DDK-30/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW CEZARY BANASI Ń SKI DDK-61-33/05/HP/KP Warszawa, dn. 30 listopada 2005 r. DECYZJA Nr DDK-30/2005 I. Na podstawie art. 23f ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804; Dz. U. z 2003 r. Nr 60, poz. 535; Dz. U. z 2003 r. Nr 170, poz.1652, Dz. U. z 2004 r. Nr 93, poz. 891; Dz. U. z 2004 r. Nr 96, poz. 959), po przeprowadzeniu post ę powania wszcz ę tego z urz ę du w sprawie ustalenia czy post ę powanie Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 81 polegaj ą ce na pobieraniu od klientów op ł aty w wysoko ś ci 5 z ł brutto z tytu ł u monitorowania stanu rozlicze ń stanowi praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 23 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Polkomtel S.A. obowi ą zek zaniechania pobierania op ł aty w wysoko ś ci 5 z ł brutto z tytu ł u monitorowania stanu rozlicze ń poprzez zaprzestanie ś wiadczenia monitorowania stanu rozlicze ń . II. Na podstawie art. 23 f ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804; Dz. U. z 2003 r. Nr 60, poz. 535; Dz. U. z 2003 r. Nr 170, poz.1652, Dz. U. z 2004 r. Nr 93, poz. 891; Dz. U. z 2004 r. Nr 96, poz. 959) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustala nast ę puj ą cy termin wykonania zobowi ą za ń przez Polkomtel S.A. odno ś nie do zaniechania pobierania op ł aty w wysoko ś ci 5 z ł brutto z tytu ł u monitorowania stanu rozlicze ń poprzez zaprzestanie ś wiadczenia monitorowania stanu rozlicze ń z dniem 1 stycznia 2006 r. : 1. Zmiana cenników, a nast ę pnie przygotowanie i wys ł anie informacji do klientów o planowanej zmianie cenników – termin realizacji: 15/12/2005 r. 2. Wyprodukowanie/wydrukowanie, dystrybucja zmienionych cenników (do salonów/punktów sprzeda ż y), zamieszczenie nowych cenników na stronie www.plusgsm.pl oraz poinformowanie w prasie o zmianie cenników – termin realizacji: 31/12/2005 r. 3. Wdro ż enie zmiany w systemach informatycznych oraz przetestowanie funkcjonalno ś ci przez system IT – termin realizacji: 31/12/2005 r. 4. Zaprzestanie ś wiadczenia monitorowania stanu rozlicze ń – termin realizacji: 1/01/2006 r. III. Na podstawie art. 23 f ust. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804; Dz. U. z 2003 r. Nr 60, poz. 535; Dz. U. z 2003 r. Nr 170, poz.1652, Dz. U. z 2004 r. Nr 93, poz. 891; Dz. U. z 2004 r. Nr 96, poz. 959) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Polkomtel S.A. obowi ą zek sk ł adania w wyznaczonym terminach informacji o stopniu realizacji ww. zobowi ą za ń wedle nast ę puj ą cego harmonogramu: 1. Przedstawienie Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienionych cenników oraz wzorów informacji kierowanej od klientów o planowanej zmianie cenników oraz potwierdzenie wysy ł ania ww. informacji do klientów – termin realizacji: 1/01/2006 r. 2. Przedstawienie Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów informacji potwierdzaj ą cych produkcj ę i dystrybucj ę zmienionych cenników do salonów/punktów sprzeda ż y, zamieszczenie informacji na stronie internetowej www.plusgsm.pl oraz zamieszczenie informacji w prasie o nowych cennikach – termin realizacji 31/01/2006 r. 3. Przedstawienie Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów informacji o zmianach przeprowadzonych w systemach informatycznych oraz wynikach testów funkcjonalno ś ci przez system IT – termin realizacji 31/01/2006 r. 4. Przedstawienie Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kompleksowej informacji o zrealizowaniu przedmiotowej decyzji – 15/02/2006 r. UZASADNIENIE W dniu 30 czerwca 2005 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej Prezesem Urz ę du, wszcz ął z urz ę du post ę powanie w sprawie ustalenia czy post ę powanie Polkomtel S.A., z siedzib ą w Warszawie, zwanej dalej tak ż e Spó ł k ą , polegaj ą ce na pobieraniu od klientów op ł aty w wysoko ś ci 5 z ł brutto z tytu ł u monitorowania stanu rozlicze ń stanowi praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 23 a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804; Dz. U. z 2003 r. Nr 60, poz. 535; Dz. U. z 2003 r. Nr 170, poz.1652, Dz. U. z 2004 r. Nr 93, poz. 891; Dz. U. z 2004 r. Nr 96, poz. 959), zwanej dalej ustaw ą . Prezes Urz ę du prowadzi ł w sprawie czynno ś ci wyja ś niaj ą ce. Uzyskane w trakcie dzia ł a ń wyja ś niaj ą cych informacje da ł y podstaw ę do wszcz ę cia post ę powania administracyjnego w sprawie, celem ustalenia, czy post ę powanie Spó ł ki mo ż e stanowi ć dzia ł anie bezprawne, naruszaj ą ce zbiorowe interesy konsumentów. Zarzucana bezprawno ść przejawia si ę w obci ąż aniu klientów op ł atami z tytu ł u uregulowanej w Cenniku ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych , zwanego dalej Cennikiem , stosowanym przez Polkomtel S.A. „us ł ugi” monitorowania stanu rozlicze ń . Zgodnie z tre ś ci ą wyja ś nienia nr 35 do Cennika , monitorowanie stanu rozlicze ń stanowi „ us ł ug ę polegaj ą c ą na analizowaniu konta Abonenta pod wzgl ę dem zap ł aty za wy ś wiadczone Abonentowi us ł ugi telekomunikacyjne i nast ę pnie wys ł aniu informacji do Abonenta, który zalega z zap ł at ą którejkolwiek p ł atno ś ci za us ł ugi telekomunikacyjne. Us ł uga aktywowana jest tylko w przypadku, gdy Abonent nie uregulowa ł swoich zobowi ą za ń za us ł ugi telekomunikacyjne wobec Polkomtel S.A ”. Prezes Urz ę du powzi ął w ą tpliwo ś ci, co do zasadno ś ci traktowania monitorowania stanu rozlicze ń jako us ł ugi ś wiadczonej abonentowi. W trakcie post ę powania, pismem z dnia 16 sierpnia 2005 r. (karty nr 65-69), Spó ł ka odnios ł a si ę do postawionych zarzutów w nast ę puj ą cy sposób. Monitorowanie stanu rozlicze ń stanowi w ocenie Spó ł ki jedn ą z us ł ug ś wiadczonych na podstawie umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych . Rodzaje us ł ug okre ś lane s ą w 2 Cenniku , który, wraz z Regulaminem , stanowi integraln ą cz ęść umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych. W zwi ą zku z powy ż szym, us ł ug ę monitorowania stanu rozlicze ń nale ż y zakwalifikowa ć jako ś wiadczenie o charakterze cywilnoprawnym polegaj ą ce na przeprowadzeniu wnikliwej analizy konta abonenta oraz przedstawieniu zebranych w toku analizy informacji klientowi. W ten sposób abonent otrzymuje pe ł n ą i rzeteln ą informacj ę w kwestii stanu wymagalnych i zaleg ł ych zobowi ą za ń z tytu ł u zrealizowanych przez Spó ł k ę us ł ug telekomunikacyjnych. Potwierdza to, w opinii Spó ł ki, ekwiwalentno ść przedmiotowej us ł ugi i pozwala klientowi unikn ąć sytuacji rozwi ą zania ze skutkiem natychmiastowym umowy zgodnie z § 16 ust. 6 Regulaminu . Ponadto, Spó ł ka podnios ł a, ż e ustawa – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2004 r. Nr 171, poz. 1800; Dz. U. 2004 r. Nr 273, poz. 2703) dopuszcza mo ż liwo ść stosowania monitorowania stanu rozlicze ń jako ś wiadczenia dodatkowego na podstawie art. 31 ust. 3 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 ww. ustawy. Dodatkowo wskazano, ż e czynno ść monitorowania stanu rozlicze ń zosta ł a zaliczona, wed ł ug interpretacji G ł ównego Urz ę du Statystycznego, do grupy us ł ug telekomunikacyjnych dla celów statystyki publicznej. Spó ł ka wyja ś nia ł a, ż e z praktycznego punktu widzenia us ł uga monitorowania stanu rozlicze ń realizowana jest przy wykorzystaniu systemu komputerowego i wymaga odpowiedniej konfiguracji oprogramowania, jego aktualizacji oraz sta ł ej kontroli ze strony pracowników odpowiedzialnych za windykacj ę nale ż no ś ci. W odniesieniu do postanowienia § 13 ust. 3 Regulaminu , Spó ł ka poinformowa ł a, ż e wynikaj ą ce z tre ś ci przedmiotowego postanowienia dzia ł ania polegaj ą ce na naliczaniu odsetek ustawowych nie wp ł ywaj ą na zawieszenie ś wiadczenia us ł ugi monitorowania stanu konta. Ś wiadczenie omawianej us ł ugi pozwala na niezw ł oczne uregulowanie nale ż no ś ci i unikni ę cie podj ę cia dalszych kroków windykacyjnych przez Spó ł k ę . Wskazuj ą c kr ą g abonentów obj ę tych us ł ug ą monitorowania stanu rozlicze ń Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e dzia ł ania prowadzone s ą tylko wobec abonentów, którzy nie uregulowali nale ż no ś ci w terminie. Us ł uga uruchamiana jest nie wcze ś niej ni ż w 9 dniu po wymaganym terminie p ł atno ś ci na podstawie posiadanej przez Spó ł k ę realnej wiedzy o niezrealizowaniu p ł atno ś ci. W wyniku podj ę tych dzia ł a ń maj ą cych na celu monitorowanie i analiz ę zaleg ł ych nale ż no ś ci, nast ę puje przekazanie klientowi informacji o stanie rozlicze ń , za które pobierana jest wówczas op ł ata w wysoko ś ci 5 z ł brutto. Jednocze ś nie Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e w przypadku nieprawid ł owego wykonania us ł ugi monitorowania stanu rozlicze ń (op ł ata zosta ł a naliczona niezasadnie) istnieje mo ż liwo ść jej anulowania w drodze post ę powania reklamacyjnego. Odnosz ą c si ę do przes ł anek warunkuj ą cych wszcz ę cie post ę powania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Spó ł ka podnios ł a ponadto, ż e w zaistnia ł ej sprawie nie zachodz ą okoliczno ś ci wskazane w art. 23 a ustawy. W ocenie Spó ł ki dzia ł ania zwi ą zane ze ś wiadczeniem us ł ugi monitorowania stanu rozlicze ń nie znamionuje bezprawno ść i przedmiotowa us ł uga zosta ł a wprowadzona w oparciu o jasne redakcyjnie i czytelne podstawy prawne oraz przedstawiona abonentom do wiadomo ś ci. Nie zachodz ą równie ż przes ł anki wskazane w art. 23 a ust. 2 ustawy, jak równie ż wynikaj ą ce z zakresu przedmiotowego ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Spó ł ka stoi na stanowisku, ż e przedmiotow ą us ł ug ę charakteryzuje ekwiwalentno ść oraz wzajemne korelowanie uprawnie ń oraz obowi ą zków stron, gdy ż abonent otrzymuje pe ł n ą i rzeteln ą informacj ę o stanie wymagalnych i zaleg ł ych nale ż no ś ci za zrealizowane przez Spó ł k ę us ł ugi telekomunikacyjne. Nast ę pnie, pismem z dnia 12 wrze ś nia 2005 r. (karta nr 70), Spó ł ka poinformowa ł a, ż e w zwi ą zku ze zmianami organizacyjno-operacyjnymi oraz planowanymi modyfikacjami w systemach komputerowych, Zarz ą d Spó ł ki podj ął decyzj ę o zaniechaniu pobierania op ł aty w wysoko ś ci 5 z ł brutto tytu ł em monitorowania stanu rozlicze ń poprzez zaprzestanie ś wiadczenia us ł ugi monitorowania rozlicze ń do ko ń ca 2005 r. Spó ł ka przekaza ł a kopi ę 3 wyci ą gu z posiedzenia Zarz ą du Spó ł ki nr 35/2005 z dnia 12 pa ź dziernika 2005 r. (karty nr 78- 79) podczas, którego zaakceptowano zaprzestanie ś wiadczenia us ł ugi monitorowania stanu rozlicze ń oraz harmonogram i terminarz prac przewidzianych przez Spó ł k ę w celu wyeliminowania ś wiadczenia przedmiotowej us ł ugi (karty nr 80-81). Zgodnie z zasad ą , wyra ż on ą w art. 10 Kodeksu post ę powania administracyjnego, strona przed wydaniem decyzji mia ł a mo ż liwo ść zapoznania oraz wypowiedzenia si ę co do zebranych dowodów i materia ł ów, co uczyni ł a w dniu 21 listopada 2005 r. (karta nr 99), nie zg ł aszaj ą c zastrze ż e ń do zebranych dowodów i materia ł ów. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego, w tym wyja ś nie ń udzielonych przez Spó ł k ę Prezes Urz ę du ustali ł , ż e Polkomtel S.A. prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej. Abonenci zawieraj ą ze Spó ł k ą umow ę o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, której integraln ą cz ęść stanowi Regulamin oraz Cennik , wzorce umowne, na których tre ść abonent nie ma wp ł ywu. Na podstawie zawartej umowy Spó ł ka zobowi ą zuje si ę ś wiadczy ć us ł ugi polegaj ą ce na realizacji po łą cze ń z telefonu komórkowego, a abonent zobowi ą zany jest do zap ł aty za korzystanie z telefonu. Spó ł ka w ustalonym okresie rozliczeniowym wystawia i przesy ł a abonentom rachunki telefoniczne wraz ze wskazaniem terminu zap ł aty. W przypadku zw ł oki w uregulowaniu nale ż no ś ci abonent zostaje automatycznie obci ąż ony op ł at ą w wysoko ś ci 5 z ł brutto tytu ł em „us ł ugi” monitorowania stanu rozlicze ń , o której mowa w Cenniku w punkcie pt. Inne us ł ugi (karta nr 95). Zgodnie z wyja ś nieniami zawartymi w Cenniku omawiana „us ł uga” polega na analizowaniu konta abonenta pod wzgl ę dem zap ł aty za wy ś wiadczone us ł ugi telekomunikacyjne i nast ę pnie wys ł aniu informacji do abonenta, który zalega z zap ł at ą którejkolwiek p ł atno ś ci za us ł ugi telekomunikacyjne. Us ł uga aktywowana jest tylko w przypadku, gdy abonent nie uregulowa ł swoich zobowi ą za ń za us ł ugi telekomunikacyjne wobec Spó ł ki. Informacja o kwocie nieuregulowanych zobowi ą za ń jest podawana na rachunku telefonicznym. Prezes Urz ę du ustali ł , ż e abonent zawieraj ą c indywidualn ą umow ę ze Spó ł k ą mo ż e okre ś li ć dodatkowe us ł ugi, których ś wiadczeniem jest zainteresowany i tym samym zobowi ą zuje si ę do ponoszenia kosztów z tym zwi ą zanych. Wykaz rodzajów us ł ug oraz ich kosztów zawiera Cennik . Zamówienie dodatkowej us ł ugi jest uwzgl ę dniane w tre ś ci indywidualnie zawieranej umowy. Jednocze ś nie, zgodnie z § 18 ust. 3 Regulaminu zmiany wybranych us ł ug ś wiadczonych na podstawie umowy nast ę puj ą po telefonicznym b ą d ź pisemnym zg ł oszeniu wniosku przez abonenta do dzia ł u Obs ł ugi Klienta lub te ż w innej formie okre ś lonej przez Spó ł k ę . Prezes Urz ę du ponadto ustali ł , ż e abonenci, którzy nie wybrali „us ł ugi” monitorowania stanu rozlicze ń na podstawie umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych s ą obci ąż ani kosztami jej dokonania, w przypadku zw ł oki w zap ł acie nale ż no ś ci. Dzia ł anie Spó ł ki w tym zakresie sta ł y si ę przedmiotem skarg konsumentów otrzymywanych przez Urz ą d oraz inne instytucje powo ł ane do ochrony praw konsumentów oraz by ł y przedmiotem analizy instytucji zajmuj ą cych si ę problematyk ą prawa telekomunikacyjnego. Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje. 4 Art. 23a ust. 1 zd. 1 ustawy stanowi, ż e „ przez praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów rozumie si ę godz ą ce w nie bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy ”. Zbiorowe interesy konsumentów podlegaj ą zatem ochronie przed dzia ł aniami przedsi ę biorców, które s ą sprzeczne z prawem, tj. przepisami okre ś lonych aktów prawnych oraz zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrymi obyczajami. Do stwierdzenia praktyki na podstawie art. 23a ustawy konieczne jest wykazanie, ż e spe ł nione zosta ł y łą cznie nast ę puj ą ce przes ł anki: I. bezprawno ść dzia ł a ń przedsi ę biorcy, II. naruszenie tymi dzia ł aniami zbiorowego interesu konsumentów. Ad I Zgodnie z art. 23a ust. 1 ustawy, przez praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów rozumie si ę godz ą ce w nie bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy. Bezprawno ść jest cech ą dzia ł ania, która polega na jego sprzeczno ś ci z normami prawa lub zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego, bez wzgl ę du na win ę , a nawet ś wiadomo ść sprawcy. Ustalenie bezprawno ś ci dzia ł ania wymaga wi ę c wykazania, ż e okre ś lone zachowanie koliduje z przepisami prawa. Art. 23 ust. 1 ustawy stanowi samodzieln ą przes ł ank ę wszcz ę cia post ę powania w sprawie stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów i nie wymaga jednoczesnego wyst ę powania przes ł anek wskazanych w art. 23a ust. 2 ustawy. U ż ycie zwrotu w szczególno ś ci potwierdza, ż e art. 23 a ust. 2 ustawy ma jedynie charakter przyk ł adowego wyliczenia i nie stanowi katalogu zamkni ę tego praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Ka ż de inne naruszenie przepisów prawa, które stanowi jednocze ś nie naruszenie zbiorowego interesu konsumentów, jest przes ł ank ą wystarczaj ą c ą do wszcz ę cia post ę powania w sprawie stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów oraz wydania w tym zakresie decyzji stwierdzaj ą cej praktyk ę . Art. 23a ust. 1 ustawy stanowi bowiem klauzul ę generaln ą , która analogicznie jak ma to miejsce w przypadku art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153, poz. 1503; Dz. U. 2002 r. Nr 197, poz. 1661; Dz. U. 2004 r. Nr 96, poz. 959; Dz. U. 2004 r. Nr 162, poz.1693; Dz. U. 2004 r. Nr 172, poz. 1804; Dz. U. 2005 r. Nr 10, poz. 68) oraz art. 385 (1) ust. 1 k.c. mo ż e by ć samodzieln ą przes ł ank ą procesow ą . Nie jest wi ę c trafnym twierdzenie Spó ł ki, ż e w omawianym przypadku nie dosz ł o do wyst ą pienia przes ł anek uzasadniaj ą cych postawienie zarzutu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Brak wyst ę powania jednej z okoliczno ś ci wskazanych w art. 23a ust. 2 ustawy, przy jednoczesnym uprawdopodobnieniu wyst ę powania bezprawno ś ci stanowi wystarczaj ą c ą podstaw ę do prowadzenia post ę powania przez Prezesa Urz ę du. Ź ród ł em powstania stosunku obligacyjnego mo ż e by ć czynno ść prawna dwustronna (zobowi ą zanie umowne) b ą d ź jednostronna (np. przekaz, przyrzeczenie publiczne). Monitorowanie stanu rozlicze ń jako zobowi ą zanie cywilnoprawne powinno charakteryzowa ć si ę wyst ę powaniem uprawnienia po stronie wierzyciela i skorelowanego z nim obowi ą zku oznaczonego dzia ł ania lub zaniechania po stronie d ł u ż nika. Ś wiadczeniem jest zachowanie d ł u ż nika zgodne z tre ś ci ą zobowi ą zania i polegaj ą ce na zado ść uczynieniu godnemu ochrony interesowi wierzyciela. Wyznacznikiem interesu jest zatem korzy ść , któr ą ma odnie ść wierzyciel. Prezes Urz ę du ustali ł , ż e w omawianym stanie faktycznym, wbrew twierdzeniom Spó ł ki, nie wyst ę puje ekwiwalentno ść oraz wzajemne korelowanie uprawnie ń i obowi ą zków stron. Nie mo ż na uzna ć , jak podnosi Spó ł ka, ż e korzy ść po stronie klienta stanowi unikni ę cie mo ż liwo ś ci (a wi ę c nie obligatoryjno ś ci) rozwi ą zania umowy ze skutkiem natychmiastowym na podstawie § 16 ust. 6 Regulaminu . Nie stanowi te ż korzy ś ci dla klienta otrzymanie pe ł nej i rzetelnej informacji o stanie wymagalnych i zaleg ł ych zobowi ą za ń , gdy ż Spó ł ka jest do tego 5 zobowi ą zana wystawiaj ą c w ustalonym okresie rozliczeniowym faktury za ś wiadczone us ł ugi. Ponadto, jak wyja ś ni ł a Spó ł ka, pobieranie op ł aty za monitorowanie stanu rozlicze ń odbywa si ę niezale ż nie od naliczenia odsetek ustawowych z tytu ł u opó ź nienia w sp ł acie nale ż no ś ci. Zatem klient nie tylko nie odnosi korzy ś ci, lecz w zwi ą zku z nienale ż ytym wykonaniem umowy, ponosi z tego tytu ł u podwójn ą sankcj ę . Maj ą c na uwadze fakt, i ż obie p ł atno ś ci naliczane s ą w zwi ą zku z wyst ę powaniem okre ś lonego zdarzenia, tzn. nienale ż ytego wykonania b ą d ź niewykonania zobowi ą zania, charakter prawny op ł aty za monitorowania stanu oblicze ń powoduje uzasadnione w ą tpliwo ś ci prawne. Wysoko ść op ł aty jest sta ł a i nie zale ż y ani od wysoko ś ci d ł ugu, ani d ł ugo ś ci okresu zw ł oki. Tym samym istniej ą okre ś lone przes ł anki, by potraktowa ć przedmiotow ą op ł at ę jako kar ę umown ą , naliczan ą bezprawnie od zobowi ą zania niepieni ęż nego w ś wietle art. 483 k.c. Podobnych ustale ń co do charakteru op ł aty za monitorowanie stanu rozlicze ń dokona ł w wyroku z dnia 26 stycznia 2004 r. S ą d Rejonowy w Warszawie (sygn. akt IV C 1566/03) oraz potwierdzi ł w wyroku z dnia 28 maja 2004 r. (sygn. akt V Ca 1056/04) ko ń cz ą cym post ę powanie apelacyjne S ą d Okr ę gowy w Warszawie (karty nr 47,59). Czynno ś ci podejmowane przez Spó ł k ę , polegaj ą ce na analizowaniu stanu nale ż no ś ci poszczególnych klientów (zbadanie salda) w przypadku opó ź nienia z zap ł at ą na rzecz operatora, nie mog ą by ć zatem zakwalifikowane jako „ ś wiadczenie us ł ug”. Dzia ł anie takie nie łą czy si ę bowiem dla klienta z ż adn ą korzy ś ci ą , a pobierana z tego tytu ł u op ł ata stanowi prób ę przerzucenia na klientów niektórych kosztów dzia ł alno ś ci Spó ł ki. Jak s ł usznie podnosi S ą d Rejonowy w Warszawie uzasadnieniu do wyroku z dnia 26 stycznia 2004 r. prowadzenie ksi ę gowo ś ci do kosztów takich nale ż y i nie ma ż adnego powodu, by obci ąż a ć nimi klienta (sygn. akt IV C 1566/03, karta nr 46). Ponadto, nale ż y podkre ś li ć , ż e Spó ł ka i tak musia ł aby dokona ć weryfikacji p ł atno ś ci klienta celem naliczenia odsetek ustawowych czy podj ę cia innych kroków windykacyjnych (§ 13 ust. 3 Regulaminu ). Tym samym przerzuca na klientów koszty dzia ł a ń , które sama zobowi ą zana jest wykona ć , pod pozorem ś wiadczenia „us ł ugi” monitorowania stanu rozlicze ń . Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , ż e pobieranie sta ł ej op ł aty w wysoko ś ci 5 z ł brutto, niezale ż nej od faktycznej sumy zad ł u ż enia jest ekonomicznie znacznie bardziej korzystne ni ż naliczanie odsetek ustawowych za kilkudniow ą zw ł ok ę w p ł atno ś ci i stanowi w tym wypadku „pewny” przychód Spó ł ki. Zatem monitorowanie stanu rozlicze ń w postaci zaproponowanej przez Spó ł k ę s ł u ż y egzekucji prawid ł owego wykonania umowy przez abonentów, którzy zwlekaj ą z zap ł at ą nale ż no ś ci. Nie stanowi us ł ugi dost ę pnej dla wszystkich klientów Spó ł ki i dlatego nie mo ż e by ć zamawiane na podstawie umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych. Dotyczy tylko okre ś lonej kategorii abonentów, których Spó ł ka decyduje si ę „mobilizowa ć ” do wykonywania umowy poprzez naliczanie op ł aty karnej. Dzia ł anie takie, stanowi ą ce prób ę ukrycia faktycznego charakteru „us ł ugi” monitowania stanu rozlicze ń oraz przerzucenia na klientów kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci nale ż y uzna ć za sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz za naruszaj ą ce s ł uszne interesy konsumentów. Pozostaje to w sprzeczno ś ci z art. 17 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. 2004 r. Nr 173, poz. 1807; Dz. U. 2004 r. Nr 281, poz. 2777; Dz. U. 2005 r. Nr 33, poz. 289; Dz. U. 2005 r. Nr 94, poz. 788; Dz. U. 2005 r. Nr 179, poz. 1485; Dz. U. 2005 r. Nr 180, poz. 1494; Dz. U. 2005 r. Nr 178, poz. 1480; Dz. U. 2005 r. Nr 183, poz. 1538), który stanowi, ż e przedsi ę biorca wykonuje dzia ł alno ść gospodarcz ą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów . Analizuj ą c przedstawione przez Spó ł k ę wyja ś nienia w zakresie zasad dzia ł ania i zastosowania monitorowania stanu rozlicze ń , Prezes Urz ę du stwierdza, ż e omawiana czynno ść nie nosi znamion „us ł ugi” zarówno z punktu widzenia j ę zyka potocznego – monitorowanie stanu konta nie wi ąż e si ę bowiem z korzy ś ci ą dla tego komu si ę je ś wiadczy (karty nr 45-46); nie odpowiada te ż cywilnoprawnemu poj ę ciu us ł ugi w rozumieniu 6 przepisów dotycz ą cych umowy zlecenia (art. 734 k.c. w zw. z art. 750 k.c.), które jako essentalium negotti wskazuje danie zlecenia – zamówienie. Monitorowanie stanu rozlicze ń nie stanowi tak ż e us ł ugi telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 48 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, gdy ż nie jest us ł ug ą polegaj ą c ą na przekazywaniu sygna ł ów w sieci telekomunikacyjnej . Jednoznaczne stanowisko obok Prezesa Urz ę du, prezentuje w tym zakresie tak ż e Prezes Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty (karty nr 5-6), Minister Infrastruktury (karty nr 21-22), a tak ż e instytucje powo ł ane do ochrony praw konsumentów, tj. Miejski Rzecznik Konsumentów w Warszawie (karty nr 39-40) oraz Federacja Konsumentów (karty nr 41-42). Nie jest ponadto zasadnym twierdzenie Spó ł ki, ż e monitorowanie stanu rozlicze ń jako dodatkowej us ł ugi dopuszczone jest po ś rednio na podstawie art. 31 ust. 3 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Stanowi to daleko posuni ę t ą nadinterpretacj ę przepisów prawa, gdy ż tre ść pierwszego z ww. przepisów prawa odnosi si ę do umowy zawieranej pomi ę dzy przedsi ę biorcami telekomunikacyjnymi, natomiast w drugim przypadku ustawodawca wyra ź nie zaleca nieodp ł atno ść dostarczanych udogodnie ń i us ł ug dodatkowych. Opinia Prezesa Urz ę du w tym przedmiocie znajduje potwierdzenie w stanowisku Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty (karta nr 6). Podkre ś lenia wymaga ponadto fakt, ż e samo u ż ycie w ustawie poj ę cia „us ł uga dodatkowa” nie daje upowa ż nienia Spó ł ce do dokonywania dowolnej (korzystnej dla siebie) wyk ł adni przepisów prawa. Podobnie, zakwalifikowanie monitorowania stanu rozlicze ń jako us ł ugi telekomunikacyjnej dla celów statystyki publicznej, co jako argument dodatkowy podnosi Spó ł ka, nie stanowi podstawy do uznania ś wiadczenia za us ł ug ę telekomunikacyjn ą i nie ma znaczenia dla rozstrzygni ę cia w niniejszym post ę powaniu. Bezsprzecznym pozostaje fakt, ż e pojecie us ł ugi telekomunikacyjnej stworzone na potrzeby statystyki publicznej, nie ma zastosowania w zakresie stosunków cywilnoprawnych. Poj ę cie us ł ugi telekomunikacyjnej dla celów statystyki publicznej, co przyznaje Spó ł ka, ma szerszy charakter ni ż definicja us ł ugi telekomunikacyjnej uj ę ta w Prawie telekomunikacyjnym i z oczywistych wzgl ę dów nie stanowi dla Polkomtel S.A. argumentu, ż e mamy tu do czynienia z us ł ug ą telekomunikacyjn ą (karty nr 18-19). Nale ż y ponadto podnie ść , ż e celem wyst ą pienia przez Spó ł k ę o opini ę Urz ę du Statystycznego by ł o odpowiednie zaszeregowanie „us ł ugi” monitorowania stanu rozlicze ń dla celów podatkowych. Na uwzgl ę dnienie, w ocenie Prezesa Urz ę du, nie zas ł uguje tak ż e stanowisko Spó ł ki odno ś nie do charakteru Cennika. Zgodnie z postanowieniem § 5 ust. 1 Regulaminu – rodzaje us ł ug okre ś lone s ą w Cenniku. W ocenie Spó ł ki stanowi to wystarczaj ą c ą przes ł ank ę do zwi ą zania abonenta przedmiotow ą „us ł ug ą ”. Prezes Urz ę du nie podziela stanowiska Spó ł ki w tym zakresie. Podkre ś li ć nale ż y, ż e Cennik stanowi wykaz wszystkich dost ę pnych us ł ug ś wiadczonych przez Spó ł k ę i op ł at, jakie z tego tytu ł u mo ż e ponosi ć abonent. Jako wzorzec umowny nie mo ż e, i nie jest, wykazem wszystkich us ł ug i innych ś wiadcze ń zamówionych przez danego klienta w zwi ą zku z zawarciem indywidualnej umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych. Prezes Urz ę du ustali ł , ż e klient zawieraj ą c umow ę ze Spó ł k ą okre ś la i zamawia wybrane z katalogu zamieszczonego w Cenniku p ł atne us ł ugi, z których chce dodatkowo korzysta ć . Nast ę puje to poprzez z ł o ż enie o ś wiadczenia woli w postaci wskazania rodzaju wybranych us ł ug w indywidualnym kontrakcie (a nie wzorcu umownym - Cenniku ). Opisana czynno ść stanowi podstaw ę do zwi ą zania abonenta dan ą us ł ug ą i naliczania z tego tytu ł u op ł aty wskazanej w Cenniku . Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du ustali ł , ż e w przypadku braku zamówienia „us ł ugi” monitorowania stanu rozlicze ń przez abonenta, brak jest podstaw do naliczenia z tytu ł u jej dokonania op ł aty w wysoko ś ci 5 z ł brutto. Nie jest wystarczaj ą c ą przes ł ank ą wyszczególnienie powy ż szego ś wiadczenia w Cenniku . Potwierdzeniem tego stanowiska s ą ustalenia faktyczne, jakich w toku post ę powania w sprawie jednego z konsumentów dokona ł S ą d Rejonowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 7 stycznia 2004 r. (sygn. akt IV C 1566/03, karta nr 47) stwierdzaj ą c, co nast ę puje: „ umowa łą cz ą ca strony nie przewiduje „monitorowania stanu rozlicze ń . Obok us ł ugi polegaj ą cej na realizacji rozmów telefonicznych powód zamówi ł pewne dodatkowe us ł ugi, m.in. zastrze ż enie numeru i GPRS. W umowie nie ma jednak s ł owa o us ł udze w postaci „monitorowania stanu rozlicze ń ”. Obowi ą zek zap ł aty za ”monitorowanie” nie wynika zatem z umowy. Wbrew temu, co podaje strona pozwana, prawo do naliczania op ł at za t ę „us ł ug ę ” nie wynika tak ż e z regulaminu. To, ż e regulamin odsy ł a do cennika podaj ą c, ż e klientów wi ążą ceny zawarte w cenniku nie oznacza, ż e operator mo ż e dokonywa ć us ł ug uj ę tych w cenniku bezumownie i obci ąż a ć ich kosztami klienta. W cenniku operator wyszczególni ł wiele innych, w tym bardzo kosztownych, us ł ug, co nie oznacza, ż e mog ą by ć one narzucane klientowi i realizowane bez jego zgody” . Abonent nie z ł o ż y ł w zakresie monitorowania stanu rozlicze ń o ś wiadczenia woli w sposób okre ś lony w art. 60 k.c., a za ujawnienie jego woli w sposób dostateczny w przypadku omawianej „us ł ugi” nie mo ż na uzna ć samego faktu podpisania umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, której integraln ą cz ęść stanowi Regulamin oraz Cennik . Przyj ę cie odmiennej interpretacji grozi ł oby mo ż liwo ś ci ą dorozumianego narzucania przez Spó ł k ę abonentom dowolnych (niechcianych, niezamawianych) us ł ug czy ś wiadcze ń . Jak s ł usznie stwierdzi ł S ą d Okr ę gowy w Warszawie – monitorowanie zad ł u ż enie klienta narzucone jest jednostronnie przez operatora sieci komórkowej (sygn. akt V Ca 1056/04, karta nr 59). Nie maj ą c zatem oparcia w umowie nie mo ż e stanowi ć us ł ugi w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, a tak ż e art. 56 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Na podstawie powy ż szych ustale ń Prezes Urz ę du stwierdza, ż e w toku post ę powania uprawdopodobnione zosta ł o, ż e pobieranie op ł aty z tytu ł u czynno ś ci monitorowania stanu rozlicze ń jest obci ąż one przes ł ank ą bezprawno ś ci, o której mowa w art. 23 a ust. 1 ustawy. Dzia ł anie Spó ł ki pozostaje w sprzeczno ś ci z ww. przepisami kodeksu cywilnego, ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, a tak ż e nie znajduje umocowania w przepisach ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Ad II Oprócz bezprawno ś ci dzia ł ania, drugim, koniecznym warunkiem uzasadniaj ą cym prowadzenie post ę powania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów jest wykazanie naruszenie tzw. zbiorowego interesu konsumentów. Ustawa nie podaje definicji „zbiorowego interesu konsumentów”, wskazuj ą c jednak w art. 23a ust. 1 infine ustawy, ż e nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów oznacza wi ę c nara ż enie na uszczerbek interesów znacznej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowan ą przez przedsi ę biorc ę praktyk ę , obejmuj ą c ą tak dzia ł ania, jak i zaniechania. O tym, czy naruszony zosta ł interes zbiorowy, nie zawsze przes ą dza kryterium ilo ś ciowe, poniewa ż niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta mo ż e by ć przejawem cz ę sto lub nawet powszechnie stosowanej praktyki naruszaj ą cej interes zbiorowy. Znaczenie poj ę cia „ochrony konsumentów”, z art. 1 ust. 1 ustawy (zatem a contrario – poj ę cia zbiorowo ś ci) b ę d ą c przedmiotem rozwa ż a ń S ą du Najwy ż szego, zosta ł o przez ten S ą d zidentyfikowane w kontek ś cie funkcjonalno ś ci ustawy antymonopolowej, uzasadniaj ą cej zakres dzia ł a ń podejmowanych na rzecz ochrony konsumentów przez Prezesa Urz ę du. Zgodnie z twierdzeniami S ą du Najwy ż szego nie jest zasadne uznawanie, ż e post ę powanie z tytu ł u naruszenia ustawy antymonopolowej mo ż na wszczyna ć tylko wtedy, gdy zagro ż one s ą interesy wielu odbiorców, a nie jest to mo ż liwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pe ł ni tak ż e 8 funkcj ę prewencyjn ą , s ł u ż y bowiem ochronie tak ż e nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów (wyrok SN z dnia 12 wrze ś nia 2003 r., I CKN 504/01). W niniejszej sprawie bez w ą tpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw nieograniczonej liczby konsumentów. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e umow ę o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych mo ż e zawrze ć ze Spó ł k ą ka ż dy konsument, a w przypadku zw ł oki w zap ł acie nale ż no ś ci ka ż dy mo ż e zosta ć obarczony obowi ą zkiem zap ł aty za „us ł ug ę ” monitorowania stanu rozlicze ń . Tym samym zarzucane w toku post ę powania dzia ł anie Spó ł ki polegaj ą ce na pobieraniu op ł aty za monitorowanie stanu rozlicze ń narusza zbiorowe interesy konsumentów, o których mowa w art. 23 a ustawy. Z uwagi na fakt zobowi ą zania si ę Spó ł ki do zaniechania pobierania op ł aty w wysoko ś ci 5 z ł brutto tytu ł em monitorowania stanu rozlicze ń poprzez zaprzestanie ś wiadczenia monitorowania stanu rozlicze ń z dniem 1 stycznia 2006 r., co stanowi przedmiot niniejszego post ę powania, Prezes Urz ę du rozwa ż y ł mo ż liwo ść zako ń czenia post ę powania na podstawie art. 23f ust. 1 ustawy. Zgodnie z powo ł anym przepisem, je ż eli w toku post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du – ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę , o której mowa w art. 23a ustawy, a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, na ł o ż y ć obowi ą zek wykonania tych zobowi ą za ń . Bior ą c pod uwag ę , ż e w toku przedmiotowego post ę powania zosta ł o uprawdopodobnione stosowanie przez Spó ł k ę praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 23 a ust. 1 ustawy, a Spó ł ka zobowi ą za ł a si ę do zaniechania kwestionowanych w toku post ę powania dzia ł a ń polegaj ą cych na pobieraniu op ł aty za monitorowanie stanu rozlicze ń poprzez zaprzestanie ś wiadczenia monitorowania stanu rozlicze ń , Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż istniej ą przes ł anki wystarczaj ą ce do na ł o ż enia na Spó ł k ę , w drodze decyzji, na podstawie przepisu art. 23f ust. 1 ustawy, obowi ą zku wykonania przedmiotowych zobowi ą za ń . Prezes Urz ę du ustali ł Spó ł ce, na podstawie przepisu art. 23f ust. 2 ustawy, nast ę puj ą ce terminy wykonania zobowi ą za ń odno ś nie do zaniechania ś wiadczenia monitorowania stanu rozlicze ń z dniem 1 stycznia 2006 r.: 1. Zmiana cenników, a nast ę pnie przygotowanie i wys ł anie informacji do klientów o planowanej zmianie cenników – termin realizacji: 15/12/2005 r. 2. Wyprodukowanie/wydrukowanie, dystrybucja zmienionych cenników (do salonów/punktów sprzeda ż y), zamieszczenie nowych cenników na stronie www.plusgsm.pl oraz poinformowanie w prasie o zmianie cenników – termin realizacji: 31/12/2005 r. 3. Wdro ż enie zmiany w systemach informatycznych oraz przetestowanie funkcjonalno ś ci przez system IT – termin realizacji: 31/12/2005 r. 4. Zaprzestanie ś wiadczenia monitorowania stanu rozlicze ń – termin realizacji: 1/01/2006 r. 9 Ponadto Prezes Urz ę du na ł o ż y ł na Spó ł k ę , na podstawie przepisu art. 23f ust. 3 ustawy, obowi ą zek sk ł adania w wyznaczonych terminach informacji o stopniu realizacji ww. zobowi ą za ń wedle nast ę puj ą cego harmonogramu: 1. Przedstawienie Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienionych cenników oraz wzorów informacji kierowanej od klientów o planowanej zmianie cenników oraz potwierdzenie wysy ł ania ww. informacji do klientów – termin realizacji: 1/01/2006 r. 2. Przedstawienie Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów informacji potwierdzaj ą cych produkcj ę i dystrybucj ę zmienionych cenników do salonów/punktów sprzeda ż y, zamieszczenie informacji na stronie internetowej www.plusgsm.pl oraz zamieszczenie informacji w prasie o nowych cennikach – termin realizacji 31/01/2006 r. 3. Przedstawienie Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów informacji o zmianach przeprowadzonych w systemach informatycznych oraz wynikach testów funkcjonalno ś ci przez system IT – termin realizacji 31/01/2006 r. 4. Przedstawienie Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów informacji o zrealizowaniu przedmiotowej decyzji – 15/02/2006 r. Terminy dotycz ą ce informowania Prezesa Urz ę du o realizacji zobowi ą za ń wynikaj ą cych z niniejszej decyzji zosta ł y ustalone na podstawie analizy deklaracji z ł o ż onej przez Spó ł k ę w zakresie realizacji poszczególnych zobowi ą za ń . Obowi ą zek informacyjny ma charakter nast ę pczy i ustalenie ww. terminów na jego wykonanie pozwoli Spó ł ce na udzielenie Prezesowi Urz ę du niezb ę dnych i pe ł nych wyja ś nie ń St ą d nale ż a ł o orzec jak w sentencji decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z art. 479 (28) § 1 pkt 1 i art. 479 (28) § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów p.o. Zast ę pcy Dyrektora Departamentu Polityki Konsumenckiej Monika Stec Otrzymuje: Pan Jaros ł aw Kruk pe ł nomocnik Spó ł ki Kancelaria Prawnicza J.Kruk, S.Wasilewski i Wspólnicy Spó ł ka komandytowa Ul. Solariego 6/2 02-070 Warszawa 10