcej niŜ 16%). Stwierdzono takŜe wady konsystencji próbki (konsystencja mazista) oraz smaku/aromatu (obcy, nieczysty). PowyŜsze udokumentowano w sprawozdaniu z badań nr 292/2013 z dnia 6 maja 2013 r. – zwanym dalej „sprawozdaniem 292/2013” ,
ser Gouda nie odpowiadał wymaganiom zawartym w zał. XII rozporządzenia 1234/2007 z uwagi na niedozwoloną obecność tłuszczu obcego w tłuszczu mlecznym (stwierdzono 91,00±0,13%) oraz obecność steroli pochodzenia roślinnego (β- sitosterolu, campesterolu, stigmasterolu). Dodatkowo w wyniku przeprowadzonej oceny organoleptycznej stwierdzono wady organoleptyczne – smak i zapach kwaśny, lekko gorzki. PowyŜsze udokumentowano w sprawozdaniu z badań nr 294/2013 z dnia 14 maja 2013 r., zwanym dalej „rozporządzeniem 294/2013” . W dniach 10-20 maja 2013 r. strona została zapoznana z wynikami badań laboratoryjnych zakwestionowanych produktów oraz poinformowana o prawie do przebadania próbek kontrolnych (Protokół kontroli z dnia 20 maja 2013 r., nr akt: WKś.8361.79.2013). Strona 3 z 19 Pismem z dnia 6 czerwca 2013 r., Zachodniopomorski WIIH wystosował do przedsiębiorcy Jacka Szałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie, wystąpienie pokontrolne, w którym wniósł o usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości i poinformowanie o sposobie, w jaki to uczynił. Pismem z dnia 9 września 2013 r., Zachodniopomorski WIIH zawiadomił przedsiębiorcę Jacka Szałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie, o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie wymierzenia kary pienięŜnej na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (Dz. U. z 2005 r., Nr 187, poz. 1577 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o jakości handlowej” , za wprowadzenie do obrotu zafałszowanych artykułów rolno- spoŜywczych, informując jednocześnie o przysługującym mu, na podstawie art. 10 Kpa, prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów zgromadzonych w sprawie. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa, natomiast pismem z dnia 12 września 2013 r. wniosła o: przeprowadzenie dowodu z załączonego sprawozdania z badań nr 62883/13/GDY próbek kwestionowanej partii produktu, pochodzących z „biblioteczki” producenta na okoliczność właściwej jakości kwestionowanego produktu, przeprowadzenie dowodu z zeznań pracowników producenta kwestionowanego masła na okoliczność jego właściwej jakości, przedłoŜenie przez Zachodniopomorskiego WIIH dokumentów zaświadczających, Ŝe od momentu pobrania próbki masła do momentu jej dostarczenia do laboratorium była ona przechowywana w ściśle określonych warunkach chłodniczych oraz zwrócenie się do producenta kwestionowanych produktów o wypowiedzenie się co do sposobu ich pobierania w tej sprawie, ewentualnie udzielenie informacji co do stanowiska jakie zajął producent. W związku z powyŜszym, postanowieniem z dnia 8 października 2013 r., Zachodniopomorski WIIH odmówił przeprowadzenia powyŜszych dowodów, szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją z dnia 7 listopada 2013 r. (Nr akt: WKś.8361.67,79.2013.J-39.2013), Zachodniopomorski WIIH, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej wymierzył przedsiębiorcy Jackowi Szałkowi, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie, karę pienięŜną w wysokości 3.688 zł (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt osiem złotych) z tytułu wprowadzenia do obrotu dwóch partii zafałszowanych artykułów rolno-spoŜywczych. Pismem z dnia 25 listopada 2013 r., strona złoŜyła do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwanego dalej „Prezesem UOKiK” – odwołanie od ww. decyzji wnosząc o uchylenie zaskarŜonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego, ewentualnie o uchylenie zaskarŜonej decyzji w części dotyczącej wymierzenia kary pienięŜnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Zachodniopomorskiego WIIH na podstawie art. 138 § 2 Kpa. ZaskarŜonej decyzji przedsiębiorca zarzucił: Strona 4 z 19 I. naruszenie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie wystąpiły ku temu przesłanki oraz uznanie, Ŝe ukaranie podmiotu wprowadzającego do obrotu produkt o niewłaściwej jakości lub produkt zafałszowany moŜe nastąpić bez przypisania mu winy; II. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1219 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o Inspekcji Handlowej” , poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie w sytuacji, gdy nie wystąpiły ku temu przesłanki poprzez zwrócenie się do strony o przebadanie próbki kontrolnej masła po upływie terminu przydatności do spoŜycia, a w konsekwencji pozbawienie jej prawa do zakwestionowania wyników badań przedstawionych przez Zachodniopomorskiego WIIH; III. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, iŜ zakwestionowane masło jest produktem zafałszowanym; IV. naruszenie art. 18 ust. 1 – 5 rozporządzenia Komisji (WE) nr 273/2008 z dnia 5 marca 2008 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1255/1999 w odniesieniu do metod analizy oceny jakości mleka i przetworów mlecznych (Dz. U. UE L 88 z 29.03.2008 r., s.1)), zwanego dalej „rozporządzeniem 273/2008”, oraz załączników nr II, XX i XXI do tego rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie oraz akceptację jego niezastosowania przez organ pierwszej instancji, co w efekcie pozbawiło producenta Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu moŜliwości wykazania niewłaściwej procedury pobierania próbek; V. naruszenie art. 18 ust. 1 – 5 rozporządzenia 273/2008 oraz jego załączników nr II, XX i XXI w związku z art. 28 Kpa oraz art. 145 § 1 pkt 4 Kpa poprzez ich błędną wykładnię i niezastosowanie ich w sytuacji, gdy wystąpiły ku temu przesłanki, co doprowadziło do niewłaściwego określenia stron przedmiotowego postępowania i pozbawienia producenta zakwestionowanego masła, tj. Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, udziału w nim w charakterze strony; VI. naruszenie art. 18 ust. 1 – 5 rozporządzenia 273/2008 oraz załączników II, XX i XXI w związku z art. 75 § 1 Kpa poprzez ich niezastosowanie oraz wydanie decyzji w oparciu o dowody zdobyte sprzecznie z prawem, zebrane niezgodnie z przewidzianą prawem procedurą, gdyŜ Zachodniopomorski WIIH powinien zwrócić się do producenta Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu w celu powiadomienia go o podjętych czynnościach i umoŜliwić mu wypowiedzenie się co do prawidłowości pobierania próbek, a takŜe błędną wykładnię ww. wskazanych przepisów polegającą na przyjęciu, Ŝe decyzje administracyjne wymierzające kary pienięŜne mogą opierać się na dowodach zebranych niezgodnie z obowiązującą procedurą; VII. naruszenie art. 75 § 1 Kpa w związku z art. 29 ustawy o Inspekcji Handlowej oraz art. 78 § 1 Kpa poprzez niedopuszczenie dowodów ze sprawozdań z badań nr 62883/13/GDY próbek masła z „biblioteczki” producenta; VIII. raŜące naruszenie art. 7 i 77 Kpa poprzez: błędne ustalenie stanu faktycznego; zaniechanie przez organ administracji publicznej podjęcia czynności zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego; arbitralne potraktowanie sprawy przez organ bez rozpatrzenia w sposób wyczerpujący Strona 5 z 19 zebranego materiału dowodowego; nieuwzględnienie przy rozstrzygnięciu interesu społecznego i interesu obywateli; IX. raŜące naruszenie art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej artykułów rolno- spoŜywczych poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w zakresie wymiaru kary; X. naruszenie art. 17 ust. 2 rozporządzenia (WE) 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa Ŝywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa śywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa Ŝywności (Dz. U. UE L 31 z 01.02.2002 r. s. 1 z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem 178/2002”, w związku z art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej poprzez nałoŜenie kary zbyt wygórowanej i dotkliwej. Strona wniosła ponadto o przeprowadzenie dowodu:
z dostarczonego przez nią sprawozdania z badań nr 62883/13/GDY próbki kontrolnej kwestionowanej partii masła produkcji Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu na okoliczność właściwej jakości kwestionowanego produktu;
z zeznań pracowników producenta zakwestionowanego masła na okoliczność jego właściwej jakości;
w postaci przedłoŜenia do akt sprawy przez organ pierwszej instancji dokumentów poświadczających, iŜ pobrana próbka masła została dostarczona do laboratorium zgodnie z określonym w Polskiej Normie PN-EN ISO 707 terminem;
w postaci przedłoŜenia do akt sprawy przez Zachodniopomorskiego WIIH dokumentów zaświadczających, Ŝe od momentu pobrania próbki masła do czasu dostarczenia jej do laboratorium była przechowywana w warunkach zgodnych z Polską Normą ISO 707;
w postaci przedłoŜenia do akt sprawy przez organ pierwszej instancji dokumentów poświadczających uprawnienia do pobierania próbek osoby, które pobierały próbki z kwestionowanej partii. Pismem z dnia 12 grudnia 2013 r. Prezes UOKiK poinformował przedsiębiorcę Jacka Szałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie, iŜ przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w sprawie, stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym, na podstawie art. 10 Kpa przysługuje prawo do zapoznania się z aktami sprawy, a takŜe wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych Ŝądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Zgodnie z art. 114 rozporządzenia 1234/2007, produkty Ŝywnościowe przeznaczone do spoŜycia przez ludzi moŜna wprowadzać do obrotu jako mleko i przetwory mleczne, tylko Strona 6 z 19 jeśli są zgodne z definicjami i nazwami ustanowionymi w załączniku XII tego rozporządzenia. Przetwory mleczne oznaczają produkty uzyskiwane wyłącznie z mleka, przez co naleŜy rozumieć, Ŝe moŜna dodać do nich substancje konieczne do ich wytwarzania, pod warunkiem, Ŝe substancje te nie są uŜywane do zastąpienia w całości lub częściowo jakichkolwiek naturalnych składników mleka. Rozporządzenie 1234/2007 od dnia 1 stycznia 2014 r. zostało zastąpione rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1308/2013 z dnia 13 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólną organizację rynków produktów rolnych oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 922/72, (EWG) nr 234/79, (WE) nr 1037/2001 i (WE) nr 1234/2007 (Dz. U. UE L 347 z 20.12.2013), zwanego dalej „rozporządzeniem 1305/2013” . JednakŜe w myśl art. 230 ust. 1 pkt c. ww. rozporządzenia 1308/2013, art. 114 i 115 rozporządzenia 1234/2007 stosuje się do dnia rozpoczęcia stosowania odpowiednich przepisów dotyczących wprowadzania do obrotu, które mają zostać ustanowione w drodze aktów delegowanych. Oznacza to, Ŝe w niniejszej sprawie nadal mają zastosowanie przepisy rozporządzenia 1234/2007. Ustawa o jakości handlowej stanowi w art. 40a ust. 1 pkt 4, Ŝe kaŜdy, kto wprowadza do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze zafałszowane, podlega karze pienięŜnej w wysokości nie wyŜszej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, nie niŜszej jednak niŜ 1.000 zł. Ustalając wysokość kary pienięŜnej, wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej uwzględnia, na mocy art. 40a ust. 5 tej ustawy, stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia, zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu działającego na rynku artykułów rolno-spoŜywczych i wielkość jego obrotów. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej, wprowadzane do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze powinny spełniać wymagania w zakresie jakości handlowej, jeŜeli w przepisach o jakości handlowej zostały określone takie wymagania oraz dodatkowe wymagania dotyczące tych artykułów, jeŜeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. Artykuł rolno-spoŜywczy zafałszowany, jak wynika z art. 3 pkt 10 ww. ustawy, oznacza produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych, albo produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości, jeŜeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów, w szczególności jeŜeli: a) dokonano zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład lub nadały mu wygląd produktu zgodnego z przepisami dotyczącymi jakości handlowej, b) w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych albo niezgodną z prawdą, c) w oznakowaniu podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu, pochodzenia, terminu przydatności do spoŜycia lub daty minimalnej trwałości, zawartości netto lub klasy jakości handlowej. Strona 7 z 19 Zgodnie z art. 17 ust. 1 rozporządzenia 178/2002, podmioty działające na rynku spoŜywczym i pasz zapewniają, na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej Ŝywności z wymogami prawa Ŝywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w pierwszej instancji przez Zachodniopomorskiego WIIH z uwagi na stwierdzenie w pobranych do badań laboratoryjnych próbkach:
masła - obecności niedozwolonego tłuszczu obcego w tłuszczu mlecznym (stwierdzono 52,07±0,44 % tłuszczu obcego), obecności steroli pochodzenia roślinnego (β-sitosterolu, campesterolu, stigmasterolu, brassicasterolu), zawyŜonej zawartości wody (wyniki: 16,1±0,2%, 16,3±0,2%, 16,2±0,2%, 16,2±0,2%, 16,2±0,2%, zamiast wymaganych nie więcej niŜ 16%). Stwierdzono takŜe wady konsystencji próbki (konsystencja mazista) oraz smaku/aromatu (obcy, nieczysty). PowyŜsze udokumentowano w sprawozdaniu z badań nr 292/2013,
sera Gouda - obecności niedozwolonego tłuszczu obcego w tłuszczu mlecznym (stwierdzono 91,00±0,13%) oraz steroli pochodzenia roślinnego (β-sitosterolu, campesterolu, stigmasterolu). Dodatkowo w wyniku przeprowadzonej oceny organoleptycznej stwierdzono wady organoleptyczne – smak i zapach kwaśny, lekko gorzki. PowyŜsze udokumentowano w sprawozdaniu z badań nr 294/2013. W związku z tym, Zachodniopomorski WIIH uznał, Ŝe masło oraz ser Gouda nie odpowiadały wymaganiom jakościowym określonym w przepisach rozporządzenia 1234/2007, a takŜe w deklaracji producenta na opakowaniu i wymierzył, w oparciu o art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, przedsiębiorcy Jackowi Szałkowi, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie, karę pienięŜną z tytułu wprowadzenia do obrotu dwóch ww. partii zafałszowanych artykułów rolno-spoŜywczych. Na wstępie naleŜy zaznaczyć, Ŝe cała argumentacja strony zawarta w odwołaniu od decyzji Zachodniopomorskiego WIIH dotyczy jedynie masła, mimo iŜ wymierzono jej karę za wprowadzenie do obrotu zafałszowanego masła oraz sera. W pierwszej kolejności (pkt I i III odwołania), przedsiębiorca Jacek Szałek, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie, zarzucił naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej poprzez zastosowanie go w sytuacji, gdy nie wystąpiły ku temu ustawowe przesłanki, wskazując jednocześnie, Ŝe ukaranie podmiotu wprowadzającego do obrotu produkt zafałszowany nie moŜe nastąpić bez przypisania mu jakiejkolwiek winy. Strona nie zgadza się równieŜ z uznaniem zakwestionowanego produktu za zafałszowany. Odnosząc się do powyŜszego, Prezes UOKiK wskazuje, Ŝe zarzut ten jest bezzasadny. NaleŜy podkreślić, Ŝe zgodnie ze stanowiskiem przyjętym w orzecznictwie, przepisy prawa Ŝywnościowego, w tym przepisy prawa o jakości handlowej, sprzeciwiają się kaŜdej praktyce, Strona 8 z 19 równieŜ dotyczącej oznakowania środka spoŜywczego, mogącej w jakikolwiek sposób wprowadzać w błąd konsumenta. Obowiązkiem przedsiębiorcy, który tak jak w przedmiotowej sprawie, wprowadził do obrotu zakwestionowane produkty, jest zatem wprowadzanie do obrotu produktów oznakowanych zgodnie z przepisami, w sposób rzetelny i niebudzący wątpliwości (por. np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2010 r., sygn. VI SA/Wa 91/10). NaleŜy wskazać, Ŝe w prawie Ŝywnościowym pojęcie „wprowadzenie do obrotu” dotyczy kaŜdego etapu obrotu (równieŜ sprzedaŜy detalicznej) i nie jest zawęŜone wyłącznie do pierwszego wprowadzenia na rynek przez producenta lub importera. W zakresie definicji „obrotu”, naleŜy podkreślić, Ŝe ustawa o jakości handlowej w art. 3 pkt 4 odsyła do art. 3 pkt 8 rozporządzenia 178/2002, gdzie „wprowadzanie na rynek” oznacza posiadanie Ŝywności w celu sprzedaŜy, z uwzględnieniem oferowania do sprzedaŜy lub innej formy dysponowania, bezpłatnego lub nie oraz sprzedaŜ, dystrybucję i inne formy dysponowania. W myśl art. 17 ust. 1 rozporządzenia 178/2002, kaŜdy z podmiotów działających na rynku spoŜywczym: producent, przetwarzający czy dystrybutor, obarczony jest obowiązkiem zapewnienia w przedsiębiorstwie, będącym pod jego kontrolą, zgodności Ŝywności z wymogami prawa Ŝywnościowego i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. Zgodnie z art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia (Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz. 914 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia” , w związku z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy o jakości handlowej, nazwa środka spoŜywczego powinna odpowiadać nazwie ustalonej dla danego rodzaju środka spoŜywczego w przepisach prawa Ŝywnościowego, a w przypadku braku takich przepisów powinna być nazwą zwyczajową środka spoŜywczego lub składać się z opisu tego środka spoŜywczego lub sposobu jego uŜycia, tak aby umoŜliwić konsumentowi rozpoznanie rodzaju i właściwości środka spoŜywczego oraz odróŜnienie go od innych produktów. Natomiast stosownie do art. 46 ustawy o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia w związku z art. 6 ust. 2 ustawy o jakości handlowej, oznakowanie środka spoŜywczego nie moŜe wprowadzać konsumenta w błąd, m.in. co do charakterystyki środka spoŜywczego, w tym jego nazwy, rodzaju, właściwości, składu, ilości, trwałości, źródła lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji. Jak juŜ wyŜej wskazano, w myśl art. 114 ust. 1 rozporządzenia 1234/2007 produkty Ŝywnościowe przeznaczone do spoŜycia przez ludzi moŜna wprowadzać do obrotu jako mleko i przetwory mleczne, tylko jeśli są one zgodne z definicjami i nazwami ustanowionymi w jego załączniku XII. Przetwory mleczne oznaczają produkty uzyskiwane wyłącznie z mleka, przez co naleŜy rozumieć, Ŝe moŜna do nich dodać substancje konieczne do ich wytwarzania, pod warunkiem, Ŝe substancje te nie są uŜywane do zastąpienia w całości lub częściowo jakichkolwiek naturalnych składników mleka (zał. XII pkt II ust. 2 ww. rozporządzenia). Do takich przetworów mlecznych, zgodnie z załącznikiem XII pkt II ust. 2a (iii) i (viii) naleŜą masło oraz ser. NaleŜy dodać równieŜ, Ŝe zgodnie z art. 115 rozporządzenia 1234/2007 wprowadzane do obrotu tłuszcze do smarowania muszą odpowiadać wymaganiom zawartym w załączniku Strona 9 z 19 XV do tego rozporządzenia. W dodatku do ww. załącznika XV wskazuje się, Ŝe masłem jest produkt zawierający nie mniej niŜ 80% i nie więcej niŜ 90% tłuszczu mlecznego, nie więcej niŜ 16% wody i nie więcej niŜ 2% suchej masy beztłuszczowej. Tymczasem w wyniku przeprowadzonych badań przedmiotowych:
masła ujawniono w jego składzie obecność tłuszczu obcego oraz zawyŜoną zawartość wody,
sera Gouda ujawniono w jego składzie obecność tłuszczu obcego. Wobec powyŜszego, stosując nazwy środków spoŜywczych niezgodne z rzeczywistością, strona naruszyła art. 46 i 47 ww. ustawy, wprowadzając konsumentów w błąd co do ich rzeczywistego charakteru, które wbrew przekazowi wynikającemu z nazw nie był produktami, które konsumenci chcieli nabyć. W tym miejscu naleŜy wskazać, Ŝe obowiązujące regulacje wprost definiują pojęcie artykułu rolno-spoŜywczego zafałszowanego. W art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej podano przykładowe wyliczenie okoliczności warunkujących uznanie wyrobu za zafałszowany, naruszające interesy konsumentów w sposób istotny, co w konsekwencji wpływa na zakres odpowiedzialności podmiotu wprowadzającego dany produkt do obrotu. W szczególności zafałszowanie moŜe polegać na podaniu niezgodnej z prawdą nazwy artykułu rolno-spoŜywczego oraz danych w zakresie jego składu. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Prezesa UOKiK, dyspozycja art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej została spełniona i wprowadzenie do obrotu przez przedsiębiorcę Jacka Szałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie, masła oraz sera Gouda, które w rzeczywistości nimi nie były, wprowadzało konsumentów w błąd i w sposób istotny naruszało ich interesy, gdyŜ otrzymywali oni inne produkty, niŜ sugerowały ich nazwy, a zatem pozbawieni byli oni takŜe moŜliwości dokonania świadomego wyboru. PowyŜsze ustalenia kontroli wskazują, Ŝe ww. produkty zostały zafałszowane w rozumieniu art. 3 ust. 10 ustawy o jakości handlowej, a zatem podniesiony przez stronę argument o niewystąpieniu przesłanek uzasadniających uznanie wprowadzanych przez nią do obrotu produktów za zafałszowane, nie zasługuje na uwzględnienie. NaleŜy wskazać, Ŝe wbrew przekonaniu strony, organ nie ma obowiązku ustalania winy co do faktu samego zafałszowania, gdyŜ odpowiedzialność określona w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej ciąŜy na wprowadzającym do obrotu taki środek spoŜywczy, bez względu na to, kto dopuścił się zafałszowania. W niniejszej sprawie wprowadzającym do obrotu był kontrolowany przedsiębiorca Jacek Szałek, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie. NaleŜy wskazać równieŜ, Ŝe nie ma tu znaczenia czy zafałszowane produkty zostały wprowadzone do obrotu w wyniku zawinionego działania podmiotu, czy teŜ nie, gdyŜ nie jest to przesłanką do odstąpienia od wymierzenia kary w ogóle, poniewaŜ art. 40a ustawy o jakości handlowej wprowadza mechanizm polegający na tym, Ŝe kaŜdy w stosunku do kogo zostanie spełniona przesłanka wprowadzenia do obrotu artykułów rolno-spoŜywczych zafałszowanych podlega karze określonej w tym przepisie. Ustawodawca zakłada więc istnienie odpowiedzialności w kaŜdej sytuacji wymierzania kary pienięŜnej z tytułu naruszenia przepisów prawa Ŝywnościowego. Oznacza to, Ŝe samo stwierdzenie – udowodnienie faktu wprowadzenia do obrotu Strona 10 z 19 nieodpowiadających jakości handlowej produktów, powoduje konieczność nałoŜenia stosownej kary (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 sierpnia 2010 r., sygn. VI SA/Wa 894/10). Odpowiedzialność określona w tym przepisie ma charakter obiektywny, natomiast przesłanką jej przyjęcia jest tylko fakt wprowadzenia do obrotu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 października 2012 r., sygn. II GSK 1339/11). NaleŜy takŜe podkreślić, Ŝe przepis art. 40a tej ustawy, jest przepisem administracyjnym, a nie wbrew temu, co próbuje dowieść strona, przepisem karnym i nie uzaleŜnia on zastosowania sankcji od stwierdzenia winy po stronie podmiotu, który wprowadził do obrotu produkty niezgodne z wymaganiami jakości handlowej. Stopień zawinienia jest jedną z pięciu przesłanek uwzględnianych dopiero na etapie ustalania wysokości kary pienięŜnej (art. 40a ust. 5 tej ustawy). PowyŜsze stanowisko podzielił równieŜ w swoich orzeczeniach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (np. wyrok z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 126/10, wyrok z dnia 15 grudnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1551/10). Odnosząc się w dalszej kolejności do postawionego przez stronę w pkt. II odwołania zarzutu zwrócenia się do niej przez organ pierwszej instancji o przebadanie próbki kontrolnej zakwestionowanego masła po upływie jego terminu przydatności do spoŜycia oraz w efekcie pozbawienie jej prawa do zakwestionowania wyników badań przedłoŜonych przez Zachodniopomorskiego WIIH, naleŜy uznać go za bezzasadny. Prezes UOKiK wskazuje, Ŝe w niniejszej sprawie okoliczność, iŜ próbka kontrolna zakwestionowanego masła zostałaby przebadana po upływie jego daty minimalnej trwałości nie miałaby Ŝadnego wpływu na wynik badania w zakresie obecności tłuszczu obcego czy zawartości wody. Upływ terminu przydatności do spoŜycia masła nie wpływa na pojawienie się w nim tłuszczu obcego lub zwiększenie zawartości wody. Podkreślić naleŜy, Ŝe strona została poinformowana przez organ pierwszej instancji o prawie do złoŜenia wniosku o przebadanie próbki kontrolnej produktu, z którego jednak nie skorzystała. Równie istotnym jest fakt, iŜ w przedmiotowej sprawie udział tłuszczu obcego w maśle był na tyle duŜy, Ŝe nie budziło to Ŝadnych wątpliwości, co do stwierdzenia, Ŝe było ono zafałszowane. Co warto podkreślić, strona nie wniosła teŜ o zbadanie próbki kontrolnej sera, choć z chwilą powiadomienia jej o wynikach wskazujących na zafałszowanie, ser ten miał aktualną datę minimalnej trwałości. Wobec powyŜszego naleŜy przyjąć, iŜ wbrew twierdzeniu strony, nie moŜna tu mówić o uniemoŜliwianiu jej skutecznej obrony praw w przedmiotowym postępowaniu. W opinii strony, na co wskazują argumenty podniesione w pkt. IV i V , organ pierwszej instancji dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1 – 5 rozporządzenia 273/2008 oraz załączników nr II, XX i XXI do tego rozporządzenia, jak równieŜ naruszenia ww. przepisu w związku z art. 28 Kpa i art. 145 § 1 pkt 4 Kpa poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji pozbawienie producenta moŜliwości wykazania niewłaściwego przeprowadzenia procedury pobierania próbek oraz niewłaściwe określenie stron postępowania i pozbawienie przez to spółki Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (producenta masła) udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze strony Strona 11 z 19 Odnosząc się do powyŜszych zarzutów, naleŜy zauwaŜyć, Ŝe przywołane przez stronę przepisy art. 18 ust. 1-5 rozporządzenia (WE) nr 273/2008 o tytule „Pobieranie próbek oraz spory dotyczące wyników analiz” nie dotyczą procedur postępowania organów Inspekcji Handlowej, gdyŜ te zostały kompleksowo i wyczerpująco określone w ustawie o Inspekcji Handlowej oraz rozporządzeniu (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i Ŝywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. U. L 165 z 30.4.2004, s. 1 z późn. zm.), zwanym dalej „rozporządzeniem 882/2004” . NaleŜy zaznaczyć, Ŝe strona formułując swoje zarzuty nie wzięła pod uwagę zasadniczej kwestii, a mianowicie celu i zakresu obowiązywania poszczególnych przepisów. Rozporządzenie 273/2008, co do zasady jest regulacją wydaną na potrzeby rynków rolnych i wszelkie zawarte w nim procedury mają zastosowanie w sprawach między kontrahentami lub w sytuacjach, gdzie nie zostały określone Ŝadne inne procedury postępowania. Faktem jest, Ŝe metody badań wskazane w tym rozporządzeniu są wykorzystywane przez organy urzędowej kontroli Ŝywności, gdyŜ z reguły są to metody referencyjne akceptowane na poziomie międzynarodowym. MoŜliwość stosowania tych metod przez organy urzędowej kontroli Ŝywności wynika z art. 11 i 12 rozporządzenia 882/2004. Rozporządzenie to jednak nie obliguje tych organów do stosowania procedur postępowania zawartych w rozporządzeniu 273/2008. Celem urzędowej kontroli Ŝywności jest ochrona interesów konsumentów, co wynika wprost z rozporządzenia 882/2004. Rozporządzenie to określa, jakie procedury mają i mogą być stosowane dla osiągnięcia zakładanego celu. Stąd teŜ korzystanie przez organy Inspekcji Handlowej z metod badawczych powszechnie uznanych, określonych w rozporządzeniu 273/2008, nie moŜe być wiąŜące w części procedur zawartych w tym rozporządzeniu, określonych dla innych celów niŜ cel, który realizuje Inspekcja Handlowa, jakim jest ochrona interesów konsumentów m.in. poprzez sprawowanie urzędowej kontroli Ŝywności. PowyŜsze stanowisko Prezesa UOKiK w kwestii uznania, Ŝe przepisy rozporządzenia 273/2008 nie są wiąŜące w postępowaniu prowadzonym przez organy Inspekcji Handlowej potwierdził równieŜ Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 września 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 918/12). Za bezzasadny naleŜy uznać równieŜ zarzut pozbawienia producenta Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu jego uprawnień procesowych. Jak to juŜ wskazał organ pierwszej instancji, Jacek Szałek, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie, jako podmiot działający na rynku detalicznym wprowadzał do obrotu zafałszowane produkty i jego działalność była przedmiotem przeprowadzonej kontroli, zatem wyłącznie jemu przynaleŜą wszelkie wynikające z tego tytułu uprawnienia. Ponadto naleŜy podkreślić, Ŝe zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 marca 2007 r. (sygn. akt I OSK 401/07) ustalenie istnienia interesu lub obowiązku prawnego moŜe nastąpić jedynie w związku z konkretną normą prawa materialnego. W niniejszej sprawie przepisem tym jest art. 2 pkt 8 ustawy o Inspekcji Handlowej, który stanowi, Ŝe kontrolowanym jest przedsiębiorca, którego działalność jest kontrolowana. Podkreślenia wymaga, Ŝe wszelkie czynności wynikające z Strona 12 z 19 ustawowych kompetencji, to jest: działania prowadzone w ramach postępowania kontrolnego, następnie ewentualnie pokontrolnego, jak i będące konsekwencją postępowania kontrolnego, postępowanie w sprawie wymierzenia kary (art. 40a ust. 1 ustawy o jakości handlowej), jako prowadzone przez organy Inspekcji Handlowej, powinny być podmiotowo toŜsame i wynikać z ustaleń dokonanych u kontrolowanego. Z tego powodu jedynie on (kontrolowany wprowadzający produkt do obrotu) moŜe być podmiotem praw i obowiązków kierowanych przez organy Inspekcji Handlowej. Wobec powyŜszego, naleŜy przyjąć, Ŝe z uwagi na brak interesu prawnego po stronie producenta, nie mógł być on stroną niniejszego postępowania. W tym miejscu naleŜy przytoczyć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2012 r. (sygn. akt II OSK 2035/10), w którym Sąd stwierdził, Ŝe cechami interesu prawnego, o którym mowa w art. 28 Kpa jest to, iŜ jest on indywidualny, konkretny, aktualny, sprawdzalny obiektywnie, jego istnienie znajduje potwierdzenie w okolicznościach faktycznych, będących przesłankami zastosowania przepisu prawa materialnego. Postępowanie dotyczy interesu prawnego konkretnej osoby wówczas, gdy w tym postępowaniu wydaje się decyzję, która rozstrzyga o prawach i obowiązkach tej osoby lub rozstrzygnięcie o prawach i obowiązkach innego podmiotu wpływa na prawa i obowiązki tej osoby. W ocenie Prezesa UOKiK, wydane przez Zachodniopomorskiego WIIH rozstrzygnięcie w Ŝaden sposób na prawa i obowiązki producenta zakwestionowanego produktu nie wpływało. Strona w pkt. VI odwołania wskazuje równieŜ naruszenie przez organ pierwszej instancji art. 18-5 rozporządzenia 273/2008 oraz jego załączników nr II, XX i XXI w związku z art. 75 § 1 Kpa polegające na ich niezastosowaniu oraz wydaniu decyzji w oparciu o dowody zdobyte sprzecznie z prawem. Odpowiadając na powyŜszy zarzut Prezes UOKiK jeszcze raz podkreśla, Ŝe przepisy wskazanego przez stronę rozporządzenia 273/2008 z przyczyn podanych wyŜej nie miały zastosowania w niniejszej sprawie. W tym miejscu naleŜy zauwaŜyć, Ŝe do procedury, sposobu i trybu przeprowadzania kontroli przez organy Inspekcji Handlowej, w tym sposobu pobierania próbek, stosuje się ustawę o Inspekcji Handlowej oraz wydane na jej podstawie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów przez organy Inspekcji Handlowej (Dz. U. 2012 r. poz. 496), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek” , o czym wprost stanowią art. 1 ust. 2 oraz art. 31 ustawy o Inspekcji Handlowej. Zgodnie z ww. aktami prawnymi, próbki produktów pobiera się w celu poddania badaniom w ilościach i w sposób określony w przepisach odrębnych albo dokumentach normalizacyjnych, a w razie braku takiego określenia, w ilościach niezbędnych do przeprowadzenia badań. Równocześnie z pobraniem próbki produktu pobiera i zabezpiecza się dodatkową próbkę z tej samej partii w ilości odpowiadającej ilości pobranej do badań (próbka kontrolna). Zestawiając powyŜsze ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, brak jest podstaw, aby uznać, Ŝe przebieg i wynik przeprowadzonej kontroli były niezgodne z obowiązującym prawem, a co za tym idzie, Ŝe dowody zostały zdobyte sprzecznie z prawem. NaleŜy podkreślić równieŜ, Ŝe w aktach przedmiotowej sprawy znajdują się stosowne dokumenty potwierdzające stan faktyczny. W szczególności został Strona 13 z 19 sporządzony protokół z przebiegu czynności kontrolnych oraz protokół pobrania próbki przedmiotowego masła oraz sera Gouda, które czyniły zadość obowiązującym przepisom. Wskazać naleŜy równieŜ, Ŝe do treści przedmiotowych dokumentów nie zostały przez stronę wniesione Ŝadne zastrzeŜenia. Prezes UOKiK zauwaŜa ponadto, Ŝe strona nie skorzystała z przebadania próbek kontrolnych w momencie kiedy miała ku temu moŜliwość, stosownie do obowiązujących przepisów ustawy o Inspekcji Handlowej. Następnym zarzutem postawionym organowi pierwszej instancji w pkt. VII jest naruszenie art. 75 § 1 Kpa w zw. z art. 29 ustawy o Inspekcji Handlowej oraz art. 78 § 1 Kpa poprzez niedopuszczenie dowodów z przedłoŜonego przez stronę sprawozdania z badań 62883/13/GDY próbek z „biblioteczki” producenta. Zdaniem Prezesa UOKiK, strona nie przyjmuje do wiadomości jasno brzmiącego przepisu art. 29 ustawy o Inspekcji Handlowej, z którego wynika, Ŝe:
badania pobranych próbek produktów i próbek kontrolnych przeprowadzają laboratoria kontrolno-analityczne Inspekcji;
wyjątkowo, tj. w przypadku gdy laboratoria Inspekcji nie mogą wykonać badań, organ Inspekcji moŜe zawrzeć umowę o wykonanie badań pobranej próbki z innym wyspecjalizowanym laboratorium. W świetle powyŜszego nie ma moŜliwości powoływania się w postępowaniu prowadzonym przed organem prowadzącym sprawę administracyjną na wyniki badań artykułów rolno-spoŜywczych wykonanych przez inne laboratoria nie wskazane przez organy Inspekcji Handlowej, przeprowadzone w innym trybie niŜ określony przepisami ustawy o Inspekcji Handlowej. Podsumowując, tam gdzie obowiązują procedury kontrolne określone w prawie, nie jest dopuszczalne przyjmowanie innych, gdyŜ wypaczałoby to sens prowadzonych kontroli (por. np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. VI SA/Wa 249/10). Mając powyŜsze na uwadze, Prezes UOKiK podziela stanowisko Zachodniopomorskiego WIIH w kwestii uznania wyników z badań wykonanych na zlecenie producenta jako dowodów niemających istotnego, czy decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto, Prezes UOKiK zauwaŜa, Ŝe nawet gdyby przyjąć, iŜ sprawozdanie z badań dostarczone stronie przez producenta dotyczyło próbek z toŜsamej partii, nie do zaakceptowania byłaby aŜ tak zasadnicza róŜnica w otrzymanych wynikach badań tak istotnego parametru (tłuszcz mleczny) tego samego produktu przez dwa róŜne akredytowane laboratoria. Mogłoby to jedynie wskazywać, albo na niejednorodność partii towaru (tj. nadanie tego samego oznaczenia partii produkcyjnej zupełnie innym produktom: zafałszowanemu i zgodnemu z wymaganiami), albo niewiarygodność dowodu przedkładanego przez stronę. Obie sytuacje nie stanowią okoliczności, która miałaby wpływ na zmianę podjętej przez organ pierwszej instancji decyzji. Wskazać w tym miejscu naleŜy, Ŝe zgodnie z ustawą o jakości handlowej, partia produkcyjna oznacza określoną ilość artykułu rolno-spoŜywczego wyprodukowanego, przetworzonego lub zapakowanego w praktycznie takich samych warunkach. Próbka oznacza część partii produkcyjnej pobranej w sposób losowy w celu kontroli lub oceny w zakresie jakości handlowej artykułu rolno-spoŜywczego. Strona 14 z 19 Zatem w badanych próbkach nie powinny występować tak duŜe róŜnice parametru stanowiącego o ich właściwościach. Jeszcze raz naleŜy podkreślić, Ŝe w badaniu wykonanym akredytowaną metodą w akredytowanym Laboratorium w Olsztynie zawartość tłuszczu obcego, tj. niemlecznego stanowiła w próbce 52,07%. NaleŜy podkreślić, Ŝe samo stwierdzenie jego obecności w maśle świadczy o jego zafałszowaniu. Zatem wynik badania zawarty w sprawozdaniu dostarczonym przez producenta, wskazującym na nieobecność tłuszczu obcego naleŜy uznać za niewiarygodny, gdyby przyjąć, Ŝe badaniom poddany został ten sam produkt, który był przedmiotem kontroli. Strona w pkt VIII odwołania zarzuca równieŜ organowi pierwszej instancji raŜące naruszenie art. 7 i 77 Kpa poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego, zaniechanie przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, arbitralne potraktowanie przez organ przedmiotowej sprawy bez rozpatrzenia w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego oraz nieuwzględnienie przy rozstrzygnięciu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. Jak juŜ podkreślono powyŜej, strona nie skorzystała z prawa do przebadania próbki kontrolnej w momencie, kiedy miała ku temu moŜliwość, stosownie do obowiązujących przepisów ustawy o Inspekcji Handlowej. W związku z tym, zarzut arbitralności działania organu jest nietrafny, gdyŜ organ pierwszej instancji, z powodów szczegółowo omówionych powyŜej, nie mógł dopuścić jako dowodu wyników badań przeprowadzonych na zlecenie producenta. W świetle powyŜszego, w przedmiotowym postępowaniu, istnieją wiarygodne dowody, w sposób oczywisty potwierdzające zafałszowanie przedmiotowego masła i dające podstawę do wydania rozstrzygnięcia podjętego przez organ pierwszej instancji. W ocenie Prezesa UOKiK, w przedmiotowej sprawie zostały takŜe podjęte wszelkie niezbędne kroki do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, między innymi poprzez wskazanie stronie przysługujących jej praw, w tym prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym i złoŜenia wyjaśnień. Przed wydaniem decyzji Zachodniopomorski WIIH zebrał materiał dowodowy jednoznacznie wykazujący, Ŝe ustalony stan faktyczny pozwala na wymierzenie kontrolowanemu kary pienięŜnej w oparciu o art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej. W świetle powyŜszego, twierdzenie, Ŝe doszło do naruszenia przepisów Kpa, wskazanych przez stronę w odwołaniu, nie znajduje uzasadnienia. Podsumowując, Prezes UOKiK w pełni podziela argumentację Zachodniopomorskiego WIIH przedstawioną w uzasadnieniu zaskarŜonej decyzji w tym zakresie. Strona podnosi równieŜ w pkt. IX i X odwołania zarzut raŜącego naruszenia art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w zakresie wymiaru kary. Zdaniem strony, organ pierwszej instancji wymierzył karę z naruszeniem art. 17 ust. 2 rozporządzenia 178/2002 PowyŜszy zarzut, w opinii Prezesa UOKiK naleŜy uznać za nietrafny. Analizując zgromadzony materiał dowodowy, Prezes UOKiK stwierdził, Ŝe wszystkie przesłanki Strona 15 z 19 wskazane w art. 40a ust. 5 ww. ustawy zostały uwzględnione i rozpatrzone w sposób wszechstronny przy wymierzaniu kary pienięŜnej przez organ pierwszej instancji. W przedmiotowej sprawie stronie została wymierzona kara w wysokości 3.688 zł, która, zdaniem strony, jest zbyt wygórowana i dotkliwa. Ustosunkowując się do powyŜszego, Prezes UOKiK przeprowadził analizę prawidłowości uwzględnienia przez Zachodniopomorskiego WIIH przesłanek wynikających z art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej i zwaŜył, co następuje:
zdaniem Prezesa UOKiK zasadnym było uznanie przez Zachodniopomorskiego WIIH stopnia szkodliwości czynu jako najwyŜszy z uwagi na wprowadzenie do obrotu produktów, w oznakowaniu których podano niezgodne z prawdą nazwy oraz niezgodne dane w zakresie składu. Jak słusznie wskazano w rozstrzygnięciu organu pierwszej instancji, ochrona interesów konsumentów w Unii Europejskiej przed nieuczciwą praktyką handlową, jaką jest wprowadzanie do obrotu produktów zafałszowanych ma charakter priorytetowy. Zarzucany czyn narusza podstawową zasadę zaufania konsumenta w obrocie środkami spoŜywczymi. Biorąc pod uwagę rolę, jaką pełnią w Ŝyciu codziennym przetwory mleczne oraz powszechność ich spoŜycia stopień szkodliwości czynu naleŜało uznać za najwyŜszy;
zdaniem Prezesa UOKiK, okoliczności uwzględnione przez organ pierwszej instancji przy ocenie stopnia zawinienia, były zasadne. Określając stopień zawinienia organ pierwszej instancji wziął pod uwagę fakt, Ŝe na stronie, jako na profesjonaliście działającym na rynku spoŜywczym, ciąŜy obowiązek wprowadzania do obrotu środków spoŜywczych właściwej jakości handlowej. Ustalenia kontroli, stanowiące podstawę wydania zaskarŜonej decyzji, nie pozostawiają wątpliwości, Ŝe strona nie stosuje się do obowiązków nałoŜonych na nią przepisami prawa Ŝywnościowego w zakresie jakości handlowej, a więc wina strony za nieprzestrzeganie tych przepisów jest ewidentna, na co słusznie zwrócił uwagę organ pierwszej instancji. Organ uwzględnił równieŜ fakt, iŜ stwierdzone wady nie były moŜliwe do wykrycia przy zwykłej weryfikacji produktów oraz postawę strony po uzyskaniu informacji o stwierdzonych nieprawidłowościach. Prezes UOKiK wskazuje równieŜ, Ŝe gdyby strona wykazała nieco staranności, to powinna była sprawdzić numer weterynaryjny zakładu produkującego przedmiotowy ser Gouda. Lista zakładów zatwierdzonych dla handlu w krajach Unii Europejskiej (Lista PL i Pełna lista UE) dostępna jest m.in. poprzez stronę Internetową Głównego Inspektoratu Weterynaryjnego). Zatem, gdyby strona podjęła takie działania, to dowiedziałaby się, Ŝe zgodnie z zamieszczoną na stronie internetowej holenderskiej Inspekcji Weterynaryjnej listą zatwierdzonych zakładów wytwarzających produkty mleczne i wprowadzających je na rynek, nie istnieje numer NL Z 10059 WE, którym oznaczony był zakwestionowany ser Gouda, a który miał wskazywać na jego holenderskie pochodzenie. Wobec powyŜszego, gdyby strona przed nawiązaniem współpracy z mało znanym podmiotem działającym na rynku spoŜywczym przez krótki czas, podjęła jakiekolwiek działania mające na celu sprawdzenie jedynie chociaŜby samych Strona 16 z 19 informacji zamieszczonych na produkcie, mogłaby podjąć wątpliwości co do uczciwości podmiotu dystrybuującego przedmiotowy produkt;
zakres naruszenia naleŜało uznać za istotny z punktu widzenia właściwości produktów. Organ pierwszej instancji słusznie wskazał, Ŝe konsument dokonywał zakupu w przekonaniu, Ŝe nabywa masło oraz ser Gouda, choć w rzeczywistości otrzymywał inne produkty. W konsekwencji skutkowało naruszeniem jego interesów ekonomicznych, gdyŜ cena masła i sera Gouda jest wyŜsza niŜ środków spoŜywczych wyprodukowanych z mieszanki tłuszczowej;
Zachodniopomorski WIIH ustalając wysokość kary wziął pod uwagę równieŜ dotychczasową działalność przedsiębiorcy, która nie była dotychczas przez niego kwestionowana;
organ pierwszej instancji określając wysokość kary wziął pod uwagę przesłankę wielkości obrotów strony. Zgodnie z jej oświadczeniem jest to kwota ponad (…) zł, pozwalająca zaliczyć stronę do grupy małych przedsiębiorców. Biorąc pod uwagę powyŜsze, Prezes UOKiK nie widzi podstaw do kwestionowania wysokości wymierzonej kary. Przychód strony według jej oświadczenia wyniósł (…) zł. Dysponując powyŜszymi informacjami w łatwy sposób moŜna określić górną granicę moŜliwej do wymierzenia kary pienięŜnej. Stosując się do dyspozycji art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej będzie to kwota (…) zł. Stąd wymierzona stronie kara w wysokości 3.688 zł stanowi zaledwie ok. 0,2% moŜliwej do wymierzenia w przedmiotowym stanie faktycznym kary. W ocenie Prezesa UOKiK, kara wymierzona w takiej wysokości przez Zachodniopomorskiego WIIH jest stosunkowo niska w porównaniu do stwierdzonego naruszenia. W innych sprawach, w których przedmiotem postępowania było zafałszowane masło produkcji Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, czy ser Gouda dystrybuowany przez Josh Carnage Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, organy Inspekcji Handlowej niejednokrotnie wymierzały kary znacznie wyŜsze, jednakŜe mając na uwadze art. 139 Kpa, organ odwoławczy utrzymuje wysokość kary wymierzonej przez organ pierwszej instancji. Podkreślić naleŜy równieŜ, Ŝe celem prawa Ŝywnościowego, zgodnie z art. 8 rozporządzenia 178/2002, jest ochrona interesów konsumentów, dlatego jego przestrzeganie powinno stanowić podstawę dokonywania przez konsumentów świadomego wyboru związanego ze spoŜywaną przez nich Ŝywnością. Wprowadzenie na rynek Ŝywności zafałszowanej, która jest oznakowana w sposób sugerujący cechy innego produktu, jak w przedmiotowej sprawie, pozbawia konsumentów moŜliwości świadomego wyboru i narusza jego interes. Zgodnie z art. 17 ust. 2 rozporządzenia 178/2002, kary mające zastosowanie w przypadku naruszenia prawa Ŝywnościowego powinny być proporcjonalne, skuteczne i odstraszające. Skuteczność kary przejawia się w moŜliwości jej nałoŜenia i wyegzekwowania. Aby kara była odstraszająca jej wysokość musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy. Kara musi spełniać takŜe funkcję prewencyjną, tj. być ostrzeŜeniem dla przedsiębiorcy, mającym na celu niedopuszczenie do powstania nieprawidłowości w przyszłości. NałoŜona sankcja powinna spełniać takŜe funkcję represyjną, czyli stanowić powaŜną dolegliwość, jednakŜe nie eliminować przedsiębiorcy z obrotu gospodarczego. Szczególnie naleŜy wskazać, Ŝe celem Strona 17 z 19 ustawy o jakości handlowej jest przede wszystkim ochrona konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi, dlatego teŜ kary wymierzane w tego rodzaju sprawach, po uwzględnieniu kryteriów ich wymierzania określonych w art. 40a ust. 5 ww. ustawy, nie mogą być symboliczne (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Warszawie z dnia 28 lipca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 769/10). Odnośnie wniosków dowodowych złoŜonych wcześniej przez stronę przed organem pierwszej instancji i rozpoznanych przez ten organ (postanowienie z dnia 8 października 2013 r.), po ich ponownym przeanalizowaniu Prezes UOKiK uznał, iŜ nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. OtóŜ:
badania wskazane w sprawozdaniu 62883/13/GDY zostały wykonane na produkcie z naruszeniem procedur postępowania określonych w ustawie o Inspekcji Handlowej;
dowody z zeznań pracowników producenta zakwestionowanego masła nie mają znaczenia dla sprawy, z uwagi na fakt, iŜ istotą postępowania organu Inspekcji Handlowej było sprawdzenie jakości handlowej produktu końcowego, a nie metody jego produkcji. Istotne dla sprawy było to, Ŝe na etapie obrotu detalicznego zostało stwierdzone wprowadzenie do obrotu zafałszowanego przedmiotowego produktu, a nie na jakim etapie produkcji powstała kwestionowana nieprawidłowość;
równieŜ wniosek dowodowy w przedmiocie przedłoŜenia do akt dokumentów poświadczających o zachowaniu przez organ pierwszej instancji wymagań wynikających z Polskiej Normy PN-EN ISO 707 (przechowywanie próbki w ściśle określonych warunkach chłodniczych) naleŜy uznać za niemający znaczenia w sprawie, szczególnie w świetle art. 18 pkt 1 rozporządzenia 273/2008. W ślad za tym przepisem pobieranie próbek przeprowadzane jest zgodnie z odpowiednimi przepisami dotyczącymi rozpatrywanego produktu. JeŜeli nie przedstawiono Ŝadnych przepisów w odniesieniu do pobierania próbek, stosuje się przepisy zamieszczone w Polskiej Normie PN-EN ISO 707 – „Mleko i przetwory mleczne – Wytyczne do pobierania próbek”. NaleŜy wskazać, Ŝe w niniejszej sprawie przepisem regulującym pobieranie próbek jest rozporządzenie w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek i, jak wynika z akt sprawy, próbki zostały pobrane w sposób w nim wskazany. Ponadto, o tym, Ŝe próbki były przechowywane prawidłowo przez Zachodniopomorskiego WIIH świadczy Protokół przyjęcia próbki do badań nr 146/2013 z dnia 23 kwietnia 2013 r., gdzie Laboratorium w Olsztynie oceniło przydatność próbek do badań jako właściwą, a takŜe same sprawozdania z badań 292/2013 z dnia 6 maja 2013 r. oraz 294/2013 z dnia 14 maja 2013 r. określające m.in. sposób zabezpieczenia próbek. W tym miejscu naleŜy zaznaczyć równieŜ, Ŝe czas i warunki przechowywania pobranych próbek w okresie od ich pobrania do momentu dostarczenia do laboratorium nie miały wpływu na niemoŜliwe w rzeczywistości samodzielne przekształcenie się tłuszczu mlecznego w tłuszcz niemleczny, stwierdzony w kwestionowanych produktach; Strona 18 z 19
podkreślenia wymaga równieŜ fakt, iŜ z upowaŜnienia do przeprowadzenia kontroli nr 00011529 z dnia 18 kwietnia 2013 r. wystawionego przez Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, które stronie zostało doręczone w dniu 18 kwietnia 2013 r., jednoznacznie wynika, iŜ wskazani w nim inspektorzy zostali upowaŜnieni do przeprowadzenia kontroli u Jacka Szałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie, a tym samym do podejmowania wszelkich czynności w tym zakresie, w tym pobierania próbek produktów. Z art. 16 ust. 1 pkt 10 ustawy o Inspekcji Handlowej wynika jednoznacznie, Ŝe w toku kontroli inspektor moŜe pobierać nieodpłatnie próbki produktów do badań. Jest to jego ustawowe uprawnienie. Tym samym wniosek strony o włączenie do akt dokumentów potwierdzających uprawnienie osób do pobrania próbki z zakwestionowanych partii masła i sera Gouda naleŜy uznać za bezzasadny. Zgodnie z art. 40a ust. 6 i 7 ustawy o jakości handlowej, karę pienięŜną, o której mowa w sentencji decyzji, stanowiącą dochód budŜetu państwa, naleŜy wpłacić na rachunek bankowy Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Szczecinie w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja o wymierzeniu kary stanie się ostateczna. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, jest organem wyŜszego stopnia w stosunku do wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej. Zatem, w myśl art. 127 § 2 Kpa w związku z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest organem właściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 Kpa organ odwoławczy moŜe utrzymać w mocy zaskarŜoną decyzję. Biorąc powyŜsze pod uwagę Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, jak w sentencji. Niniejsza decyzja jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Zgodnie z art. 52 § 1, art. 53 § 1 i art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) od niniejszej decyzji przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę naleŜy wnieść w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji do ww. Sądu za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Strona 19 z 19 Do naleŜności pienięŜnych nieuiszczonych w terminie stosuje się przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.). Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Małgorzata Kozak Wiceprezes Otrzymują: 1. Stanisław Wajsgerber Kancelaria Radcy Prawnego „Doradca” ul. Droga Jeziorna 8 86-300 Grudziądz pełnomocnik Jacka Szałka Firma Handlowo-Usługowa „GEST” w Choszcznie 2. Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Szczecinie 3. a/a