DDK-5/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MAŁGORZATA KRASNODĘBSKA-TOMKIEL DDK-61-5/07/JK/JZ Warszawa, dn. 24 sierpnia 2009 r. DECYZJA Nr DDK 5/2009 Na podstawie art. 23d w związku z art. 23a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 ze zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdza , Ŝe działania Przemysława P. Kowalskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Akwizycji COMMERCIAL TRAVELLERS z siedzibą w Słupsku, polegające na przesyłaniu do oznaczonych odbiorców pocztą elektroniczną informacji handlowych dotyczących nowego portalu giełdy samochodowej adMoto nie narusza zbiorowych interesów konsumentów. Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „Prezesem Urzędu”, wszczął z urzędu wobec Przemysława P. Kowalskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Akwizycji COMMERCIAL TRAVELLERS z siedzibą w Słupsku (zwany dalej: „Agencja”, „Przedsiębiorca”) w dniu 24 lipca 2006 r. postępowanie wyjaśniające (znak akt: DDK-40-49/06/JK) w sprawie wstępnego ustalenia czy Przedsiębiorca przesyłając do oznaczonych konsumentów niezamówione przez nich informacje handlowe dotyczące portalu giełdy samochodowej adMoto.pl za pomocą poczty elektronicznej dopuścił się naruszenia przepisów uzasadniającego wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przedsiębiorca przedstawił swoje stanowisko w pismach z dnia 10 sierpnia 2006 r. oraz z dnia 30 sierpnia 2006 r., podnosząc Ŝe działanie polegające na przesłaniu przez niego wiadomości dotyczących nowego portalu giełdy samochodowej adMoto.pl za pomocą poczty elektronicznej nie stanowiło kampanii reklamowej, a jedynie przekazanie dotychczasowym klientom Agencji informacji o przeniesieniu portalu na nową domenę – z domeny www.gieldasamochodowa.com na domenę www.admoto.pl . Ponadto, w ocenie Przedsiębiorcy, rozsyłane do oznaczonych konsumentów informacje nie stanowiły informacji handlowej w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, poniewaŜ informacje te nie były nakierowane na osiągnięcie handlowych celów promocyjnych tj. pozyskania nowych klientów. W związku z tym, Przedsiębiorca wskazał, iŜ nie było równieŜ konieczności uzyskiwania od kaŜdego z konsumentów zgody na takowe wykorzystanie ich adresów poczty elektronicznej. W piśmie z dnia 30 sierpnia 2006 r. 2 Przedsiębiorca wskazał, iŜ źródłem pozyskania kaŜdego z adresów poczty elektronicznej było dobrowolne przekazanie ich przez konsumentów, którzy w przeszłości korzystali z usług Agencji. W ten sposób adresy konsumentów znalazły się w bazie adresowej Agencji. Podstawę zgody konsumentów na przetwarzanie danych zgodnie z oświadczeniem Przedsiębiorcy stanowił § 4 i § 5 Regulaminu zamieszczania ogłoszeń w portalu adMoto.pl (dawniej gieldasamochodowa.com) prowadzonym przez Agencję Akwizycji „Commercial Travellers” Przemysław P. Kowalski z siedzibą w Słupsku, ul. Braci Gierymskich 1 (dalej jako: „Regulamin adMoto.pl”). Do pisma z dnia 10 sierpnia 2006 r. został załączony wzór rozsyłanej konsumentom wiadomości. Ponadto Przedsiębiorca przekazał w odpowiedzi na wezwania Prezesa Urzędu z dnia 24 lipca 2006 r. oraz z dnia 22 sierpnia 2006 r. listę adresów poczty elektronicznej (obejmującą 65 000 pozycji), które to adresy zostały wykorzystane na potrzeby przeprowadzonej w czerwcu 2006 r. kampanii reklamowej. Mając na uwadze ustalenia dokonane w trakcie postępowania wyjaśniającego, Prezes Urzędu zamknął postępowanie wyjaśniające uznając, iŜ istnieją podstawy do wszczęcia postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów poprzez przesyłanie do oznaczonych konsumentów niezamówionych przez nich informacji handlowych dotyczących portalu giełdy samochodowej adMoto.pl za pomocą poczty elektronicznej. Postanowieniem z dnia 21 lutego 2007 r. Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie (DDK-61-5/07/JK) w sprawie stosowania przez Przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na przesyłaniu do oznaczonych konsumentów niezamówionych przez nich informacji handlowych dotyczących nowego portalu giełdy samochodowej adMoto.pl za pomocą poczty elektronicznej, co mogło stanowić czyn nieuczciwej konkurencji zdefiniowany w art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2002 r., Nr 144, poz. 1204 ze zm., dalej jako „uśude”), który jako godzący w zbiorowe interesy konsumentów mógł wypełniać przesłanki praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804 ze zm., dalej jako: „uokik”). Zarazem na podstawie art. 123 kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej jako „k.p.a.”) w związku z art. 80 uokik, w poczet dowodów w przedmiotowym postępowaniu włączono informacje uzyskane w toku postępowania wyjaśniającego (znak akt: DDK-40-49/06/JK). W piśmie z dnia 9 marca 2007 r. Przedsiębiorca podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w toku postępowania wyjaśniającego podkreślając, iŜ działanie Agencji polegało na jednorazowym rozpowszechnianiu wśród dotychczasowych klientów rzetelnej informacji o zmianie nazwy adresu internetowego portalu www.gieldasamochodowa.com na www.adMoto.pl. Przedmiotowe działanie było akcją informacyjną, a nie reklamową. Nie słuŜyło pozyskaniu nowych klientów, a jedynie poinformowaniu dotychczasowych o zmianie nazwy portalu internetowego. Nadto, informacje były rozsyłane do oznaczonych konsumentów, a nie ich nieograniczonego kręgu, co jest w ocenie Agencji, przesłanką konieczną, by moŜna było zakwalifikować określone działanie jako akcję reklamową. Konsumenci w celu skorzystania z usług portalu wydawnictwa „Giełda Samochodowa” dobrowolnie podawali swoje dane osobowe, w tym adres e-mail, wyraŜając tym samym 3 zgodę na ich przetwarzanie i wykorzystywanie przez Przedsiębiorcę w celu przedstawiania ofert oraz umieszczenia tychŜe adresów w jego bazie adresowej. W toku postępowania Prezes UOKiK postanowieniem z dnia 6 lipca 2007 r. dopuścił na wniosek Przedsiębiorcy dowód z załączonych przez niego do pisma z dnia 9 marca 2007 r. dokumentów. W toku postępowania, w dniu 16 lipca 2007 r., została równieŜ przeprowadzona rozprawa administracyjna. W jej trakcie, na skutek uwzględnienia przez Prezesa Urzędu wniosku dowodowego Przedsiębiorcy, został przesłuchany w charakterze świadka Paweł Trojanek. Świadek zeznał, iŜ w ramach umowy o dzieło zawartej z Agencją przeprowadził jednorazowy mailing informujący o zmianie adresu portalu na adMoto.pl. Wiadomość o zmianie adresu portalu została rozesłana do wszystkich osób, które wcześniej korzystały z usług portalu gieldasamochodowa.com, bez względu na to kiedy składali zamówienie w portalu, a takŜe bez weryfikacji, czy mieli oni na chwilę dokonywania mailingu status aktywnego usługobiorcy. Treść rozsyłanej informacji dostarczył świadkowi Przemysław Kowalski. Świadek zeznał takŜe, iŜ baza adresów poczty elektronicznej została przez niego stworzona i baza ta podlegała ciągłym zmianom, poniewaŜ klienci mieli moŜliwość składania zamówień w portalu przez całą dobę. W piśmie z dnia 6 kwietnia 2009 r. Przedsiębiorca wniósł o wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji stwierdzającej, Ŝe praktyka będąca przedmiotem postępowania nie naruszała zbiorowych interesów konsumentów – na podstawie art. 23d uokik. W piśmie z dnia 28 kwietnia 2009 r. Przedsiębiorca dodatkowo wskazał, iŜ w postępowaniu nie wykazano, aby przedsiębiorca zastosował praktykę, która godziłaby w zbiorowy interes, bądź indywidualne interesy konsumentów. Oprócz podtrzymania przedstawionej we wcześniejszym stadium postępowania argumentacji Przedsiębiorca zaznaczył takŜe, iŜ wysyłając do oznaczonych konsumentów informację o zmianie nazwy portalu, w istocie wypełnił ciąŜący na nim obowiązek określony w art. 5 ust. 2-5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Gdyby nie dopełnił powyŜszego obowiązku, naraziłaby się na odpowiedzialność wynikającą z art. 23 uśude. Przedsiębiorca argumentował dalej, iŜ jeśli ustawa nakłada na przedsiębiorcę określony obowiązek informacyjny, to jego wykonanie nie moŜe być równocześnie uznawane jako działanie wypełniające przesłanki praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów z art. 23a uokik. Zgodnie z zasadą wyraŜoną w art. 10 k.p.a. Agencja została poinformowana o moŜliwości wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów materiałów. Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r., Prezes Urzędu zawiadomił Przedsiębiorcę o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie. Jednocześnie został wyznaczony 10 – dniowy termin na zapoznanie się strony z aktami niniejszej sprawy. Przedsiębiorca skorzystał z przysługującego mu prawa. W dniu 14 maja 2009 r. z aktami sprawy zapoznał się pełnomocnik Przedsiębiorcy. Prezes Urzędu ustalił, co następuje. Przemysław P. Kowalski prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Agencja Akwizycji COMMERCIAL TRAVELLERS z siedzibą w Słupsku na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Słupska, numer 4 wpisu 3805. Rozpoczęcie działalności gospodarczej nastąpiło w dniu 1 czerwca 1990 r. Przedmiotem działalności gospodarczej Przedsiębiorcy jest m.in. wydawanie czasopism, wydawnictw periodycznych i gazet (k. 24, zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia 12 kwietnia 2006 r. nr 3805). W dacie wszczęcia postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowy interes konsumentów w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej Przedsiębiorca prowadził takŜe internetowy portal ogłoszeniowy pod adresem www.admoto.pl , na którym zamieszczane były m.in. oferty kupna/sprzedaŜy samochodów. Portal został uruchomiony w dniu 2 czerwca 2006 r. i zastąpił dotychczasowy portal prowadzony pod nazwą www.gieldasamochodowa.com. W związku ze zmianą nazwy portalu, Przedsiębiorca w dniu 5 czerwca 2006 r. przesłał do klientów, którzy wcześniej zamieścili bądź zamieszczali ogłoszenia na portalu www.gieldasamochodowa.com, informację o nowym adresie portalu tj. www.admoto.pl. Przedmiotowy mailing został przeprowadzony jednokrotnie w dniu 5 czerwca 2006 r. (k. 21, pismo Przedsiębiorcy z dnia 10 sierpnia 2006 r.). Na jego potrzeby wykorzystano adresy poczty elektronicznej znajdujące się w bazie klientów portalu (k. 198- 199, zeznania świadka P. Trojanka, k. 98, pismo Przedsiębiorcy z dnia 9 marca 2007 r.). Przedsiębiorca przekazał na płycie CD listę adresów poczty elektronicznej klientów, do których wysłano informację o zmianie nazwy portalu. Lista obejmuje 65 000 adresów e-mail. (k. 57, pismo z dnia 30 sierpnia 2006 r. Przedsiębiorcy wraz z załączoną płytą CD). Treść rozsyłanego do klientów e-maila została przekazana Prezesowi Urzędu przez Agencję (k. 25, załącznik do pisma Przedsiębiorcy z dnia 10 sierpnia 2006 r.). Wiadomość była wysłana z adresu PromocjaNaStart@adMoto.pl . Temat wiadomości został określony jako: www.adMoto.pl – ogłoszenia w gazecie i Internecie. W treści e-maila zawarta była następująca treść: Inne portale są prawie takie jak adMoto.pl, ale to prawie – jak wiesz – robi wielką róŜnicę… W adMoto.pl szybko sprzedasz samochód i na pewno znajdziesz taki, jakiego szukasz. Dajemy Ci Tysiące ogłoszeń, w tym wszystkie ukazujące się w Giełdzie Samochodowej i Auto Market Truck, fachowe motoryzacyjne artykuły w czytelnej oprawie i rewolucyjną wyszukiwarkę ofert. AdMoto.pl to zupełnie nowe moŜliwości. Do kaŜdego ogłoszenia, które tu zamieścisz moŜesz dołączyć krótki film. Spróbuj znaleźć taką opcję na innym portalu. Szukając pojazdu podaj swój kod pocztowy – szybko znajdziesz oferty z okolicy. Wybierz adMoto.pl i skorzystaj z Promocji na Start. Obok powyŜszego tekstu umieszczone zostało równieŜ zdjęcie dwóch modelek w koszulkach z logo i nazwą portalu adMoto.pl. Prezes Urzędu zwaŜył, co następuje. Ocena działań Przedsiębiorcy w aspekcie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Art. 23a ust. 1 uokik stanowi, iŜ przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy . Zbiorowe interesy konsumentów podlegają zatem ochronie przed wymierzonymi w nie naruszeniami, polegającymi na sprzecznych z prawem działaniach przedsiębiorców. 5 Konsumentem w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 22 1 k.c. w zw. z art. 4 pkt 11 uokik). W związku z powyŜszym, dla uznania działania przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów naleŜy wykazać, iŜ spełnione zostały kumulatywnie trzy następujące przesłanki: A) kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy; B) działanie to jest bezprawne; C) działanie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad A) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legalną definicję przedsiębiorcy. Zgodnie z jej art. 4 pkt 1 uokik, pod pojęciem tym naleŜy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej [Dz. U. z 1999 r., Nr 101, poz. 1178 ze zm.; od 21 sierpnia 2004 r. zgodnie z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1808 ze zm.) ilekroć w obowiązujących przepisach jest mowa o przepisach ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej, naleŜy przez to rozumieć właściwe przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807 ze zm.)] oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a takŜe jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze uŜyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu. 1 Natomiast w myśl art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Natomiast działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóŜ, a takŜe działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ww. ustawy). Przemysław P. Kowalski, prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą pod firmą Agencja Akwizycji COMMERCIAL TRAVELLERS, wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Słupska pod numerem 3805. Przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej jest m.in. wydawanie czasopism, wydawnictw periodycznych i wydawanie gazet. W dacie wszczęcia postępowania Przemysław Kowalski prowadził równieŜ portal internetowy pod nazwą www.admoto.pl . Nie ulega zatem wątpliwości, iŜ posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyŜej art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym Agencja przy wykonywaniu 1 trzeci człon definicji przedsiębiorcy zawartej w art. 4 pkt 1 uokik [lit. c)] znajduje zastosowanie wyłącznie w postępowaniach w sprawach koncentracji; 6 działalności gospodarczej podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ad B) Bezprawność ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Bezprawność jest kategorią obiektywną. RozwaŜenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy teŜ niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. O bezprawności działania decyduje w świetle orzecznictwa Sądu NajwyŜszego całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego. 2 Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy) i stopień tej winy (umyślność bądź nieumyślność), a takŜe świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Działanie Przedsiębiorcy jako czyn nieuczciwej konkurencji zdefiniowany w art. 10 ust. 1 uśude Zgodnie z art. 10 ust. 1 uśude, zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Warunkiem uznania działania Przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 10 ust. 1 uśude jest zatem wykazanie, iŜ działanie to spełniało następujące przesłanki: 1) rozsyłany komunikat stanowił informację handlową w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 2 uśude, 2) informacja handlowa nie była kierowana do odbiorców, którzy ją uprzednio zamówili, 3) odbiorcy ci byli oznaczeni, 4) przekaz informacji handlowej nastąpił za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Kumulatywne spełnienie wyŜej wskazanych przesłanek pozwala zakwalifikować działanie Przedsiębiorcy jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm, dalej jako: „uznk”). Ad 1) Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną zawiera legalną definicję pojęcia informacja handlowa . Zgodnie z art. 2 pkt 2 uśude, informacja handlowa to kaŜda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzaleŜnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umoŜliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłuŜącej osiągnięciu efektu handlowego poŜądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, 7 w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi . W związku z powyŜszym kluczowym dla zakwalifikowania określonej informacji za informację handlową jest wykazanie, iŜ słuŜy ona promocji towarów, usług czy teŜ wizerunku przedsiębiorcy, a ponadto słuŜy ona osiągnięciu efektu handlowego poŜądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie. Rzeczownik promocja oznacza 3 działania zmierzające do zwiększenia popularności jakiegoś produktu lub przedsięwzięcia . Wiadomość Przedsiębiorcy była rozsyłana do klientów portalu www.gieldasamochodowa.com z adresu pocztowego PromocjaNaStart@adMoto.pl . W temacie wiadomości umieszczono sformułowanie www.adMoto.pl – ogłoszenia w gazecie i w Internecie . Sama treść e-maila wskazywała, iŜ adMoto.pl jest następcą portalu www.gieldasamochodowa.com, na którym szybko sprzedasz samochód i na pewno znajdziesz taki, jakiego szukasz . Ponadto podkreślono takie cechy portalu jak dostępność ogłoszeń i artykułów motoryzacyjnych zamieszczanych w czasopismach Giełda Samochodowa i Auto Market Truck. Na portalu umoŜliwiono równieŜ korzystanie z wyszukiwarki ofert. Zachęcano do skorzystania z usług portalu m.in. stwierdzeniami: Wybierz adMoto.pl i skorzystaj z Promocji na Start, czy teŜ Ad.Moto.pl to zupełnie nowe moŜliwości. Do kaŜdego ogłoszenia, które tu zamieścisz moŜesz dołączyć krótki filmik. Spróbuj znaleźć taką opcję na innym portalu. Tekstowi towarzyszył wizerunek modelki z graficznym znakiem handlowym portalu. W świetle powyŜszego bezsprzecznym jest uznanie, iŜ przedmiotowa wiadomość słuŜyła celom promocyjnym i popularyzacyjnym wśród jej adresatów, zachęcała do skorzystania z usług portalu adMoto.pl. Celem Przedsiębiorcy było osiągnięcie efektu handlowego w postaci pozyskania jak największej liczby uŜytkowników (w przypadku, gdy adresatami wiadomości byli klienci nieaktywni, nie korzystający z usług Agencji w chwili wysyłki), bądź utrzymaniu dotychczasowych uŜytkowników portalu gieldasamochodowa.com, a tym samym zwiększenie korzyści Agencji z tytułu dokonywanych przez internautów odsłon portalu oraz zamieszczanych na nim ogłoszeń. RównieŜ doktryna opowiada się za szerokim rozumieniem informacji handlowej: Pojęcia informacji handlowej nie moŜna redukować do odpowiednika oferty w rozumieniu przepisów k.c., a co za tym idzie zastrzeŜenie, Ŝe wiadomość nie jest ofertą, nie chroni nadawcy przed stosowaniem rygorów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. TakŜe przesyłanie jakiejkolwiek innej informacji (np. na temat imprez sportowych sponsorowanych przez bank, mecenatu kulturalnego, uzyskanych nagród) moŜe stanowić informację handlową, o ile będzie słuŜyć promowaniu wizerunku banku (...) 4 ; czynem nieuczciwej konkurencji będzie nie tylko ta postać niezamówionej informacji handlowej, która stanowi reklamę, lecz kaŜdy jej przejaw . 5 W związku z powyŜszym wiadomość przesyłaną przez Agencję do klientów dotyczącą zmiany nazwy portalu naleŜy zakwalifikować jako informację handlową, o której mowa w art. 10 ust. 2 uśude. 2 wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r., I PKN 267/2001, cyt. za Lex; 3 na podstawie bazy haseł słowników Wydawnictwa Naukowego PWN: Uniwersalnego słownika języka polskiego i Wielkiego słownika wyrazów obcych , dostępnej na stronie http://sjp.pwn.pl; 4 R. Nogacki, Prawne aspekty internetowej reklamy banku, cz. I, Poczta elektroniczna , Prawo Bankowe, 2005/10/68, cyt. za Lex; 5 G. Rączka, Prawne aspekty odpowiedzialności accidental spammers , Przegląd Prawa Handlowego, nr 9 z 2006 r., s. 47; 8 Ad 2) Zgodnie z art. 10 ust. 2 uśude, informację handlową uwaŜa się za zamówioną, jeŜeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny . Ustawodawca w zacytowanym przepisie odwołuje się do zgody odbiorcy. W związku z powyŜszym zastosowanie znajduje art. 4 ust. 1 uśude, zgodnie z którym, jeŜeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, to zgoda ta: 1) nie moŜe być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści, 2) moŜe być odwołana w kaŜdym czasie. Jak podnosi się w doktrynie, przedmiotowa zgoda musi być wyraŜona na dokonanie konkretnej czynności przez usługodawcę. Nie moŜe on ze zgody na przesłanie usługobiorcy określonej informacji handlowej wyprowadzać dalej jego zgody na np. przetwarzanie danych osobowych, które nie są niezbędne do świadczenia danej usługi. WyraŜenie tej zgody musi nastąpić w sposób jasny i wyraźny. O to, aby warunki te zostały spełnione, musi zadbać sam usługodawca, gdyŜ to na nim ciąŜy cięŜar dowodu uzyskania takiej zgody . 6 Ponadto, zgoda (o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną) musi kategorycznie obejmować chęć otrzymywania informacji handlowej. 7 W toku postępowania Przedsiębiorca wskazał jako źródło zgody odbiorców na otrzymanie informacji handlowej postanowienie § 4 Regulaminu adMoto.pl: 1. Podanie danych osobowych zgodnie z Ustawą o ochronie danych osobowych z dn. 29.08.1997, Dz. U. Nr 133, poz. 883, jest jednoznaczne z wyraŜeniem zgody na przetwarzanie i wykorzystywanie danych osobowych w celu przedstawiania ofert oraz na ich umieszczanie w naszej bazie. 2. UŜytkownik ma prawo wglądu, korekty, usunięcia oraz kontroli swoich danych osobowych zgodnie z Ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną z dn. 18.07.2002, Dz. U. 144, poz. 1204. UŜytkownik wyraŜa zgodę na otrzymywanie ofert i wszelkiego rodzaju informacji wysyłanych przez www.adMoto.pl na jego adres elektroniczny lub numer telefonu; oraz § 5 Regulaminu adMoto.pl: 1. Klienci, którzy zamieszczając ogłoszenie, podali w treści numer telefonu komórkowego otrzymają SMS-em informację na temat zamówionego ogłoszenia (ilość zamówionych emisji, cenę i numer identyfikacyjny ogłoszenia). 2. Na podany w formularzu ogłoszeniowym adres e-mail prześlemy informację o złoŜonym zamówieniu. 3. Portal www.adMoto.pl nie odpowiada za brak dostępu do danych spowodowany siłą wyŜszą, awarią łącz internetowych bądź serwera. W ocenie Prezesa Urzędu przywołane postanowienia Regulaminu adMoto.pl, które w toŜsamym brzmieniu znajdowały się w Regulaminie zamieszczania ogłoszeń w portalu www.gieldasamochodowa.com prowadzonym przez Agencję Akwizycji „Commercial Travellers” Przemysław P. Kowalski, stanowią wystarczającą podstawę do uznania, iŜ Przedsiębiorca dysponował zgodą odbiorców na otrzymanie przez nich informacji handlowej dotyczącej zmiany nazwy portalu prowadzonego przez Agencję. Postanowienie § 4 ust. 2 Regulaminu adMoto.pl zawiera wyraźną i niedorozumianą zgodę uŜytkownika odnośnie otrzymywania przez niego ofert i wszelkiego rodzaju informacji handlowych - przedmiotowa kwestia udzielania zgody była w toŜsamy sposób uregulowana w przywołanym powyŜej Regulaminie zamieszczania ogłoszeń w portalu www.gieldasamochodowa.com prowadzonym 6 A. Frań, Komentarz do art. 4 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną , Lex/el; 7 A. Michalska, Spam - przykład naruszania dóbr osobistych czy czyn nieuczciwej konkurencji? , Radca Prawny 2003/5/57; 9 przez Agencję Akwizycji „Commercial Travellers” Przemysław P. Kowalski. UŜytkownik zgodnie z postanowieniami Regulaminu adMoto.pl miał zapewnioną moŜliwość wglądu, korekty czy teŜ usunięcia swoich danych osobowych, w tym równieŜ adresu e-mail. W związku z powyŜszym, wobec niemoŜności wykazania przesłanki przesłania informacji handlowej do oznaczonych przedsiębiorców, którzy jej uprzednio nie zamówili (pkt B.2. decyzji), bezprzedmiotowym jest rozwaŜanie przesłanek określonych w punkcie B.3., B.4. oraz C. Dopiero kumulatywne spełnienie przesłanek z art. 10 ust. 1 uśude oraz wykazanie naruszenia zbiorowego interesu konsumentów pozwalałoby zakwalifikować działanie Przedsiębiorcy, polegające na rozesłaniu informacji handlowej będącej przedmiotem niniejszego decyzji do oznaczonej grupy odbiorców, jako praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Na podstawie art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.) do postępowań wszczętych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezakończonych do dnia wejścia w Ŝycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje się przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Postępowanie w sprawie DDK-61-5/07/JK zostało wszczęte w dniu 21 lutego 2007 r., tj. pod rządami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem naleŜało stosować do niego przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powyŜszego, Prezes Urzędu orzekł jak w sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 78 ust. 1 uokik w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowaŜnienia Prezesa UOKiK Dyrektor Departamentu Polityki Konsumenckiej Monika Stec Otrzymuje: 1. r. pr. dr Marek Jarzyński pełnomocnik Przemysława P. Kowalskiego Agencja Akwizycji „Commercial Travellers” Kancelaria Prawna dr Marek Jarzyński & Kornel Novak Stary Rynek 81 61-772 Poznań 2. Przemysław P. Kowalski Agencja Akwizycji „Commercial Travellers” ul. Braci Gierymskich 1 76-200 Słupsk 3. a/a