DIH-44/2017

P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW D IH - 70 9 - 37 ( 7 ) / 1 7 / AgŁ Warszawa, 12 czerwc a 20 1 7 r. DECYZJA DIH - 1/ 44 /201 7 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm. ), art. 1 ust. 3, art. 5 ust. 2 ust awy z dnia 15 grudnia 2000 r. o In spekcji Handlowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1 059 z późn. zm.), art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno - spożywczych ( Dz. U. z 2016 r. poz. 1604 z późn. zm. ) , P rezes Urzędu Och rony Konkurencji i Konsumentów – po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorc ów: Jolanty Rykowskiej i Mikołaja Rykowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej w Katowicach, wobec pkt I decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspek cji Handlowej w Katowicach z dnia 27 stycznia 2017 r. (nr akt sprawy: HU.8361.98. 2016/99DEC/16), dotyczącego wymierzenia solidarnie ww. przedsiębiorcom kary pieniężnej w wysokości 1 000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych), z tytułu wprowadzenia do obrotu z afałszowanych dwóch porcji smażonej ryb y o łącznej wartości 49,10 zł – utrzymuje w mocy zaskarżon y pkt I ww. decyzji . UZASADNIENIE W dniach 29 - 31 sierpnia 2016 r. , działając na podstawie upoważnienia do kontroli nr HU - 103/2016, inspektorzy reprezentujący Ś lą skiego Wojewódzkiego I nspektora Inspekcji Handlowej w K atowicach , zwanego dalej „ Ślą skim WIIH”, przeprowadzili kontrolę w restauracji „Wioska Rybacka” w Chorzowie przy promenadzie gen. Jerzego Ziętka 6 , należącej do przedsiębiorc ów: Jolanty Rykowskiej i Mikołaja Rykowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej w Katowicach . W dniu kontroli, występując w charakterze konsument ów, przed ujawnieniem swojego charakteru służbowego , na podstawie deklaracji zawartej w karcie menu inspe ktorzy zakupili: – dwie porcje smażonej ryby „sol i ” w łącznej ilości 545 g i wartości 49,10 zł ( według deklaracji: 9,90 zł/100 g); – dwie porcje frytek w łącznej ilości 307 g i wartości 10 zł ( według deklaracji: 5 zł/150 g); – jedną porcję surówki w ilości 160 g i wartości 5 zł ( według deklaracji: 5 zł/100 g). 2 Po dokonaniu zakupu sprawdzającego rzetelność obsługi klientów , w toku kontroli ustalono, że w kontrolowanej restauracji nie było ryby „sol i ”, ani też opakowań po tak i ej rybie, natomiast stwierdzono trzy or yginalne zamknięte opakowania zbiorcze innej ryby , tj. : – dwa kartony „limandy żółtopłetwej filety bez skóry” o masie netto 5 kg (łącznie 10 kg) , importer: Abramczyk Sp. z o.o., 85 - 778 Bydgoszcz , ul. Witebska 63 (według deklaracji na kartonie) , zakupione j pr zez kontrolowanego na podstawie faktur y VAT nr CZL/ F V 079166/R YMG/16 z 29 sierpnia 2016 r. , gdzie produkt ten opisano jako „ limanda filet 5 kg” , w cenie zakupu netto 15,04 zł ; – jeden karton „limandy żółtopłetwej filety bez skóry” o masie netto 5 kg, importe r: Nord Capital Sp. z o.o., Rekowo Górne, ul. Pucka 4, 84 - 123 Połchowo (według deklaracji na kartonie) , zakupionej przez kontrolowanego na podstawie faktur y VAT nr 22913/16 z 22 sierpnia 2016 r. , gdzie produkt ten opisano jako „ filet z limandy żół. 5 kg ” , w cenie zakupu netto 12,90 zł. Na podstawie deklaracji zawartej w karcie menu stwierdzono, że w ofercie sprzedaży nie było ryby „limandy żółtopłetwej”, natomiast wśród oferowanych ryb była m.in. „sola” , w postaci trzech potraw, tj. ryby smażonej w ilości 1 00 g i cenie 9,90 zł; ryby w sosie kurkowym lub po florencku w ilości ok. 200 g ryby i cenie 29,90 zł oraz „rybki dla dzieci” – fileta z soli w ilości 150 g w zestawie z frytkami i surówką i cenie 19,90 zł. Jak wynika z oświadczenia pracownika restauracji z 30 sierpnia 2016 r. , będącego osobą upoważnioną przez kontrolowanego (upoważnienie z 30 sierpnia 2016 r.) , a także z protokołu przesłuchania strony z 29 sierpnia 2016 r. (dotyczącego przesłuchania jednego ze wspólników spółki cywilnej) , zakupiona prze z i nspektorów ryba oferowana do sprzedaży jako „sola” pochodziła z dostawy z 19 sierpnia 2016 r. i zważywszy , że stanowiła ona osta t nie kawałki z tej dostawy, została przeznaczona do rozmroż e n ia , a pozostały po niej karton został wyrzucony , bez zwró cenia uwag i, jaka nazwa gatunkowa ryby na nim widniała i czy była to nazwa tożsama z nazwą „sola”, jaka została zafakturowana w dowodzie dostawy . Z protokołu przesłuchania strony wynika także, że w ofercie sprzedaży tej restauracji nigdy nie było ryby „limandy żółto płetwej”, zaś w karcie menu zawsze była to „sola”. Na powyższą okoliczność , kontrolującym okazano fakturę VAT nr WZV/7818 z 19 sierpnia 2016 r. , na zakup m.in. produktu opisanego jako „sola filet 5 kg ” (łącznie 10 kg) , w cenie zakupu netto 12,5 4 zł , jak ró wnież fakturę VAT nr 132316/49A01/2016 z 13 sierpnia 2016 r., na zakup m.in. produktu opisanego jako „limanda filet b/s 5 kg ” (łącznie 15 kg) , w cenie zakupu netto 11,50 zł. Ponadto, w toku kontroli stwierdzono , że : – dla dwóch ww. porcji smażonej ryb y – w k arcie menu lub w inny sposób, w miejscu dostępnym bezpośrednio konsumento m , nie podano informacji o składniku alergennym, tj. mące pszennej występującej w panierce ryby , co stanowiło naruszenie treści § 19 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 rozporządzenia Ministra R olnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 23 grudnia 2014 r. w sprawie znakowania poszczególnych rodzajów środków spożywczych (Dz. U. z 2015 r. poz. 29 z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie znakowania poszczególnych rodzajów środków spożywczych” , w zw iązku z art. 44 ust. 1 lit. a ) rozp orządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 3 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 192 4/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz. U. UE L 304 z 22.11.2011 s. 18 z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem (UE) nr 1169/2011 ”; – dla jednej ww. porcji surówki – w karcie menu lub w inny sposób, w miejscu dostępnym bezpośrednio konsumentom , nie podano informacji o wykazie składników, co stanowiło naruszenie treści § 19 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 rozporządzenia w sprawie znakowania poszczególnych rodzajów środków spożywczych, w związku z art. 44 ust. 1 lit. b ) rozporządzenia (UE) nr 1169/2011. Powyższe ustalenia udokumentowano w protokole kontroli z 30 sierpnia 2016 r. (nr akt kontroli: HU.8361.98.2016) , a także w dołączonych do niego dokumentach, w tym m.in. w oświadczeniu pracownika restauracji z 30 sierpnia 2016 r., protokole przesłuchania strony z 29 sierpnia 2016 r., na wy drukach zdjęć przedstawiających kartę menu i ww. faktury VAT. Na marginesie należy wskazać, że w dniach 1 - 5 września 2016 r. przeprowadzono kontrolę w innym p unkcie handlow ym , zlokalizowanym w Katowicach przy ul. Obroki 130, należąc ym do przedsiębiorcy And rzeja Witczaka, prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą Witczak Andrzej P.W. „SOSPOL” w Sosnowcu , który wystawił ww. fakturę VAT z 19 sierpnia 2016 r., i na podstawie jego oświadczenia z 1 września 2016 r. ustalo no, że w roku 2016 nie posiadał on w ofercie sprzedaży ryby „soli” , zaś pod błędnie zafakturowaną na z wą tej ryby w rzeczywistości oferował „limand ę żółtopłetw ą ”, nie mając wiedzy, iż są to dwa różne gatunki ryb. Na podstawie powyższych ustaleń, Śląski WIIH stwierdził, że: – dwie ww. porcje smaż onej ryb y były artykułami rolno - spożywczymi zafałszowanymi, w rozumieniu art. 3 pkt 10 lit. b) i c) ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artyku łów rolno - spożywczych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1604 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o jakości ha ndlowej”, z uwagi na podanie w ich oznakowaniu (karcie menu) niezgodnych z prawdą danych w zakresie na z wy gatunkowej ryby, będącej składnikiem potrawy i występującej w jej nazwie ( tj. w karcie menu m.in. wśród ryb smażonych wykazano „solę” , podczas gdy fak tycznie zamiast „soli” oferowano „limandę żółtopłetwą ” ) . Taki sposób oznakowania potraw y , zdaniem Śląskiego WIIH , wprowadzał konsument ów w błąd co do właściwości środka spożywczego, a w szczególności co do jego charakteru i składu , co stanowiło naruszenie treści art. 7 ust. 1 lit. a) rozporządzenia (UE) nr 1169/2011 . Dodatkowo, po trawę tę zakwestionowano z uwagi na niepodanie w karcie menu lub w inny sposób, w miejscu dostępnym bezpośrednio konsumentom, informacj i o składniku alergennym, tj. mące pszennej w ystępującej w panierce ryby, co stanowiło naruszenie treści § 19 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 rozporządzenia w sprawie znakowania poszczególnych rodzajów środków spożywczych, w związku z art. 44 ust. 1 lit. a) rozporządzenia (UE) nr 1169/2011; 4 – jedna ww. porcja surówki była artykułem rolno - spożywczym nieodpowiadającym jakości handlowej określonej w przepisach § 19 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 rozporządzenia w sprawie znakowania poszczególnych rodzajów środków spożywczych, w związku z art. 44 ust. 1 lit. b) rozporząd zenia (UE) nr 1169/2011, z uwagi na niepodanie w karcie menu lub w inny sposób, w miejscu dostępnym bezpośrednio konsumentom, informacji o wykazie składników. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, pismem z 23 grudnia 2016 r. , Śląski WIIH zawiadom ił przedsiębiorców: Jolant ę Rykowsk ą i Mikołaja Rykowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej w Katowicach , zwanych dalej również „stroną”, o wszczęciu postępowa nia administracyjn ego w sprawie wymierzenia : – na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, kary pieniężnej z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanych dwó ch ww. porcji smażonej ryb y , któr a była dodatkowo nieprawidłowo oznakowan a ; – na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej, kary pien iężnej z tytułu wprowadzenia do obrotu nieprawidłowo oznakowane j jednej ww. porcji surówki ; informując jednocześnie o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu. Dodatkowo , do pisma tego dołączył odrębne pismo z 23 grudni a 2016 r., w któr ym wezwał stronę do przekazania dokumentów dotyczących wielkości obrotów i przychodu za poprzedni rok obrotowy oraz oświadczenia o jej przynależności do grupy mikro - , małych lub średnich przedsiębiorców , w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gosp odarczej. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień , ani też nie prze sł ała żądanych dokumentów za poprzedni rok obrotowy . Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją z dnia 27 stycznia 2017 r. (doręczoną stronie 8 lutego 2017 r. ), Śląski WIIH : – wymierzył solidarnie przedsiębiorcom : Jolancie Rykowskiej i Mikołajowi Rykowskiemu, prowadzącym działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej w Katowicach , na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, karę pieniężną w w ysokości 1 000 zł z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanych dwóch ww. porcji smażonej ryby , która była dodatkowo nieprawidłowo oznakowana (pkt I tej decyzji); – umorzył wszczęte wobec ww. przedsiębiorców postępowanie w sprawie wymierzenia, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej, kary pieniężnej z tytułu wprowadzenia do obrotu nieprawidłowo oznakowane j jednej ww. porcji surówki (pkt II tej decyzji). Pismem z 20 lutego 2017 r. (nadanym w polskiej placówce pocztowej operatora publicz nego 2 1 lutego 2017 r.), strona złożyła do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej również „Prezesem UOKiK”, odwołanie od ww. decyzji , w zakresie dotyczącym wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 1 000 zł, wnosząc o je j uchylenie o raz umorzenie postępowania w niniejszej sprawie (w istocie – jako że strona zakwestionowała prawidłowość wymierzenia kary administracyjnej, było to odwołanie od pkt I tej decyzji). Odwołanie to nie zosta ło opatrzone podpise m. Strona, wezwana przez 5 Prezesa UOKiK do uzupełnienia braków formalnych odwołania (według pisma z 14 marca 2017 r.), prze kazała przy piśmie z 24 marca 2017 r. podpisane odwołanie ( datowane na 24 marca 2017 r. ) zawierające treść ww. pisma z 20 lutego 2017 r. , wraz z jego uzasadnieni e m . W odwołaniu s trona podniosła, że powyższa kara jest dla niej rażąco wysoka, zbyt dotkliwa i uciążliwa, na uzasadnienie czego przytoczyła szereg argumentów. P o uzupełnieniu braków formalnych odwołania, p ism em z 7 kwietnia 2017 r. , Prezes UOKiK poinformował st ronę, że przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym w sprawie odwołania wniesionego wobec pkt I ww. decyzji przysługuje, na mocy art. 10 Kpa, prawo do: zapoznania się z aktami sprawy, a także wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje. Zgodnie z art. 17 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. U. UE L 31 z 1.2.2002 s. 1 z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 178/2002”, podmioty działające na rynku spożywczym i pasz zapewniają, na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiors twach będących pod ich kontrolą, zgodność tej żywności lub pasz z wymogami prawa żywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. W świetle art. 8 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011, podmiotem działającym na r ynku spożywczym odpowiedzialnym za informację na temat żywności jest podmiot, pod którego nazwą lub firmą jest wprowadzany na rynek dany środek spożywczy lub – jeżeli ten podmiot nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej – importer danego środka na ryn ek Unii Europejskiej. Z artykułu tego wynika też, że podmiot działający na rynku spożywczym odpowiedzialny za informację na temat żywności zapewnia obecność i rzetelność informacji na temat żywności zgodnie z mającym zastosowanie prawem dotyczącym informac ji na temat żywności oraz z wymogami odpowiednich przepisów krajowych (ust. 2) ; zaś bez uszczerbku dla tego przepisu, podmioty działające na rynku spożywczym zapewniają przestrzeganie w przedsiębiorstwach pozostających pod ich kontrolą wymogów prawa dotycz ącego informacji na temat żywności i odpowiednich przepisów krajowych mających znaczenie dla ich działalności i upewniają się, że wymogi te są spełnione (ust. 5). Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej, wprowadzane do obrotu artykuły rolno - s pożywcze powinny spełniać wymagania w zakresie jakości handlowej, jeżeli w przepisach o jakości handlowej zostały określone takie wymagania, oraz dodatkowe wymagania dotyczące tych artykułów, jeżeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. Po jęcie jakości handlowej zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 5 tej ustawy jako cechy artykułu rolno - spożywczego dotyczące jego właściwości organoleptycznych, fizyko - 6 chemicznych i mikrobiologicznych w zakresie technologii produkcji, wielkości lub masy oraz wym agania wynikające ze sposobu produkcji, opakowania, prezentacji i oznakowania, nieobjęte wymaganiami sanitarnymi, weterynaryjnymi lub fitosanitarnymi. Wymagania jakości handlowej dotyczące oznakowania w miejscu sprzedaży środków spożywczych oferowanych bez opakowań lub pakowanych przy sprzedaży zostały określone w rozporządzeniu w sprawie znakowania poszczególnych rodzajów środków spożywczych, w związku z art. 44 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011 . Zgodnie z § 19 ust. 1 rozporządzenia w sprawie znakowa nia poszczególnych rodzajów środków spożywczych, dla środków spożywczych oferowanych do sprzedaży konsumentowi finalnemu lub zakładom żywienia zbiorowego bez opakowania lub w przypadku pakowania środków spożywczych w pomieszczeniu sprzedaży na życzenie kon sumenta finalnego lub ich pakowania do bezzwłocznej sprzedaży podaje się m.in. nazwę środka spożywczego wskazaną w sposób określony w art. 17 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011 (pkt 1); nazwę albo imię i nazwisko producenta (pkt 2); wykaz składników – zgodni e z art. 18 - 20 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011, z uwzględnieniem informacji, o których mowa w art. 21 tego rozporządzenia , odnośnie wszystkich substancji lub produktów powodujących alergie lub reakcje nietolerancji wymienionych w załączniku II , w tym m.in . mąki pszennej będącej źródłem glutenu (pkt 3); a ponadto w świetle ust. 2 tego paragrafu , ww. informacje podaje się w miejscu sprzedaży na wywieszce dotyczącej danego środka spożywczego lub w inny sposób, w miejscu dostępnym bezpośrednio konsumentowi fin alnemu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a) rozporządzenia (UE) nr 1169/201 1, informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać konsument ów w błąd, w szczególności co do właściwości środka spożywczego, a w szczególności, co do jego charakteru, tożsamości, właśc iwości, składu, ilości, trwałości, kraju lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji. Nazwa środka spożywczego, w myśl art. 17 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011, jest to nazwa przewidziana w przepisach (tj. w przepisach unijnych, a przy ich braku – w przepisach krajowych, zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. n). W przypadku braku takiej nazwy nazwą środka spożywczego jest jego nazwa zwyczajowa (zdefiniowana w art. 2 ust. 2 lit. o), a jeśli nazwa zwyczajowa nie istnieje lub nie jest stosowana, sto suje się nazwę opisową tego środka spożywczego (zdefiniowaną w art. 2 ust. 2 lit. p). S tosownie do art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o organizacji rynku rybnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1970 z późn. zm.) , zwanej dalej „ustawą o organizacji rynku rybnego” , Minister Rolnict wa i Rozwoju Wsi prowadzi wykaz oznaczeń handlowych produktów rybołówstwa przyjętych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej , o którym mowa w art. 37 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1379/2013 z dnia 11 grudnia 2013 r. w sprawie wspólnej organizacji rynków produktów rybołówstwa i akwakultury, zmieniające rozporządzenia Rady (WE) nr 1184/2006 i (WE) nr 1224/2009 oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 104/2000 (Dz. U. UE L 354 z 28.12.2013 s. 1 z późn. zm.) . W wykazie tym, „ sola ” i „ limanda żółtopłetwa ” zostały wymienione jako dwa różne gatunki ryb i w taki też sposób powinny być rozróżniane na rynku polskim. 7 Artykuł rolno - spożywczy zafałszowany, jak wynika z art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handl owej , to produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno - spożywczych, albo produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczyw istego składu lub innych właściwości, jeżeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów finalnych, w szczególności jeżeli: – dokonano zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład lub nadały mu wygląd produktu zgo dnego z przepisami dotyczącymi jakości handlowej (lit. a); – w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno - spożywczych albo niezgodną z prawdą (lit. b); – w oznakowaniu podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu, pochodzenia, terminu przydatności do spożycia lub daty minimalnej trwałości, zawartości netto lub klasy jakości handlowej (lit. c). Każdy, kto wprowadza do obrotu artykuły rolno - spożywcze zafałszowane, w świetle art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, podlega karze pieniężnej w wysokości nie wyższej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, nie niższej jednak niż 1 000 zł. Ustalając wysokość kary pieniężnej, wojewódzki inspekto r Inspekcji Handlowej, na mocy art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej , uwzględnia: stopień szkodliwości czynu, zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu działającego na rynku artykułów rolno - spożywczych oraz wielkość jego obrotów i przychod u, a także wartość kontrolowanych artykułów rolno - spożywczych. W niniejszej sprawie, na podstawie wynik ów kontroli przeprowadzonej w restauracji należącej do strony przez inspektorów repreze ntujących Ś lą skiego WIIH , stwierdzono , że wprowadzon e do obrotu d wie ww. porcje smażonej ryby były zafałszowane, w rozumieniu art. 3 pkt 10 lit. b) i c) ustawy o jakości handlowej, z uwagi na podanie w ich oznakowaniu (karcie menu) niezgodnych z prawdą danych w zakresie nazwy gatunkowej ryby, będącej składnikiem potrawy i występującej w jej nazwie ( tj. w karcie menu m.in. wśród ryb smażonych wykazano „solę”, podczas gdy faktycznie zamiast „soli” oferowano „limandę żółtopłetwą” , czyli zupełnie inny gatunek ryby ), wprowadzających konsumentów w błąd co do właściwości środka spożywczego, a w szczególności co do jego charakteru i składu – co wyczerpa ło znamiona czynu określonego w art. 40a ust. 1 pkt 4 tej ustawy oraz skutkowało wymierzeniem stronie kary pieniężnej w minimalnej wysokości 1 000 zł . Ponadto, potrawę tę zakwestio nowano, z uwagi na niepodani e w karcie menu lub w inny sposób, w miejscu dostępnym bezpośrednio konsumentom, informacji o składniku alergennym tj. mące pszennej występującej w panierce ryby, co stanowiło naruszenie treści § 19 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 rozp orządzenia w sprawie znakowania poszczególnych rodzajów środków spożywczych, w związku z art. 44 ust. 1 lit. a) rozporządzenia (UE) nr 1169/2011 8 Jak wynika z art. 40a ust. 4 ustawy o jakości handlowej, kary pieniężne, o których mowa w ust. 1 - 3 tego artykuł u, wymierza w drodze decyzji, właściwy ze względu na miejsce przeprowadzania kontroli wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej. Tym samym, Śląski WIIH w pkt I decyzji z dnia 27 stycznia 2017 r. wymierzył solidarnie powyższą karę : Jolancie Rykowskiej i Miko łajowi Rykowskiemu, prowadzącym działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej w Katowicach , tj. przedsiębiorc om , któr zy wprowadzili do obrotu przedmiotową p otrawę . O dwo łując się od ww. decyzji , w zakresie dotycząc ym wymierzenia kary pieniężnej w wysoko ści 1 000 zł, czyli wobec pkt I tej decyzji , strona podniosła, że powyższa kara jest dla niej rażąco wysoka, zbyt dotkliwa i uciążliwa, na uzasadnienie czeg o przytoczyła szereg argumentów. Podkreśliła , że po raz pierwszy nałożono na nią karę pieniężną za n aruszenie ustawy o jakości handlowej , gdyż od 2003 roku, czyli od początku prowadzenia działalności gospodarczej nie została ukarana jakąkolwiek karą za wprowadzanie konsumentów w błąd , oraz że sama została wprowadzona w błąd przez swojego dostawc ę , gdyż z akupiła lub była przekonana, iż zakupiła rybę „sol ę ”, a w rzeczywistości otrz ymała inną rybę, tj. „limandę żółtopłetwą”, która jest łudząco podobna i trudn a do odróżnienia od „soli”, co jej zdaniem świadczy o braku ś wiadom ości i zamiaru w prowadzania konsum entów w błąd. Zaznaczyła , że w toku kontroli zakwestionowano jedy nie dwie ww. porcje smażonej ryby o łącznej wartości 49,10 zł , zadeklarowanej w karcie menu jako „sola” w cenie sprzedaży 9,90 zł/100 g, oraz że w kontrolowanej restauracji stwierdzono tylko trzy zamknięte opakowania zbiorcze „limandy żółtopłetwej” , co jej zdaniem świadczy o znikom ym charakterze zarzucanych jej działań oraz symbolicznym rozmiarze wyrządzonej szkody. Dodała , że ilość i wartość zakwestionowanej potrawy jest niews półmierna do wys okości nałożonej na nią kary. Zwróciła nadto uwagę, że należy do grupy mikroprzedsiębiorców, a więc wielkość obrotów i przychodu, jakie osiągnęła w roku 2016, nie przekroczyła w złotych równowartości 2 mln euro. Odnosząc się do powyższego, n ależy zauważyć , że w kwestii wprowadzania do obrotu zafałszowanych artykułów rolno - spożywczych, ustawa o jakości handlowej w art. 40a ust. 1 pkt 4 stanowi, iż każdy, kto dopuszcza się tego czynu, podlega karze pieniężnej w wysokości nie wyższej niż 10 % przychodu osiągn iętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, nie niższej jednak niż 1 000 zł. P ojęcie obrotu zostało wyjaśnione w art. 3 pkt 4 tej ustawy, jako czynności w rozumieniu art. 3 pkt 8 rozporządzenia (WE) nr 178/2002, w którym wprowadzenie na rynek, zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją oznacza posiadanie żywności lub pasz w celu sprzedaży, z uwzględnieniem oferowania do sprzedaży lub innej formy dysponowania, bezpłatnego lub nie oraz sprzedaż, dystrybucję i inne formy dysponowania. W ro zumieniu tych przepisów, strona – co nie jest przez nią kwestionowane – wskazaną w pkt I decyzji organu pierwszej instancji przedmiotową potrawę , posiadała w celu sprzedaży – co udowodniono również zakupem kontrolnym, dokonanym na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1059 z późn. zm.), zwanej dalej „ ustaw ą o Inspekcji Han dlowej” – a więc wprowadziła do 9 obrotu, co skutkowało wymierzeniem jej kary pieniężnej, stosownie do nakazu wynikają cego z art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej. Jak wynika z dotychczasowej , utrwalonej linii orzeczniczej, przepis art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej jest wyrazem odpowiedzialności administracyjnej, która ma charakter obiektywny, a przesłanką jej przyjęcia jest tylko fakt wprowadzenia do obrotu. Zatem samo stwierdzenie – udowodnienie faktu wprowadzania do obrotu zafałszowanych produktów jest przesłanką wystarczającą do nałożenia stosownej kary, która jest karą administracyjną. Nie ma przy tym znaczenia – wbrew przekonaniu strony – czy stwierdzone nieprawidłowości powstały w wyniku celowego działania danego przedsiębiorcy, czy też nie, gdyż nie jest to przesłanką do odstąpienia od wymierzenia kary w ogóle (por. wyroki Wojewódzkiego Sąd u Administracyjnego w Warszawie z 16 września 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 741/16, z 10 marca 2015 r. VI SA/Wa 2214/14, z 4 kwietnia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2879/13). Należy zwrócić uwagę, że strona jako profesjonalista na rynku miała obowiązek znać i sto sować przepisy związane z wykonywaną przez nią działalnością. Jak prawidłowo ustalił organ pierwszej instancji, przedmiotowa potrawa była wytwarzana i oferowana do sprzedaży w restauracji należącej do strony, a więc strona miała wiedzę na temat stosowanych do jej produkcji składników i możliwość ich zweryfikowania, w oparciu o deklaracje zawarte na opakowaniach zbiorczych, czy też w dowodach dostaw, a mimo to, w jej oznakowaniu (karcie menu) podała nieprawdziwe dane w zakresie nazwy gatunkowej ryby , będącej składnikiem potrawy i występującej w jej nazwie ( tj. w karcie menu m.in. wśród ryb smażonych wykaza ła „solę”, podczas gdy faktycznie zamiast „soli” oferowa ła „limandę żółtopłetwą”). Jak wynika z akta sprawy , w ofercie sprzedaży zawartej w karcie menu nie było ryby „limandy żółtopłetwej”, natomiast wśród oferowanych ryb była m.in. „sola”, w postaci trzech potraw, tj. ryby smażonej w ilości 100 g i cenie 9,90 zł; ryby w sosie kurkowym lub po florencku w ilości ok. 200 g ryby i cenie 29,90 zł oraz „rybki dla dzieci” fileta z soli w ilości 150 g w zestawie z frytkami i surówką i cenie 19,90 zł. W dniu kontroli, występując w charakterze konsumentów, zakupiono m.in. dwie porcje smażonej ryby „soli” w łącznej ilości 545 g i wartości 49,10 zł . Po dokonaniu zakupu s prawdzającego rzetelność obsługi klientów, w toku kontroli ustalono, że w kontrolowanej restauracji nie było ryby „soli”, ani też opakowań po takiej rybie, natomiast stwierdzono trzy oryginalne zamknięte opakowania zbiorcze innej ryby, tj. „limandy żółtopł etwej” (łącznie 15 kg), zakupione j przez stronę na podstawie faktury VAT nr CZL/FV 079166/RYMG/16 z 29 sierpnia 2016 r. i faktury VAT nr 22913/16 z 22 sierpnia 2016 r. , a także dowody dostaw potwierdzające wcześniejsze zakup y tej ryby (łącznie 25 kg), tj. fakturę VAT nr WZV/7818 z 19 sierpnia 2016 r. i fakturę VAT nr 132316/49A01/2016 z 13 sierpnia 2016 r. Co istotne, z protokołu przesłuchania strony z 29 sierpnia 2016 r. wynika, że w ofercie sprzedaży tej restauracji nigdy nie było ryby „limandy żółtopłetw ej”, zaś w karcie menu zawsze była to „sola”. Z powyższego wynika , że w okresie 13 - 29 sierpnia 2016 r. strona zakupiła łącznie 40 kg ryby „limandy żółtopłetwej”, którą oferowała pod nazwą „sola”. 10 Zdaniem Prezesa UOKiK, wbrew temu, co stara się wykazać stro na w odwołaniu, jest mało prawdopodobne, aby strona nie miała świadomości co do gatunku oferowanej ryby. O ile bowiem można podzielić pogląd strony wyrażon y w odwołaniu, że „sola” i „limanda żółtopłetwa” są rybami podobnymi pod względem wyglądu , to różnica w ich cenie i jakości jest znacz ąca , gdyż „sola” jest gatunkiem ryb y znacznie droższ ym i lepsz ym jakościowo od „limandy żółtopłetwej” (według wiedzy powszechnie znanej). Nie mniej is totny jest fakt, że oferowana ryba była prawidłowo oznakowana co do nazwy gatunkowej na opakowaniach zbiorczych oraz w dowodach dostaw, poza jedną z ww. faktur VAT z 19 sierpnia 2016 r., gdzie produkt ten błędnie opisano jako „sola filet 5 kg” (według oświadczenia dostawcy z 1 września 2016 r.) . Nie ulega zatem wątpliwości, że s trona miała możliwość zweryfikowania informacji na temat gatunk u oferowa nej ryby , niemniej jednak, tego nie uczyniła i przez to wprowadziła do obrotu „limandę żółtopłetwą” pod nazwą „sola”. Dodać należy, że obowiązek zapewnienia prawidłowego oznakowania p rzedmiotow ej potraw y spoczywał tylko na stronie, zważywszy , że była ona jednocześnie jej wytwórcą. Abstrahując zatem od tego, że – jak już wyżej wskazano – kwestia winy strony nie ma znaczenia dla ustalenia jej odpowiedzialności za wprowadzenie do obrotu z afałszowanej potrawy , to jednak trudno dać wiarę twierdzeniom strony , iż do zafałszowania tej potrawy doszło wyłącznie na skutek jej niewiedzy, a nie świadomego działania. Tym samym, należy stwierdzić, że organ pierwszej instancji prawidłowo i zgodnie z pr awem uznał, iż odpowiedzialność za wprowadzenie do obrotu przedmiotowej potrawy ponosi strona, a więc wymierzenie jej kary z tego tytułu było zasadne. Ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, że ustalając wysokość kary pieniężnej , o której mowa w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, organ pierwszej instancji właściwie uwzględnił wszystkie kryteria określone w art. 40a ust. 5 tej ustawy, tj.: stopień szkodliwości czynu, zakres naruszenia, dotychczasową działalność podm iotu na rynku artykułów rolno - spożywczych oraz wielkość jego obrotów i przychodu, a także wartość kontrolowanych artykułów rolno - spożywczych. Dokonując analizy prawidłowości uwzględniania przez organ pierwszej instancji ww. przesłanek, Prezes UOKiK zważył i stwierdził, że: – stopień szkodliwości czynu polegającego na wprowadzeniu do obrotu zafałszowan ych dwóch ww. porcji smażonej ryby został zasadnie uznany przez organ pierwszej instancji za wysoki, gdyż stwierdzona nieprawidłowość, polegająca na podani u w oz nakowaniu (karcie menu) tej potrawy nieprawdziwych danych w zakresie nazwy gatunkowej ryby , wprowadza ła konsumentów w błąd co do charakteru i składu produktu oraz naruszała w sposób istotny ich interesy, unie możliw iając im dokonani a właściwego wyboru produ ktu , zgodnego z ich oczekiwaniami . Należy podkreślić , że do przygotowania przedmiotowej potrawy użyto inn ego , znacznie tańsz ego gatun k u ryby ( w edług wiedzy powszechnie znanej) niż zadeklarowano w jej oznakowaniu . Posłużenie się w karcie menu nazwą ryby o u stalonej renomie, jaką jest „sola”, miało na celu głównie podkreślenie lepszej jakości oferowanego produktu, a przez to wpływało na atrakcyjność oferty i stanowiło zachętę do 11 jego zakupu. Jednym z podstawowych praw konsumentów jest prawo do bezpieczeństwa ekonomicznego, którego częścią składową jest możliwość podejmowania świadomych decyzji dotyczących zakupu produktu, a w niniejszej sprawie wprowa dzenie do obrotu zafałszowanej potrawy uniemożliwiało konsumentom dokonywania wyboru związanego ze spożywaną pr zez nich żywnością, opartego na wiedzy i przekonaniu, gdyż dopiero rzetelna informacja o produkcie daje podstawy do świadomego wyboru produktu; – zakres naruszenia został prawidłowo uznany przez organ pierwszej instancji za wysoki, gdyż stwierdzona nieprawid łowość wskazywał a na istotne naruszenie wymagań jakości handlowej, przede wszystkim z punktu widzenia interesów i praw konsumentów, a także właściwości zakwestionowan e j potrawy . Należy zaznaczy ć , że oprócz jednej zakupionej i zakwestionowanej potrawy w ilo ści dwóch ww. porcji, w karcie menu znajdowały się także inne potrawy z udziałem ryby „soli”, a więc stosowanie podmiany asortymentowej przy ich wytwarzaniu , poprzez zastępowanie „soli” innym gatunkiem ryby, tj. „limandą żółopłetwą” , odnosiło się do wszyst kich tych potraw, tym bardziej , że w dniu kontroli w restauracji nie było ryby „ s oli” , tylko „limanda żółtopłetwa”, a ponadto z protokołu przesłuchania strony z 29 sierpnia 2016 r. wynika, że pod nazwą „sola” zawsze była oferowana „limand a żółtopłetw a ” . Do dać należy, że w dniu kontroli stwierdzono łącznie 15 kg tej ryby , zakupionej przez stronę w dn iach 22 i 29 sierpnia 2016 r., a także ustalono, iż w okresie 13 - 19 sierpnia 2016 r. zakupiono ją w łącznej ilości 25 kg, co może świadczyć o skali tego proceder u. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem strony zawartym w odwołaniu , że charakter zarzucan ych jej działań oraz rozmiar wyrządzonej szkody były znikom e i symboliczn e; – oceniając dotychczasową działalność tego podmiotu, organ pierwszej instancji zasadn ie wziął pod uwagę, że w okresie ostatnich 24 miesięcy strona naruszyła przepisy ustawy jakości handlowej po raz pierwszy ; – oceniając wielkość obrotów i przychodu tego podmiotu, organ pierwszej instancji nie pominął faktu , że strona nie przekazała żądanych informacji w tym zakresie. N iemniej jednak , w drodze własnego oszacowania prawidłowo uznał, że strona należy do grupy mikroprzedsiębiorców, w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej ; – oceniając wartość kontrolowanych potraw kulinarnych , o rgan pierwszej instancji słusznie wziął pod uwagę, że strona nie zapewniła rzetelnej informacji o produkcie co najmniej dla jednej ww. p otrawy, zakupionej w dniu kontroli przez inspektorów w ilości dwóch porcji o łącznej wartości 49,10 z ł . Zdaniem Prezesa UOKiK, opisane powyżej przesłanki, jakimi należało kierować się przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, określonej w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, były podstawą do wymierzenia stronie kary pieniężnej w minimalnej wysokości 1 000 zł, u stalonej przez organ pierwszej instancji. Trudno zatem przychylić się do poglądu strony wyrażon ego w odwołaniu, że powyższa kara jest dla niej rażąco wysoka, zbyt dotkliwa i uciążliwa. Odnosząc się z kolei d o argument u strony , że ilość i wartość zakwestion owanej potrawy jest niewspółmierna do wysokości nałożonej na nią kary , należy zaznaczyć, że dla konsumentów nie jest istotne, jaka była ilość czy wielkość zakwestionowanej potrawy, tylko 12 sam fakt wykrycia jej zafałszowania, które – jak należy przypuszczać na podstawie ustaleń kontroli – mogło dotyczyć również innych potraw z udziałem ryby „soli”, na co wskazują dodatkowo wyjaśnienia strony zawarte w odwołaniu, odnośnie podjętych w wyniku kontroli działań naprawczych, dotyczących wycofania z obrotu ryby „lim andy żółtopłewej” i zamiany tego produktu na faktyczną „solę”. Jak stanowi art. 17 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 178/2002, kary za naruszenie prawa żywnościowego powinny być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Zdaniem Prezesa UOKiK, wymierzona stron ie kara będzie właściwa do osiągnięcia zakładanego celu, jakim jest zapewnienie, aby w sprzedaży były dostępne wyłącznie produkty odpowiadające jakości handlowej (w tym bez cech zafałszowania), a także będzie najmniej uciążliwa z możliwych dostępnych środk ów. Ponadto, spełni ona swoją funkcję prewencyjną, skłaniając stronę do przestrzegania przepisów o jakości handlowej , przede wszystkim z uwagi na wykazane powyżej niedopełnienie należytej staranności w zakresie zapewnienia rzetelnej informacji o produkcie. Podsumowując powyższe, należy stwierdzić, że w przedstawionym stanie faktycznym, wymierzenie stronie kary pieniężnej, o której mowa w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, a także ustalenie jej wysokości, należy uznać za prawidłowe i zgodne z prawem. Tym samym, zawarty w odwołaniu wniosek strony o uchylenie zaskarżonej decyzji, w zakresie dotycząc ym wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 1 000 zł (pkt I tej decyzji) oraz umorzenie postępowania w niniejszej sprawie , należy uznać za niezasadny, zarówno w świetle ustaleń kontroli , jak i obowiązujących przepisów prawa dotyczących wymierzania kar na gruncie ustawy o jakości handlowej. Stosownie do art. 40a ust. 6 i 7 ustawy o jakości handlowej, karę pieniężną, o której mowa w sentencji decyzji, st anowiącą dochód budżetu państwa, należy wpłacić na rachunek bankowy Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Katowicach w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej stanie się ostateczna. Prezes UOKiK , stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, jest organem wyższego stopnia w stosunku do wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej. Wobec powyższego , w myśl art. 127 § 2 Kpa w związku z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, Prezes UOKiK jest organem wł aściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, organ odwoławczy posiada kompetencje do wydania decyzji, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję. Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UOKiK orzekł, jak w sentencji. Niniej sza decyzja jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. 13 Pouczenie Zgodnie z art. 52 § 1, art. 53 § 1, art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 201 6 r. poz. 718 z późn. zm. ), od niniejszej decyzji przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, którą wnosi się w terminie 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Do należności pieni ężnych nie uiszczonych w terminie stosuje się przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2017 r. poz. 201 z późn. zm. ). Z up. PREZESA Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ZASTĘPCA DYREKTORA Departamentu Insp ekcji Handlowej Dariusz Łomowski Otrzymują: 1. Jolanta Rykowska ul. Zawiszy Czarnego 2/5 40 - 872 Katowice 2. Mikołaj Rykowski ul. Zawiszy Czarnego 2/5 40 - 872 Katowice 3. Ś ląs ki Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w K atowi cach 4. a/a