DIH-45/2017

P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSU MENTÓW Strona 1 z 11 DIH - 709 - 71 ( 3 ) / 1 7 / JS Warszawa, 14 czerwca 201 7 r. DECYZJA DIH - 1/ 45 /20 1 7 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania a dministracyjnego ( Dz. U. z 201 6 r. poz. 23 z późn. zm. ), art. 1 ust. 3 , art. 5 ust. 2 oraz art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz . U. z 201 6 r. poz. 1059 z późn. zm.) , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpatrzeniu odwołania Elżbiet y Bielawsk iej prowadząc ej działalność gospodarczą pod nazwą B ielawska Elżbieta „ELBIT” Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe w Radomiu , od decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Warszawie nr PO.61.KB.10.2017.AB z 28 kwietnia 2017 r. (nr akt sprawy: D R .8361. 211.2016 ) , w przedmi ocie zobowiązania ww. przedsiębiorcy do zapłaty równowartości kosztów przeprowadzonych badań próbki produktu o nazwie „Filety z makreli w sosie pomidorowym. Konserwa rybna sterylizowana” o wartości 19,20 zł, w kwocie 554 , 38 zł (słownie: pięćset pięćdziesią t cztery złot e 38 /100) , u trzymuje w mocy zaskarżoną decyzję . UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej w dniach 28 listopada – 2 grudnia 201 6 r. przez inspektorów reprezentujących Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Warszawie – zwanego dalej również „ Mazowieckim WIIH ” – zgodnie z upoważnieniem do przeprowadzenia kontroli nr DR 237/ 2016 , w Sklepie Rybnym przy ul. Maratońsk iej 1 lok. 3 w Radomiu , należąc ym do Elżbiet y Bielawsk iej prowadząc ej działalność gospodarczą pod nazwą Biela wska Elżbieta „ELBIT” Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe w Radomiu – zwane j dalej również „stroną” – pobrano do badań laboratoryjnych m.in. próbk ę produktu o nazwie „Filety z makreli w sosie pomidorowym. Konserwa rybna sterylizowana” o wartości 19,20 zł z partii ośmiu sztuk oznaczonej datą minimalnej trwałości: 09.2019 – zwane go dalej: „ filetami z makreli” . Jednocześnie z tej samej partii w tej samej ilości pobrano i zabezpieczono próbkę kontrolną , którą pozostawiono w kontrolowanej placówce . Pr óbka i próbka kontrolna zostały pobrane , w ilościach niezbędnych do przeprowadzenia badań i reprezentujących ww. partię produktu , zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 201 6 r., poz. 1059 z późn . zm. ), zwanej dalej „ ustawą o Inspekcji Handlowej ”. Strona 2 z 11 Powyższe czynności udokumentowano w : p rotokole kontroli z 2 grudnia 201 6 r. (nr akt kontroli : D R .8361. 211. 2016 ) oraz p rotoko łach p obrania próbki z 28 listopada 2016 r. nr 103535 i 103536 . Przeprowadzon e w dni ach 8 - 14 grudnia 2016 r. przez akredytowane Laboratorium Kontrolno - Analityczne Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie (akredytacja Polskiego Centrum Akredytacji nr AB 592 ), – zwane dalej „ Laboratorium w Warszawie ” - badania laboratoryjne wykazały niższą zawartość tłuszczu w porównaniu do wymagań zadeklarowanych przez producenta w oznakowaniu (tj. było 9 , 9 g /100 g przy niepewności pomiaru ± 0,7 g/100 g produktu zamiast zgodnie z deklaracją 14 g/100 g produktu) – co udokumentow ano w sprawozdaniu z badań nr 543 /201 6 z dnia 1 6 grudnia 201 6 r. Koszt y badań Laboratorium w Warszawie , stosownie do nw. przepisów, określono w wysokości 554,38 zł (słownie: pięćset pięćdziesiąt cztery złote 38/100) . Po przeanalizowaniu ww. wyników badań laboratoryjnych i uwzględnieniu limitów tolerancji zawartych w tabeli 1 przewodnika Komisji Europejskiej z grudnia 2012 r. zatytułowanego „Wytyczne dla właściwych organów w sprawie kontroli zgodności z prawodawstwem UE w odniesieniu do: rozporządzenia Parl amentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady i rozporządzenia (WE) nr 1925/2006 Parlam entu Europejskiego i Rady oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) n r 608/2004; oraz dyrektywy Rady 90/496/EWG z dnia 2 września 1990 r. w sprawie oznaczania wartości odżywczej środków spożywczych; oraz dyrektywy 2002/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw państw cz łonkowskich odnoszących się do suplementów żywnościowych ; w zakresie określenia limitów tolerancji dla składników odżywczych wymienionych na etykiecie” , dostępnego na stronie http://gis.gov.pl/images/bz/guidance_tolerances_december_2012_pl.pdf - zwanego dalej „wytycznymi KE” - Mazowiecki WIIH stwierdził , że zbadane filety z makreli nie odpowiadały deklaracji podanej na opakowaniu z uwagi na niższą zawartość tłuszczu, gdyż otrzymany wynik (9,9 g/100g tłuszczu) nie mieścił się w granicach tolerancji określonych w ww. wytycznych. Oznaczona zawartość tłuszczu byłaby uznana za zgodną z deklaracją, gdyby po uwzględnieniu limitów tolerancji mieściła się w przedziale od 11 g/100g d o 17 g/100g . Pismem z 18 stycznia 2017 r. wysłany na adres przedsiębiorcy wymieniony w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Mazowiecki WIIH zapoznał stronę z wynikami przeprowadzonych badań laboratoryjnych i poinformował o Strona 3 z 11 przysł ugującym jej prawie do złożenia wniosku o przebadanie próbki kontrolnej. Przedmiotowe pismo zostało zwrócone Mazowieckiemu WIIH z adnotacją „zwrot – nie podjęto w terminie”. Pismem z 10 kwietnia 201 7 r . wysłanym na adres jw., Mazowiecki WIIH zawiadomił st ronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zobowiązania jej, na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej, do uiszczenia równowartości kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych próbki filetów z makreli. Stronę postępowania p ouczono m. in. o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu, wypowiadania się co do zebranych dowodów i materiałów, wglądu w akta sprawy, jak również brania udziału w przeprowadzeniu dowodu w każdym stadium postępowania. Przedmiotowe pism o również zostało zwrócone Mazowieckiemu WIIH z adnotacją „zwrot – nie podjęto w terminie”. Zgodnie z § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów przez organy Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2012 r. poz. 496) , zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie trybu pobierania i badania próbek produktów”, dyrektor Laboratorium w Warszawie w piśmie zatytułowanym „Koszt y przeprowadzonych badań laboratoryjnych nr 1 2 /20 1 7 z 2 4 lutego 201 7 r. ustalił koszt przeprowadzonych badań laboratoryjnych próbki ww. produktu na łączną kwotę 554,38 zł , na którą złożyły się następujące pozycje: przygotowanie próbki do badań – 28,34 zł, ocena organoleptyczna – 28,34 zł, masa netto – 2 8,34 zł , zawartość tłuszczu – 236 , 68 zł, zawartość białka – 119 , 34 zł, ocena wyników – 56 ,6 7 zł , sporządzenie sprawozdania z badań – 56,67 zł . Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją nr PO.61.KB.2017.AB z 2 8 kwietnia 201 7 r. (nr akt kont roli: D R .8361. 211.2016 ) , wydaną na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej Mazowiecki WIIH zobowiązał Elżbiet ę Bielawsk ą prowadząc ą działalność gospodarczą pod nazwą Bielawska Elżbieta „ELBIT” Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe w Radomiu do uiszczenia kwoty 554,38 zł (słownie: pięćset pięćdziesiąt cztery złote 38/100 ) , stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań laborato ryjnych próbki filetów z makreli. Ponadto , w drodze odrębnego postępowania, w związku z wprowadzeniem do obrotu ww. filetów z makreli nieodpowiadających jakości handlowej , Mazowiecki WIIH wymierzył ww. przedsiębiorcy karę pieniężną. P ismem z 15 kwietnia 201 7 r. strona złożyła do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwanego dalej również „Prezesem UOKiK” – odwołanie od ww. decyzji . W odwołaniu strona nie kwestion owała wyników badań laboratoryjnych, natomiast stara ła się wykazać, że skoro badana próbka była niezgodna z deklaracją producenta na opakowaniu jednostkowym, to kosztami tych badań powinien zostać obciążony producent. S trona zaznaczyła, że jako sprzedawca danego towaru w opakowaniu (konserwa rybna) nie poczuwa Strona 4 z 11 się do odpowiedzialności za niezgodność produktu z deklaracją producenta . W opinii strony kosztami badań próbki konserwy ryb nej powinien zostać obciążony producent, a nie ona ponieważ oferując produkty do sprzedaży opiera się na danych zawartych na opakowaniu. Jej zdaniem, odpowiedzialność za wszystkie niezgodności jakościowe powinien ponosić producent. Strona stwierdziła równi eż, że nie odebrała pisma z 18 stycznia 2017 r. informującego o wynikach badań laboratoryjnych, ponieważ przebywała zagranicą, a odpowiedzialny pracownik miał chore dziecko, natomiast pisma z 10 kwietnia 2017 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego w ogóle nie dostała. Pismem z 31 ma j a 201 7 r. Prezes UOKiK poinformował stronę , iż przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w sprawie, stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym przysługuje, na podstawie art. 10 Kpa prawo do zap oznania się z aktami sprawy, a także wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonyc h żądań. Strona skorzystała z przysługujących jej uprawnień i w dniu 13 czerwca 2017 r. skontaktowała się z Urzędem telefonicznie, podtrzymując stano wisko przedstawione w odwołaniu . Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje. W myśl art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej, wprowadzane do obrotu artykuły rolno - spożywcze powinny spełniać wymagania w zakresie jakości handlowe j, jeżeli w przepisach o jakości handlowej zostały określone takie wymagania, oraz dodatkowe wymagania dotyczące tych artykułów, jeżeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. Zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 u staw y o Inspekcji Handlowej, je żeli przeprowadzone badania wykazały, że produkt nie spełnia wymagań określonych w przepisach odrębnych lub w deklaracji, kontrolowany jest obowiązany do uiszczenia, na wskazany przez odpowiedni organ Inspekcji rachunek Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsume ntów albo wojewódzkiego inspektoratu, kwoty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań, którą następnie przekazuje się na rachunek dochodów budżetu państwa, o ile przepisy odrębne nie stanowią inaczej. Zgodnie z § 9 rozporządzenia w sprawie sz czegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów przez organy Inspekcji Handlowej, wysokość należności pieniężnej, o której mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej, ustala dyrektor laboratorium kontrolno - analitycznego Inspekcji Handlowej (ust. 1), z uwzględnieniem: rodzaju badanego produktu, rodzaju materiałów lub urządzeń użytych w toku przeprowadzania badań, uzasadnionego kosztu pracy jednej osoby w jednym dniu lub godzinie pomnożonego przez liczbę osób i dni lub godzin oraz uzasadnioneg o kos ztu pracy laboratorium (ust. 2) . Strona 5 z 11 W niniejszej sprawie, badania prób ki pobranej przez inspektorów reprezentujących Mazowieckiego WIIH w sklepie rybnym należąc ym do strony, wykazały że przedmiotowa próbka filetów z makreli , nie spełniała wymagań zadekla rowanych przez producenta w oznakowaniu z uwagi na niższą zawartość tłuszczu (tj. było 9 , 9 g przy niepewności pomiaru ± 0,7 g/100 g produktu zamiast zgodnie z deklaracją 14 g/100 g produktu) . Analizy te zostały wykonane w akredytowanym Laboratorium w Warsz awie i udokumentowane w sprawozdani u z badań nr 543 /201 6 z dnia 1 6 grudnia 201 6 r . Strona nie wniosła o zbadanie prób ki kontroln ej i nie kwestionowała też wyników badań zawartych w ww. sprawozdaniu z badań. Z tytułu przeprowadzonych badań laboratoryjnych, Mazowiecki WIIH ustalił wysokość należności pieniężnej na kwotę 554,38 zł , na podstawie kosztorysu wystawionego przez Laboratorium w Warszawie (pismo zatytułowane „Koszt y przeprowadzonych badań laboratoryjnych nr 1 2/201 7 ” z 2 4 lutego 201 7 r.). Biorąc powyż sze pod uwagę, decyzją wydaną na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej, Mazowie cki WIIH zobowiązał kontrolowanego przedsiębiorcę, tj. Elżbiet ę Bielawsk ą prowadząc ą działalność gospodarczą pod nazwą Bielawska Elżbieta „ELBIT” Przedsiębiorstw o Usługowo Produkcyjno Handlowe w Radomiu do uiszczenia powyższej kwoty, stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych zakwestionowanego produktu . Odwołując się od decyzji, strona nie kwestion owała wyników przeprowadzonych badań , ale stara ła się wykazać, że skoro badana próbka była niezgodna z deklaracją producenta na opakowaniu jednostkowym, to kosztami tych badań powinien zostać obciążony producent. Strona zaznaczyła, że jako sprzedawca nie poczuwa się do odpowiedzialności za ni ezgodność produktu z deklaracją producenta , ponieważ oferując produkty do sprzedaży opiera się na danych zawartych na opakowaniu. Dlatego też , w opinii strony , kosztami badań próbki konserwy rybnej powinien zostać obciążony producent , który odpowiad a za ws zystkie niezgodności jakościowe . Strona stwierdziła również, że nie odebrała pisma z 18 stycznia 2017 r. informującego o wynikach badań laboratoryjnych, ponieważ przebywała zagranicą, a odpowiedzialny pracownik miał chore dziecko, natomiast pisma z 10 kwie tnia 2017 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego w ogóle nie dostała. W opinii Prezesa UOKiK odwołanie od decyzji złożone przez stronę uznać należy za niezasadne. Jak wynika z treści art. 30 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej, obowiązek pokrycia ko sztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych powstaje zawsze w przypadku stwierdzenia, że produkt nie spełnia wymagań określonych w przepisach odrębnych lub w deklaracji i ciąży wyłącznie na kontrolowanym, tj. przedsiębiorcy, którego działalność jest kontr olowana (art. 2 pkt 8 ww. ustawy), a nie – jak mylnie stara się wykazać strona w odwołaniu – na producencie. Przepis ten nie stanowi bowiem podstawy prawnej do Strona 6 z 11 przypisania kontrolowanemu odpowiedzialności za to, że zbadany produkt był niezgodny z wymagani ami zadeklarowanymi na opakowaniu jednostkowym, niemniej jednak nakłada na niego obowiązek uiszczenia równowartości kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych w takim przypadku . Wskazać przy tym należy, że przepis ten nie wprowadza winy jako przesłanki obowiązku zwrotu kosztów badań. W niniejszej sprawie, k ontrolowanym, z którego oferty handlowej pochodził y zbadan e i zakwestionowan e filety z makreli , był a Elżbiet a Bielawsk a prowadząc a działalność gospodarczą pod nazwą Bielawska Elżbieta „ELBIT” Przedsię biorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe w Radomiu , a więc zobowiązanie tego przedsiębiorcy do uiszczenia kwoty stanowiącej równowartość przeprowadzonych badań laboratoryjnych, było prawidłowe i zgodne z prawem. Należy przy tym wyjaśnić, że Inspekcja Handlow a nie może kosztami badań laboratoryjnych przedmiotow ych filetów z makreli obciążyć producenta. Do zadań Inspekcji Handlowej, w świetle art. 3 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, należy m.in. kontrola produktów znajdujących się w obrocie ha ndlowym lub przeznaczonych do wprowadzenia do takiego obrotu (w tym w zakresie oznakowania i zafałszowań) oraz kontrola usług. Kontrola ta nie obejmuje jednak kontroli jakości handlowej artykułów rolno - spożywczych u producentów. Powyższa regulacja znajduje również potwierdzenie w art. 17 ust. 3 ustawy o jakości handlowej, zgodnie z którym Inspekcja Handlowa sprawuje nadzór nad jakością handlową artykułów rolno - spożywczych jedynie w obrocie detalicznym. Reasumując, kontrole w powyższym trybie nie mogą być pr owadzone przez Inspekcję Handlową u producenta, a zatem nie można też obciążać go w świetle obowiązującego prawa kosztami badań produktów. Podkreślenia wymaga, że wszystkie czynności wynikające z ustawowych kompetencji, czyli działania prowadzone w ramach postępowania kontrolnego, a następnie ewentualnie pokontrolnego, czy też będące ich konsekwencją, postępowanie administracyjne w sprawie na łożenia obowiązku uiszczenia równowartości kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych, powinny być podmiotowo tożsame i wynikać z ustaleń dokonanych wobec kontrolowanego. Stąd też, jedynie kontrolowany może być podmiotem praw i obowiązków kierowanych w odniesieniu do niego przez organy Inspekcji Handlowej. J eszcze raz należy podkreślić, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej a jej przedmiotem jest zobowiązanie kontrolowanego do pokrycia kosztów bada ń laboratoryjnych próbki filetów z makreli , niezgodn ych z deklaracją zawartą w oznakowaniu tego produktu i obowiązek ten – jak już wcześniej wskazano – powstaje zawsze w przypadku stwierdzenia niezgodności i spoczywa tylko na przedsiębiorcy, którego działa lność jest kontrolowana. Strona 7 z 11 Przepis art. 30 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej, na którym oparta została przedmiotowa decyzja, ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego. Przepis ten nie przewiduje możliwości odstąpienia od obciążenia podmiotu wprowad zającego nieodpowiadający jakości handlowej produkt do obrotu, kosztami badań tego produktu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 916/11). Obowiązek uiszczenia równowartości kosztów przeprowadzonych badań lab oratoryjnych w przypadku ujawnienia niezgodności ciąży zawsze na kontrolowanym w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy o Inspekcji Handlowej (kontrolowanym jest przedsiębiorca, którego działalność jest kontrolowana). Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w szeregu orzeczeń, m.in. w wyroku z dnia 23 października 2012 r. (sygn. II GSK 1492/11), przepis art. 30 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a ustawodawca nie przewidział żadnej możliwości odstąpienia od obciążenia po dmiotu kontrolowanego kosztami badań produktu. Należy zauważyć, że zgodnie z § 9 rozporządzenia w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów przez organy Inspekcji Handlowej, wysokość należności pieniężnej, o której mowa w art. 30 us t. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej, ustala dyrektor laboratorium kontrolno - analitycznego Inspekcji Handlowej (ust. 1), z uwzględnieniem: rodzaju badanego produktu, rodzaju materiałów lub urządzeń użytych w toku przeprowadzania badań, uzasadnionego kosztu pr acy jednej osoby w jednym dniu lub godzinie pomnożonego przez liczbę osób i dni lub godzin oraz uzasadnionego kosztu pracy laboratorium (ust. 2). Koszty te szczegółowo wylicza się w oparciu o załącznik wydany na mocy Zarządzenia Prezesa UOKiK z dnia 22 wrz eśnia 2009 r. w sprawie sposobu naliczania kosztów badań przeprowadzonych przez laboratoria. Bez względu na to, że kwestia odpowiedzialności nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, należy wskazać, że odpowiedzialność za zgodność produktów z przepisami prawa żywnościowego w zakresie jakości handlowej ponoszą wszyscy uczestnicy obrotu tymi produktami, w tym także strona, jako sprzedawca detaliczny , co wynika wprost z treści art. 17 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskieg o i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. U. UE L 31 z 1.2.2002 s. 1 z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem 178/2002” , w świetle którego, podmioty działające na rynku spożywczym i pasz zapewniają na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej ży wności i pasz z wymogami prawa żywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. Nie ma przy tym znaczenia, na którym etapie stwierdzona niezgodność powstała (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warsza wie z dnia 4 sierpnia 2010 r. Strona 8 z 11 sygn. akt VI SA/Wa 894/10). Nie można zatem podzielić poglądu strony, że zapewnienie zgodności produktów z przepisami prawa żywnościowego spoczywa tylko na producencie . Należy zauważyć, że zakres kontroli i podstawa prawna do przeprowadzenia kontroli zostały określone w upoważnieniu nr DR 237/ 201 6 , z którego wynika, że przedmiotowa kontrola obejmowała swoim zakresem jakość handlową artykułów rolno - spożywczych w obrocie detalicznym, a podstawą prawną do jej przeprowadzenia były przepisy : art. 3 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 882/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącym i zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. U. UE L 165 z 30.4.2004 s. 1 z późn. zm.) , art. 17 ust. 3 ustawy o jakości handlowej, w związku z art. 3 ust. 1 pkt 6 oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o Inspekcji Handlowej. Z akres kontroli wyznacza granice, w których przebiega kontrola, rozumiana jako zespół czynności wykonywanych w toku postępowania kontrolnego w celu realizacji zadań i kompetencji określonych w ustawie lub w przepisach odrębnych (art. 2 pkt 7 ustawy o Inspekcji Handlowej). Pojęcie jakości handlowej oznacza natomiast cechy artykułu rolno - spożywczego dotyczące m.in. jego cech organoleptycznych i fizykochemicznych (art. 3 pkt 5 ustawy o jakości handlowej) , a więc także zawartości tłuszczu . Tym samym, należy stwierdzić, że organ pierwszej insta ncji posiadał kompetencje do przeprowadzenia kontroli jakości handlowej przedmiotowego produktu na etapie sprzedaży detalicznej, stosownie do treści art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o Inspekcji Handlowej i art. 17 ust. 3 ustawy o jakości handlowej, a w związku z e stwierdzonymi w wyniku badań laboratoryjnych niezgodnościami, miał obowiązek obciążyć kontrolowanego kosztami badań tego produktu. Odnosząc się do kwestii nie odebr ania pisma z 18 stycznia 2017 r. w treści którego organ pierwszej instancji informował o wy nikach badań laboratoryjnych oraz stanowiska strony w przedmiocie nieotrzymania pisma z 10 kwietnia 2017 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego , Prezes UOKiK stwierdza, że w aktach sprawy znajdują się potwierdzenia, że oba pisma zostały prawidłowo d oręczone. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na Rozdział 8 Kp a , zatytułowany „Doręczenia”. W art. 44 Kp a przewidziane zostało tzw. doręczenie zastępcze. Skutkiem prawnym takiego doręczenia jest domniemanie prawne, że pismo zostało doręczone adresatowi. Dom niemanie prawne skuteczności doręczenia pisma może zachodzić tylko po spełnieniu wymagań określonych w tym przepisie. Przepis art. 44 Kp a stanowi w § 1, że w razie niemożności doręczenia pisma w sposób wskazany w art. 42 i 43: Strona 9 z 11  poczta przechowuje pismo prze z okres czternastu dni w swojej placówce pocztowej – w przypadku doręczenia pisma przez pocztę,  pismo składa się na okres czternastu dni w urzędzie właściwej gminy (miasta) – w przypadku doręczenia pisma przez pracownika urzędu gminy (miasta) lub upoważnio ną osobę lub organ. Zgodnie z § 2 ww. przepisu, zawiadomienie o pozostawieniu pisma wraz z informacją o możliwości jego odbioru w terminie siedmiu dni, licząc od dnia pozostawienia zawiadomienia w miejscu określonym w § 1, umieszcza się w oddawczej skrzync e pocztowej lub, gdy nie jest to możliwe, na drzwiach mieszkania adresata, jego biura lub innego pomieszczenia, w którym adresat wykonuje swoje czynności zawodowe, bądź w widocznym miejscu przy wejściu na posesję adresata. W przypadku niepodjęcia przesyłki w terminie, o którym mowa w § 2, pozostawia się powtórne zawiadomienie o możliwości odbioru przesyłki w terminie nie dłuższym niż czternaście dni od daty pierwszego zawiadomienia (§ 3). Doręczenie uważa się za dokonane z upływem ostatniego dnia okresu, o którym mowa w § 1, a pismo pozostawia się w aktach sprawy (§ 4). Podstawowym warunkiem zastosowania przytoczonego wyżej przepisu jest niemożność doręczenia pisma w sposób wskazany w art. 42 (adresat był nieobecny w mieszkaniu) i art. 43 Kp a (doręczyciel w przypadku nieobecności adresata nie zastał także dorosłego domownika, sąsiada lub dozorcy, bądź osoby te nie podjęły się oddania pisma adresatowi). Następnie koniecznym warunkiem dla uznania skuteczności doręczenia przewidzianego w art. 44 Kp a jest przech owywanie pisma przez okres czternastu dni w placówce pocztowej (w przypadku doręczenia przez pocztę) oraz umieszczenie zawiadomienia o pozostawieniu pisma (pierwsze awizo) wraz z informacją o możliwości jego odbioru w terminie siedmiu dni w placówce poczto wej – w oddawczej skrzynce pocztowej lub, gdy nie jest to możliwe, na drzwiach mieszkania adresata, bądź w widocznym miejscu przy wejściu na posesję adresata. Jeżeli adresat nie podjął przesyłki w terminie siedmiu dni, liczonym od dnia pozostawienia pisma w miejscu określonym w art. 44 § 1 Kp a, na doręczającym ciąży obowiązek pozostawienia powtórnego zawiadomienia o możliwości odbioru przesyłki (powtórne awizo), w terminie nie dłuższym niż czternaście dni od daty pierwszego zawiadomienia. Jak wynika z adnot acji na kopercie i zwrotnym potwierdzeniu odbioru pierwszej przesyłki z 18 stycznia 2017 r. zawierającej pismo informujące o wynikach badań laboratoryjnych, zostało ono dwukrotnie awizowane w dniach 2 3 stycznia 201 7 r. i 31 stycznia 201 7 r., gdyż adresat n ie był obecny, a zawiadomienie włożono do skrzynki. Przesyłki tej jednak nie podjęto w terminie i w dniu 7 lutego 201 7 r. zwrócono ją nadawcy. Podobna sytuacja miała miejsce w przypadku pisma z 10 kwietnia 2017 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego . Z ostało ono dwukrotnie awizowane w dniach 13 kwietnia Strona 10 z 11 2017 r. i 2 1 kwietnia 2017 r., a następnie z powodu niepodjęcia jej w terminie zwrócono ją nadawcy w dniu 28 kwietnia 201 7 r. . W tej sytuacji należy uznać, że spełnione zostały przesłanki do wyw ołania skutków prawnych związanych z domniemaniem doręczenia zastępczego ustanowionego w art. 44 Kp a. Doręczeni a te został y dokonane z upływem ostatniego dnia czternastodniowego okresu, o którym mowa w art. 44 § 4 Kpa . Potwierdzenie powyższego znaleźć moż na w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lipca 2013 r. (sygn. II FSK 2028/12), gdzie Sąd stwierdził, iż doręczenie pisma w postępowaniu administracyjnym może nastąpić tylko raz. Sąd wskazał również, że Kpa skutki procesowe łączy z doręczenie m przesyłki w formie prawem przewidzianej, a nie z zapoznaniem się z treścią pisma przez stronę, jak i z faktycznym otrzymaniem pisma przez stronę. Mając na uwadze powyższe, okoliczność, iż strona faktycznie nie otrzymała ww. pism (o wynikach badań laborat oryjnych oraz wszczęciu postępowania) i nie zapoznała się z ich treścią nie ma znaczenia dla sprawy. W przedstawionym stanie faktycznym, koszty przeprowadzonych badań laboratoryjnych powinien ponieść przedsiębiorca Elżbiet a Bielawsk a prowadząc a działalność gospodarczą pod nazwą Bielawska Elżbieta „ELBIT” Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe w Radomiu . Tym samym, zobowiązanie strony do uiszczenia kwoty 554,38 zł , stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych, należy uznać za prawidłowe i zgodne z prawem. Istotne dla sprawy było to, że u strony stwierdzono produkt niezgodny z deklaracją zamieszczoną na opakowaniu jednostkowym z uwagi na niższą zawartość tłuszczu . Mazowiecki WIIH w piśmie z 1 0 kwietnia 201 7 r., poinformował o wszczęciu postępowania administracyjnego wskazując, że przy ocenie jakości tego produktu oparto się na wynikach badań opisanych w sprawozdaniu z badań nr 543 /201 6 , wykonanych przez akredytowane Laboratorium w Warszawie , przy użyciu metody akredytowanej, a więc na wynikach badań uznawanych za właściwe i wiarygodne, z których wynika, że zawartość tłuszczu w badany ch filetach z makreli była niższa w stosunku do zadeklarowanej na opakowaniu jednostkowym (tj. stwierdzono 9 , 9 g/100g przy niepewności wymiaru ± 07 g/100g zamiast 14 g/100g ). Po przeanalizowaniu ww. wyników badań laboratoryjnych i uwzględnieniu limitów tolerancji zawartych w wytyczny ch KE , Mazowiecki WIIH stwierdził , że zbadane filety z makreli nie odpowiadały deklaracji , gdyż otrzymany wynik (9,9 g/100g tłuszczu) nie mieścił się w granicach tolerancji określonych w ww. wytycznych. Oznaczona zawartość tłuszczu byłaby uznana za zgodną z deklaracją, gdyby po uwzględnieniu limitów tolerancji mieściła się w przedziale od 11 g/100g do 17 g/100g . Podsum owując powyższe, należy stwierdzić, że to właśnie na stronie ciąży obowiązek pokrycia kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych. O ewentualny zwrot kosztów Strona 11 z 11 poniesionych z tytułu badań laboratoryjnych zleconych przez Inspekcję Handlową strona może zwró cić się do producenta zakwestionowan ych filetów z makreli , co jednak nie jest przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego. Przedstawiona wyżej argumentacja, zdaniem Prezesa UOKiK, wpływa na uznanie, że przedmiotowa decyzja została wydana przez organ pierwszej instancji w sposób prawidłowy i zgodny z prawem, a podniesione przez stronę w odwołaniu argumenty nie zasługują na uwzględnienie. Prezes UOKiK, stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, jest organem wyższego stopnia w stosunk u do wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej. Wobec powyższego, w myśl art. 127 § 2 Kpa w związku z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, Prezes UOKiK jest organem właściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 Kpa , organ odwoławczy wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję . Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UOKiK orzekł, jak w sentencji. W myśl § 9 ust. 4 rozporządzenia w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów, kwotę, o której mowa w sentencji decyzji należy wpłacić na rachunek bankowy Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Warszawie w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja określająca wysokość należności pieniężnej stanie się ostateczna. Niniejsza decyzja j est ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Zgodnie z art. 52 § 1, art. 53 § 1, art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.) od niniejsze j decyzji przysługuje skarga wnoszona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji, za pośrednictwem Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. z up. PREZESA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW ZASTĘPCA DYREKTORA Departamentu Inspekcji Handlowej Dariusz Łomowski Otrzymują: 1. El żbieta Bielawska Bielawska Elżbieta „ELBIT” Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe ul. Skaryszewska 3B lok. 1 26 - 604 Radom 2. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor I nspekcji Handlowej w Warszawie 3. a/a