DDK-12/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MAREK NIECHCIA Ł L.dz. DDK1-430-4/06/HW Warszawa, 20 kwietnia 2007 r. DECYZJA nr DDK 12/2007 Na podstawie art. 102 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006 r. Nr 157, poz. 1119 i Nr 170, poz. 1217), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary pieni ęż nej za niewykonanie wydanej na podstawie art. 23c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Tel-Art Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 96.546,24 PLN (s ł ownie: dziewi ęć dziesi ą t sze ść tysi ę cy pi ęć set czterdzie ś ci sze ść z ł otych i dwadzie ś cia cztery grosze), co stanowi równowarto ść 25.200,00 euro (s ł ownie: dwadzie ś cia pi ęć tysi ę cy dwie ś cie euro), czyli 700 euro za ka ż dy dzie ń (36) zw ł oki w wykonaniu punktu I decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r., poczynaj ą c od dnia 25 sierpnia 2006 r. do dnia 29 wrze ś nia 2006 r., p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. Uzasadnienie Podstaw ę wszcz ę cia niniejszego post ę powania stanowi ł y ustalenia dokonane w trakcie analizy tre ś ci og ł oszenia reklamowego produktu wspieraj ą cego proces odchudzania BioRhesus , oferowanego przez Tel-Art Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie przy ul. Sonaty 6c, (dalej: „Tel-Art Sp. z o.o.”). Og ł oszenie reklamowe dotycz ą ce tego produktu ukaza ł o si ę mi ę dzy innymi w czasopi ś mie „Wysokie Obcasy” (wydanie sobota 9 wrze ś nia 2006 r., Nr 36 (386)). W ww. og ł oszeniu reklamowym znajdowa ł y si ę mi ę dzy innymi informacje, które wskazywa ł y na wysok ą skuteczno ść przedmiotowego produktu, która osi ą gana jest bez konieczno ś ci zmiany dotychczasowych przyzwyczaje ń ż ywieniowych osoby korzystaj ą cej, wspartej intensywnymi ć wiczeniami fizycznymi ( „...stracisz w ko ń cu 10, 20, 30 kg lub wi ę cej, bez wyrzecze ń , leków i wyczerpuj ą cych ć wicze ń .” ; „osoby jedz ą ce pokarmy odpowiadaj ą ce ich grupie krwi, chud ł y bardzo szybko, cho ć nadal jad ł y tyle ile chcia ł y.” ; „ Unikaj ogranicze ń Nie mo ż na si ę bez przerwy ogranicza ć , zawsze zdarzaj ą si ę odst ę pstwa. Nasz organizm zawsze zapami ę tuje niedobory i zjedzenie niektórych zakazanych pokarmów prowadzi do ich magazynowania w postaci t ł uszczu. Wiadomo wi ę c, ż e nie nale ż y wyrzeka ć si ę produktów, które si ę lubi. Takie ograniczenia generuj ą stres, maj ą cy bardzo niekorzystny wp ł yw na nasz ą sylwetk ę ” ; wyznanie Marii, która – zgodnie z tre ś ci ą og ł oszenia reklamowego - w wyniku skorzystania z kuracji BioRhesus straci ł a 22 kg: „(...) zdecydowa ł am si ę wi ę c da ć szans ę tej ca ł kowicie nowej metodzie BioRhesus. Zw ł aszcza te ż dlatego, ż e nie trzeba by ł o stosowa ć diety” ; „(...) w pierwszym tygodniu schud ł am 5,3 kg. Nie mog ł am uwierzy ć w ł asnym oczom. Po 4 tygodniach straci ł am tak du ż o i tak szybko (22 kg), ż e mój m ąż powiedzia ł : Przesta ń ju ż , to wystarczy” ). Ponadto tre ść og ł oszenia sugerowa ł a, ż e skuteczno ść kuracji si ę ga ł a poza okres jej stosowania, bowiem po jej zako ń czeniu organizm stawa ł si ę „odporny na tycie” ( „Schudnij raz na zawsze” ; „...po zako ń czeniu kuracji mnie dochodzi ł o do ponownego przybrania na wadze. Kuracja ta sprawia ł a bowiem, ż e organizm stawa ł si ę odporny na tycie.” , „Ameryka ń scy badacze dowiedli naukowo, ż e aby schudn ąć raz na zawsze , nale ż y koniecznie wzi ąć pod uwag ę swoj ą grup ę krwi” ; wyznanie Patryka, który – zgodnie z tre ś ci ą og ł oszenia reklamowego - w wyniku skorzystania z kuracji BioRhesus straci ł 14 kg: „Min ęł o ju ż pó ł roku od ko ń ca kuracji, a ja nie przyty ł em ani grama” ) . W opinii Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes Urz ę du”) – w ś wietle stosowanych dotychczas wprowadzaj ą cych w b łą d praktyk reklamowych Tel-Art Sp. z o.o., których stosowania Prezes Urz ę du zakaza ł decyzj ą nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. - w ą tpliwym by ł o, aby preparat ten – bez zmiany dotychczasowych przyzwyczaje ń ż ywieniowych osoby korzystaj ą cej, wspartej intensywnymi ć wiczeniami fizycznymi, móg ł osi ą gn ąć przedstawian ą skuteczno ść . Zdaniem Prezesa Urz ę du, powy ż sze mog ł o dowodzi ć , ż e Tel-Art Sp. z o.o. nie zastosowa ł a si ę do zawartego w decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. nakazu zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów , o której mowa w art. 23a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.; dalej: „ ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów” ), polegaj ą cej na prowadzeniu reklamy produktów wspieraj ą cych proces odchudzania, wype ł niaj ą cej znamiona reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d, poprzez naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z pó ź n. zm.; dalej: „ uznk ”) Zgodnie z tre ś ci ą art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorców, w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 500 do 10.000 euro za ka ż dy dzie ń zw ł oki w wykonaniu decyzji wydanych na podstawie art. 9, art. 11a ust. 1, art. 18 ust. 1, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 2 i ust. 4 i art. 23c oraz art. 88 ust. 1 i ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , postanowie ń wydanych na podstawie art. 60 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub wyroków s ą dowych w sprawach z zakresu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów oraz koncentracji. Kar ę pieni ęż n ą nak ł ada si ę , licz ą c od daty wskazanej w decyzji. Kary pieni ęż ne nak ł adane przez Prezesa Urz ę du na podstawie art. 102 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi ą podstawowy ś rodek egzekucji prawomocnych decyzji Prezesa Urz ę du. W celu ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ww. aktów prawnych, Prezes Urz ę du wyst ą pi ł do Tel-Art Sp. z o.o. wzywaj ą c do z ł o ż enia stosownych wyja ś nie ń (pisma z dnia 25 wrze ś nia 2006 r., z dnia 12 pa ź dziernika 2006 r. oraz z dnia 6 lutego 2007 r.). Przedmiotowych wyja ś nie ń Tel-Art Sp. z o.o. udzieli ł a w pismach z dnia 10 pa ź dziernika 2006 r. (sygn. 92/2006), 11 pa ź dziernika 2006 r. (sygn. 94/2006), 18 pa ź dziernika 2006 r. (sygn. 97/2006), 14 lutego 2007 r. (sygn. 3/2007) oraz 26 lutego 2007 r. (sygn. 4/2007). 2 Jednocze ś nie pismem z dnia 26 pa ź dziernika 2006 r. na podstawie art. 54 ust. 1 w zwi ą zku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia im. prof. dr med. Aleksandra Szczyg ł a (dalej: Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia) o wydanie opinii w zakresie zawarcia przez Tel-Art Sp. z o.o. w tre ś ci og ł oszenia reklamowego dotycz ą cego produktu wspieraj ą cego proces odchudzania BioRhesus , informacji wprowadzaj ą cych w b łą d, zw ł aszcza odnosz ą cych si ę do jego wysokiej skuteczno ś ci, która osi ą gana jest bez konieczno ś ci zmiany dotychczasowych przyzwyczaje ń ż ywieniowych osoby korzystaj ą cej, wspartej intensywnymi ć wiczeniami fizycznymi. Przedmiotowa opinia przedstawiona zosta ł a w pi ś mie Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia z dnia 2 stycznia 2007 r. (sygn. PD-27/KO/07). Zgodnie z zasad ą wyra ż on ą w art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 Nr 98, poz. 1071 ze zm.), pismem z dnia 7 marca 2007 r., Tel-Art Sp. z o.o. zosta ł a poinformowana o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego oraz o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z materia ł em zgromadzonym w aktach sprawy przed wydaniem decyzji. Z powy ż szego uprawnienia Spó ł ka nie skorzysta ł a. W trakcie post ę powania Prezes Urz ę du ustali ł co nast ę puje: Tel-Art Sp. z o.o. prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą mi ę dzy innymi na wysy ł kowej sprzeda ż y artyku ł ów wspomagaj ą cych proces odchudzania na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru S ą dowego – Rejestru Przedsi ę biorców pod numerem KRS 0000211379. Informacje na temat swoich produktów Tel-Art Sp. z o.o. rozpowszechnia w formie publikowanych na ł amach czasopism wysokonak ł adowych og ł osze ń reklamowych, obejmuj ą cych zazwyczaj jedn ą lub dwie pe ł ne strony druku. Wobec powy ż szego, skutkiem prowadzonych przez Tel-Art Sp. z o.o. kampanii jest dotarcie przekazu reklamowego do szerokiego grona konsumentów. W decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r., Prezes Urz ę du uzna ł , ż e dzia ł ania Tel-Art Sp. z o.o., polegaj ą ce na prowadzeniu reklamy produktów wspieraj ą cych proces odchudzania, wype ł nia ł y znamiona reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d, poprzez naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk , a tym samym stanowi ł y praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów o której mowa w art. 23a ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakaza ł zaniechanie jej stosowania. W trakcie post ę powania zako ń czonego wydaniem decyzji nr DDK 7/2006 Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e forma i tre ść artyku ł ów reklamowych oferowanych przez Tel-Art Sp. z o.o. preparatów wspieraj ą cych proces odchudzania (m.in. Tabletki LA-121, Kuracji 309 oraz AosaFit, ReduFizz ) jednoznacznie sugerowa ł a odbiorcy, ż e reklamowany preparat by ł nowym, rewolucyjnym ś rodkiem, którego niezwykle wysoka skuteczno ść w dziedzinie odchudzania (znaczny spadek wagi w niezwykle krótkim czasie), zosta ł a potwierdzona licznymi sukcesami odniesionymi na rynkach ś wiatowych, które opisywane s ą w specjalistycznej prasie. Ponadto odbiorca otrzymywa ł informacje, z których jednoznacznie wynika ł o, ż e skuteczno ść reklamowanych preparatów nie by ł a uzale ż niona od zmiany przyzwyczaje ń ż ywieniowych, ani od wzmo ż onej aktywno ś ci fizycznej, oraz ż e zastosowanie tych ś rodków gwarantuje utrzymanie wagi na poziomie osi ą gni ę tym po jej obni ż eniu. Tymczasem tre ść uzyskanych w sprawie opinii ekspertów Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia w po łą czeniu z faktem nieprzedstawienia przez Tel-Art Sp. z o.o. jakichkolwiek dowodów na poparcie zawartych w artyku ł ach reklamowych twierdze ń o skuteczno ś ci 3 oferowanych preparatów, w sposób jednoznaczny wykluczy ł a mo ż liwo ść uznania tych ż e twierdze ń za prawdziwe. Zgodnie z powy ż szymi opiniami, tre ść artyku ł ów reklamowych preparatów wspomagaj ą cych proces odchudzania mog ł a wprowadzi ć konsumentów w b łą d i wp ł yn ąć na ich decyzj ę co do nabycia tych ż e produktów, poniewa ż przedstawione w nich informacje nie by ł y zgodne z prawd ą . Obiecywa ł y bowiem wi ę cej, ni ż faktycznie móg ł osi ą gn ąć konsument w wyniku stosowania przedmiotowego preparatu. W zwi ą zku z powy ż szym w decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. Prezes Urz ę du nakaza ł zaniechanie stosowania naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów praktyki polegaj ą cej na prowadzeniu reklamy produktów wspieraj ą cych proces odchudzania (punkt I sentencji decyzji). Jednocze ś nie w punkcie II sentencji tej ż e decyzji Prezes Urz ę du na ł o ż y ł na Tel-Art Sp. z o.o. obowi ą zek zamieszczenia dwukrotnie w tygodniowych odst ę pach czasu na w ł asny koszt w Gazecie Wyborczej – wydanie ogólnopolskie oraz dwukrotnie w tygodniowych odst ę pach czasu na w ł asny koszt w bezp ł atnym czasopi ś mie „Metro”, o ś wiadczenia w formie og ł oszenia prasowego o wymiarach nie mniejszych ni ż 20 x 15 cm o nast ę puj ą cej tre ś ci: „Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, dzia ł ania Tel-Art Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie przy ul. Sonaty 6 c, polegaj ą ce na prowadzeniu wprowadzaj ą cej w b łą d reklamy produktów wspieraj ą cych proces odchudzania oraz nakaza ł zaniechanie jej stosowania. W zwi ą zku z powy ż szym, przedsi ę biorstwo Tel-Art Sp. z o.o. przeprasza swoich klientów, których wprowadzaj ą ce w b łą d tre ś ci publikowanych w prasie materia ł ów reklamowych sk ł oni ł y do nabycia oferowanych preparatów wspieraj ą cych proces odchudzania i jednocze ś nie zobowi ą zuje si ę do rzetelnego formu ł owania tre ś ci publikowanych w przysz ł o ś ci materia ł ów reklamowych, dotycz ą cych oferowanych produktów” . Zako ń czenie publikacji wszystkich o ś wiadcze ń mia ł o nast ą pi ć w terminie nieprzekraczaj ą cym jednego miesi ą ca od dnia uprawomocnienia si ę decyzji. Przedmiotowa decyzja z dniem 29 czerwca 2006 r. sta ł a si ę prawomocna. W zwi ą zku z powy ż szym pismem z dnia 12 wrze ś nia 2006 r. (sygn. DDK1-61- 15/05/HW) Prezes Urz ę du zleci ł G ł ównemu Inspektorowi Inspekcji Handlowej przeprowadzenie kontroli wykonania dyspozycji zawartych w decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. Wyniki przedmiotowej kontroli G ł ówny Inspektor Inspekcji Handlowej przekaza ł pismem z dnia 20 wrze ś nia 2006 r. (sygn. BK/ANU-41-45/06/BSz). W pi ś mie tym poinformowano, ż e w toku czynno ś ci kontrolnych ustalono, i ż Tel-Art Sp. z o.o. wykona ł a dyspozycj ę zawart ą w punkcie II decyzji Prezesa Urz ę du nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r., poprzez zamieszczenie og ł oszenia o tre ś ci wskazanej w sentencji przedmiotowej decyzji w dzienniku „Gazeta Wyborcza” (wydanie z dnia 27 czerwca 2006 r. i z dnia 4 lipca 2006 r.) oraz w dzienniku „Metro” (wydanie z dnia 27 czerwca 2006 r. i z dnia 4 lipca 2006 r.). Jednocze ś nie G ł ówny Inspektor Inspekcji Handlowej poinformowa ł , ż e Tel-Art Sp. z o.o. w chwili dokonywania niniejszej kontroli prowadzi ł a reklam ę jednego wspomagaj ą cego proces odchudzania suplementu diety o nazwie BioRhesus. Reklama tego preparatu zamieszczona zosta ł a mi ę dzy innymi w tygodniku „Tele Magazyn” (wydanie z dnia 25 sierpnia 2006 r.) oraz dwutygodniku „Sukcesy i Pora ż ki” (wydanie z dnia 25 sierpnia 2006 r.). Przedmiotowy preparat, zgodnie z tre ś ci ą og ł oszenia reklamowego, to „ (...) pierwsza i jedyna kuracja odchudzaj ą ca, w pe ł ni naturalna, w pe ł ni zindywidualizowana, uwzgl ę dniaj ą ca grup ę krwi ka ż dej osoby. Je ś li tak jak wielu innym osobom z nadwag ą nie udaje Ci si ę schudn ąć , dzieje si ę tak po prostu dlatego, ż e kuracja odchudzaj ą ca – aby by ł a skuteczna – musi koniecznie uwzgl ę dnia ć Twoj ą grup ę krwi. Wniosek ten jest rezultatem 4 niezwyk ł ego odkrycia. Przed oko ł o 10 laty naukowcy ameryka ń scy i japo ń scy wykazali, ż e osoby maj ą ce ró ż ne grupy krwi charakteryzuj ą si ę odmienn ą zdolno ś ci ą przyswajania niektórych pokarmów. Ta odmienna zdolno ść wynika z ewolucji, jakiej podlega ł cz ł owiek od czasów prehistorycznych. (...) Profesor Amato pracowa ł przez kilka lat nad stworzeniem 8 specjalnie dobranych kuracji dla ka ż dej z 8 grup ludzi (4 grupy krwi x 2 Rh). Osi ą gn ął zdumiewaj ą ce wyniki. Osoby jedz ą ce pokarmy odpowiadaj ą ce ich grupie krwi, chud ł y bardzo szybko, cho ć nadal jad ł y tyle, ile chcia ł y (wy łą cznie produkty zalecane).” ; „ Niewiarygodne odkrycie Laboratorium to wyci ą gn ęł o wniosek, ż e aby kuracja odchudzaj ą ca by ł a skuteczna, musi spe ł nia ć nast ę puj ą ce warunki: 1. Nie mo ż e wymaga ć ogranicze ń (nale ż y je ść co si ę lubi) 2. Powinna umo ż liwi ć osobom maj ą cych odmienne grupy krwi przyswajanie i usuwanie z organizmu pokarmów, które im nie odpowiadaj ą 3. Musi sprawi ć , ż e organizm b ę dzie prawid ł owo funkcjonowa ł . Je ś li wi ę c masz grup ę krwi A, przeznaczone dla Ciebie kapsu ł ki nie b ę d ą takie same jak dla osoby maj ą cej grup ę krwi B. Dlaczego inna kapsu ł ka dla ka ż dej grupy krwi Jak ju ż wspominali ś my, osoby maj ą ce odmienne grupy krwi nie przyswajaj ą w taki sam sposób poszczególnych grup pokarmów. Twoje kapsu ł ki dostarcz ą Ci w ł a ś ciwych enzymów, umo ż liwiaj ą cych przyswajanie pokarmów, które Ci nie odpowiadaj ą i s ą odpowiedzialne za Twoj ą nadwag ę .” W ww. og ł oszeniu reklamowym znalaz ł y si ę mi ę dzy innymi informacje, które wskazywa ł y na wysok ą skuteczno ść przedmiotowego produktu, która osi ą gana jest bez konieczno ś ci zmiany dotychczasowych przyzwyczaje ń ż ywieniowych osoby korzystaj ą cej, wspartej intensywnymi ć wiczeniami fizycznymi ( „...stracisz w ko ń cu 10, 20, 30 kg lub wi ę cej, bez wyrzecze ń , leków i wyczerpuj ą cych ć wicze ń .” ; „osoby jedz ą ce pokarmy odpowiadaj ą ce ich grupie krwi, chud ł y bardzo szybko, cho ć nadal jad ł y tyle ile chcia ł y.” ; „ Unikaj ogranicze ń Nie mo ż na si ę bez przerwy ogranicza ć , zawsze zdarzaj ą si ę odst ę pstwa. Nasz organizm zawsze zapami ę tuje niedobory i zjedzenie niektórych zakazanych pokarmów prowadzi do ich magazynowania w postaci t ł uszczu. Wiadomo wi ę c, ż e nie nale ż y wyrzeka ć si ę produktów, które si ę lubi. Takie ograniczenia generuj ą stres, maj ą cy bardzo niekorzystny wp ł yw na nasz ą sylwetk ę ” ; wyznanie Marii, która – zgodnie z tre ś ci ą og ł oszenia reklamowego - w wyniku skorzystania z kuracji BioRhesus straci ł a 22 kg: „(...) zdecydowa ł am si ę wi ę c da ć szans ę tej ca ł kowicie nowej metodzie BioRhesus. Zw ł aszcza te ż dlatego, ż e nie trzeba by ł o stosowa ć diety” ; „(...) w pierwszym tygodniu schud ł am 5,3 kg. Nie mog ł am uwierzy ć w ł asnym oczom. Po 4 tygodniach straci ł am tak du ż o i tak szybko (22 kg), ż e mój m ąż powiedzia ł : Przesta ń ju ż , to wystarczy” ). Ponadto tre ść og ł oszenia sugerowa ł a, ż e skuteczno ść kuracji si ę ga ł a poza okres jej stosowania, bowiem po jej zako ń czeniu organizm stawa ł si ę „odporny na tycie” ( „Schudnij raz na zawsze” ; „...po zako ń czeniu kuracji nie dochodzi ł o do ponownego przybrania na wadze. Kuracja ta sprawia ł a bowiem, ż e organizm stawa ł si ę odporny na tycie.” , „Ameryka ń scy badacze dowiedli naukowo, ż e aby schudn ąć raz na zawsze , nale ż y koniecznie wzi ąć pod uwag ę swoj ą grup ę krwi” ; „Zgubi ł em 14 kg, nie zmieniaj ą c swego sposobu od ż ywiania.” ; wyznanie Patryka, który – zgodnie z tre ś ci ą og ł oszenia reklamowego - w wyniku skorzystania z kuracji BioRhesus straci ł 14 kg: „Min ęł o ju ż pó ł roku od ko ń ca kuracji, a ja nie przyty ł em ani grama” ) . Jednocze ś nie tre ść przedmiotowego og ł oszenia reklamowego nie wskazywa ł a, aby do uzyskania takiego efektu konieczne by ł y ze strony osoby, która zako ń czy ł a kuracj ę , jakiekolwiek wyrzeczenia (np. zmiana przyzwyczaje ń ż ywieniowych, ć wiczenia fizyczne). W opinii Prezesa Urz ę du – w ś wietle stosowanych dotychczas wprowadzaj ą cych w b łą d praktyk reklamowych Tel-Art Sp. z o.o., których stosowania Prezes Urz ę du zakaza ł decyzj ą nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r., w ą tpliwym by ł o, aby preparat ten – bez zmiany dotychczasowych przyzwyczaje ń ż ywieniowych osoby korzystaj ą cej, wspartej intensywnymi ć wiczeniami fizycznymi, móg ł osi ą gn ąć przedstawian ą skuteczno ść . 5 Zdaniem Prezesa Urz ę du, powy ż sze mog ł o dowodzi ć , ż e Tel-Art Sp. z o.o. nie zastosowa ł a si ę do zawartego w punkcie I sentencji ww. decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. nakazu zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów o której mowa w art. 23a ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na prowadzeniu reklamy produktów wspieraj ą cych proces odchudzania, wype ł niaj ą cej znamiona reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d, poprzez naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk . Jak wspomniano powy ż ej, zgodnie z tre ś ci ą art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorców, w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą . Wobec wyst ą pienia powy ż szych okoliczno ś ci, w celu ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ww. aktów prawnych, dnia 25 wrze ś nia 2006 r. na podstawie art. 44 ust. 2 w zwi ą zku z art. 102 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie w sprawie na ł o ż enia na Tel-Art Sp. z o.o. kary pieni ęż nej za niewykonanie wydanej na podstawie art. 23c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. Jednocze ś nie pismem z dnia 25 wrze ś nia Prezes Urz ę du wezwa ł Tel-Art Sp. z o.o. do ustosunkowania si ę do postawionych zarzutów i z ł o ż enia w tym zakresie stosownych wyja ś nie ń . W opinii Tel-Art Sp. z o.o. zarzut niewykonania punktu I decyzji Prezesa Urz ę du nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. jest niezasadny. Mo ż liwo ść wprowadzenia potencjalnych nabywców w b łą d wyklucza ć maj ą nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: • umieszczenie w tre ś ci og ł oszenia reklamowego dotycz ą cego preparatu BioRhesus zastrze ż enia o tre ś ci: „Uwaga, przypadek Marii i jej m ęż a nie odzwierciedla u ś rednionych rezultatów. BioRhesus, b ę d ą cy suplementem diety, jest w pe ł ni skuteczny tylko wówczas, gdy skorzysta si ę ze wskazówek zawartych w za łą czonej broszurze zawieraj ą cej list ę pokarmów wskazanych i niewskazanych. Zaleca si ę równie ż ograniczenie dziennych dawek kalorii i codzienny ruch. Osoby chorobliwie oty ł e i kobiety w ci ąż y powinny wcze ś niej skonsultowa ć si ę z lekarzem” ; • tre ść opinii prof. ndzw. dra hab. Andrzeja Tokarza, Kierownika Katedry i Zak ł adu Bromatologii Akademii Medycznej w Warszawie z dnia 6 pa ź dziernika 2006 r. na temat kuracji odchudzaj ą cych z zastosowaniem preparatu BioRhesus , która wskazuje, ż e kuracja z udzia ł em tego produktu nie wymaga zmiany przyzwyczaje ń ż ywieniowych w trakcie jej stosowania. Ponadto Tel-Art Sp. z o.o. poinformowa ł a, ż e w latach 2005 – 2006 uzyska ł a łą czny przychód ze sprzeda ż y towarów i materia ł ów w wysoko ś ci 9 688 432,54 z ł (rok 2005: 6 404 218,64 z ł ; rok 2006: 3 284 213,90 z ł ), natomiast przychód uzyskany ze sprzeda ż y b ę d ą cych przedmiotem decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. preparatów Tabletka LA-121, Kuracja 309 oraz AosaFit, ReduFizz oraz preparatu BioRhesus wyniós ł 8 361 395,24 z ł (w tym przychód ze sprzeda ż y samego preparatu BioRhesus wyniós ł 84.653,03 z ł ). Pismem z dnia 2 stycznia 2007 r. (sygn. PD-27/KO/07), Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia przedstawi ł swoj ą opini ę w zakresie zawarcia przez Tel-Art Sp. z o.o. w tre ś ci og ł oszenia reklamowego dotycz ą cego produktu wspieraj ą cego proces odchudzania BioRhesus , informacji wprowadzaj ą cych w b łą d: 6 Wyniki dokonanej przez Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia oceny koncepcji naukowej, na której opiera si ę postulowane dzia ł anie preparatu Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia poinformowa ł , ż e idea nazywana „ ż ywienie zgodne z grup ą krwi” zosta ł a wypromowana przez dr Petera D’Amato w jego ksi ąż ce „Eat Right For Your Blood Type” . Dr D’Amato twierdzi, i ż o tym jak organizm metabolizuje ró ż ne sk ł adniki od ż ywcze decyduje grupa krwi. Zgodnie z t ą hipotez ą ka ż da z g ł ównych grup krwi posiada specyficzny marker antygenowy, który niekorzystnie reaguje na niektóre spo ż ywane pokarmy, co mo ż e spowodowa ć ró ż norodne konsekwencje zdrowotne. Jest to koncepcja wywodz ą ca si ę po ś rednio z trwaj ą cych od kilkudziesi ę ciu lat bada ń nad lektynami, bia ł kami (pochodzenia ro ś linnego, bakteryjnego lub od zwierz ą t bezkr ę gowych), które wi ążą si ę z oligocukrami i powierzchniowymi glikoproteinami wielu komórek. Niektóre lektyny powoduj ą aglutynacj ę erytrocytów, liczne dzia ł aj ą jako mitogeny stymuluj ą ce transformacj ę blastyczn ą limfocytów. Niektóre lektyny wykazuj ą swoisto ść wzgl ę dem antygenów grupowych krwi, dlatego znalaz ł y zastosowanie w identyfikacji grup krwi. Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia zwróci ł uwag ę , ż e istniej ą prace, których wyniki przemawiaj ą za specyficznym wp ł ywem grup krwi (zw ł aszcza podgrup w uk ł adzie Lewis) na zwi ę kszone ryzyko przewlek ł ych chorób cywilizacyjnych, w tym dietozale ż nych, m.in. nadwagi i oty ł o ś ci oraz choroby niedokrwiennej serca. Jednak inne prace nie potwierdzaj ą tych sugestii. Koncepcja „od ż ywiaj si ę zgodnie ze swoj ą grup ą krwi” idzie jednak znacznie dalej. Dr D’Amato twierdzi, ż e poniewa ż poszczególne grupy krwi powstawa ł y w ró ż nym okresie historycznym, to powinni ś my ż ywi ć si ę zgodnie z podstawowymi regu ł ami ż ywienia, które stosowali nasi przodkowie. I tak: Najwcze ś niej, bo ok. 50 tys. lat temu, powsta ł a grupa krwi 0. Osoby z t ą grup ą krwi powinny ż ywi ć si ę jak ł owcy z tamtych czasów, tzn. podstaw ą diety powinny by ć potrawy mi ę sne, z du żą ilo ś ci ą bia ł ka i ograniczeniem w ę glowodanów. Grupa A wyodr ę bni ł a si ę ok. 15 tys. lat temu, w dobie rozwoju osiad ł ego trybu ż ycia i powstania rolnictwa. Osoby z ta grup ą krwi powinny stosowa ć diet ę wegetaria ń sk ą . Grupa B powsta ł a ok. 10 tys. lat temu w dobie nomadów, którzy porzucili osiad ł y tryb ż ycia. Osoby z t ą grup ą krwi mog ą ż ywi ć si ę bez istotnych ogranicze ń stosuj ą c mi ę so, potrawy mleczne, zbo ż owe i ro ś linne. Grupa AB wyewoluowa ł a zaledwie przed ok. tysi ą cem lat. Osoby z t ą grup ą powinny ż ywi ć si ę stosuj ą c sposób ż ywienia zalecany dla grupy A i grupy B. Zgodnie z deklaracjami Tel-Art Sp. z o.o. kuracja BioRhesus zawiera enzymy, które pomagaj ą trawi ć zabronione dla poszczególnych grup krwi typy pokarmów. W ten sposób mo ż na by ć zwolennikiem idei „od ż ywiaj si ę zgodnie z grup ą krwi” i nie stosowa ć ż adnych ogranicze ń dietetycznych. W tym punkcie koncepcja producenta nie jest jednak jasna, poniewa ż w za łą czonym protokole badania klinicznego stosowano zarówno preparat pn. BioRhesus jak i sposób ż ywienia „zgodny z grup ą krwi”. W takim przypadku preparat mia ł by wzmacnia ć efekty osi ą gane poprzez ograniczenia dietetyczne. Wnioski Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia Zdaniem Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia koncepcja produktu BioRhesus opiera si ę na 7 idei, która jest w ś rodowisku naukowym uwa ż ana za b łę dn ą lub (co najwy ż ej) za s ł abo udokumentowan ą . Zawiera ona elementy potwierdzonej i maj ą cej uzasadnienie naukowe wiedzy zmieszane z hipotezami, które nie s ą w ogóle potwierdzone lub bardzo s ł abo udokumentowane. Ogólnie przyj ę to (stwierdza to chocia ż by raport z projektu ILSI nazywanego PASSCLAIM), ż e etykietowanie i reklama produktów spo ż ywczych, w tym suplementów diety, mo ż e opiera ć si ę tylko na danych naukowych o du ż ej mocy, których wyniki nie budz ą w ą tpliwo ś ci, lub by ć oparte na konsensusach towarzystw naukowych, lub odpowiednich organizacji mi ę dzynarodowych, wzgl ę dnie na informacjach zaczerpni ę tych z uznanych podr ę czników. Zdaniem Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia w tym przypadku „umocowanie” naukowe koncepcji jest zdecydowanie dalece niewystarczaj ą ce. Wyniki dokonanej przez Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia oceny sk ł adu produktu Kuracja BioRhesus zak ł ada stosowanie preparatu Thermoligne oraz jednego z czterech preparatów BioRhesus stosownie do odpowiedniej grupy krwi. Preparat Thermoligne zawiera: 180 mg sproszkowanej zielonej herbaty, 50 mg sproszkowanego ziarna guarany, 20 mg olejku eterycznego z pomara ń czy oraz ż elatyn ę i stearynian magnezu. Zielona herbata powstaje poprzez wysuszenie ś wie ż ych li ś ci herbacianych (bez fermentacji). Zawiera alkaloid kofein ę , która bezpo ś rednio oraz poprzez dzia ł anie jej metabolitów pobudza o ś rodkowy uk ł ad nerwowy zwi ę kszaj ą c wydzielanie neurotransmiterów (serotoniny, GABA, ACTH i norepinefryny), usuwa zm ę czenie, u ł atwia koncentracj ę i poprawia nastrój. Dawka ś miertelna kofeiny wynosi 10 g/dob ę . Uwa ż a si ę jednak, ż e nie nale ż y przekracza ć 600 mg dziennie, poniewa ż du ż e dawki kofeiny mog ą powodowa ć nadmierne pobudzenie, potliwo ść , uczucie niepokoju ko ł atanie serca i przyspieszenie rytmu oddechów. Zielona herbata jest równie ż bogatym ź ród ł em zwi ą zków polifenolowych (bioflawonoidów). Wykazuj ą one silne dzia ł anie antyoskydacyjne. Przypuszcza si ę , ż e mog ą w ten sposób zmniejsza ć ryzyko powstawania nowotworów oraz mia ż d ż ycy. Ponadto mog ą zmniejsza ć degradacj ę witaminy C. Maj ą te ż dzia ł anie przeciwzapalne i przeciwbakteryjne. Ich niekorzystnym dzia ł aniem jest ograniczenie wch ł aniania ż elaza i przyswajania bia ł ek. Guarana to ro ś lina pochodz ą c ą z Ameryki Po ł udniowej i Ś rodkowej. Jej nasiona s ą bogatym ź ród ł em kofeiny, która mo ż e stanowi ć do 6% ich sk ł adu. Nasiona guarany maj ą wyra ź nie wy ż sz ą zawarto ść kofeiny ni ż kawa. Kofeina jest znan ą substancj ą o dzia ł aniu pobudzaj ą cym. Dzia ł anie podnosz ą ce ci ś nienie t ę tnicze wykazuje (wbrew powszechnemu przekonaniu) tylko u niewielkiego odsetka populacji. Objawy zatrucia to bezsenno ść , niepokój ruchowy, brak ł aknienia, odwodnienie i drgawki. U osób wra ż liwych mo ż e doj ść do nag ł ego omdlenia. Tak wi ę c – jak stwierdza w swej opinii Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia - sk ł adniki ro ś linne zawarte w preparacie BioRhesus wykazuj ą wiele korzystnych dla zdrowia w ł a ś ciwo ś ci, ale nie udowodniono, ż eby powodowa ł y obni ż enie masy cia ł a. W sk ł ad preparatu Biohesus O wchodzi: 200 mg sproszkowanego li ś cia papai, 20 mg skrobi ry ż u fermentowanego, 0,2 mg liofilizowanego kefiru, 0,1 mg amylazy, 0,1 mg laktazy oraz ż elatyna i stearynian magnezu. W sk ł ad preparatu BioRhesus A wchodzi: 200 mg sproszkowanego li ś cia papai, 20 8 mg skrobi ry ż u fermentowanego, 0,2 mg liofilizowanego kefiru, 0,1 mg proteazy, 0,1 mg lipazy oraz ż elatyna i stearynian magnezu. W sk ł ad preparatu BioRhesus B wchodzi: 200 mg sproszkowanego li ś cia papai, 20 mg skrobi ry ż u fermentowanego, 0,2 mg liofilizowanego kefiru, 0,1 mg proteazy, 0,1 mg laktazy oraz ż elatyna i stearynian magnezu. W sk ł ad preparatu BioRhesus AB wchodzi: 200 mg sproszkowanego li ś cia papai, 20 mg skrobi ry ż u fermentowanego, 0,2 mg liofilizowanego kefiru, 0,1 mg amylazy, 0,1 mg laktazy oraz ż elatyna i stearynian magnezu. W/w preparaty s ą do siebie bardzo podobne, a niektóre (pomimo innej nazwy) maj ą dok ł adnie taki sam sk ł ad (BioRhesus O i BioRhesus AB). Ró ż ni ą si ę jednak zastosowanymi grupami enzymów: - dla grupy O - enzymy trawi ą ce mleko i w ę glowodany, - dla grupy A - enzymy trawi ą ce bia ł ko i t ł uszcze, - dla grupy B - enzymy trawi ą ce bia ł ko i mleko, - dla grupy AB - enzymy trawi ą ce mleko i w ę glowodany. Enzymy trawienne zawarte w ww. preparatach maj ą (jak sama nazwa wskazuje) poprawi ć funkcje trawienia okre ś lonych sk ł adników od ż ywczych. W rzeczywisto ś ci, jak stwierdza Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia, organizm ludzki posiada du ż e rezerwy w tym zakresie. Ocenia si ę , ż e w przypadku enzymów trzustkowych resekcja nawet 90% mi ąż szu trzustki nie powoduje wyst ą pienia niedoborów enzymatycznych. Wobec tego u osób zdrowych, dla których przeznaczony jest preparat (poza istniej ą c ą nadwag ą ), poprawa funkcji trawiennych nie ma istotnego znaczenia. Wyj ą tkiem mo ż e by ć laktaza, której niedobory s ą istotnie do ść cz ę sto spotykane, powoduj ą c wyst ę powanie nietolerancji pokarmów mlecznych. Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia podkre ś li ł , ż e nie ma dowodów na dzia ł anie metaboliczne enzymów trawiennych w tym sensie, ż e mog ą one przyspieszy ć metabolizm ustrojowy, przyczyniaj ą c si ę do chudni ę cia. Wr ę cz przeciwnie. Je ś li wyst ę puj ą niedobory enzymatyczne, to mog ą one poprzez zaburzenia trawienia, a nast ę pnie wch ł aniania sk ł adników od ż ywczych manifestowa ć si ę pod postaci ą objawów niedoborowych, w tym niedoboru masy cia ł a. Typowym klinicznym przyk ł adem takiej sytuacji jest przewlek ł e zapalenie trzustki. Zatem poprawa trawienia mo ż e si ę wi ą za ć raczej ze sk ł onno ś ci ą do przybierania na wadze ni ż jej utrat ą . Preparat BioRhesus zawiera ponadto liofilizowany kefir, który dostarcza bakterii probiotycznych oraz skrobi ę ry ż u fermentowanego, która jest ź ród ł em prebiotyków. Nie udowodniono, aby te sk ł adniki wp ł ywa ł y na mas ę cia ł a. Mog ą natomiast regulowa ć prac ę przewodu pokarmowego. Wnioski Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia W opinii Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia dane naukowe wspieraj ą ce twierdzenie, ż e sk ł adniki preparatów kuracji BioRhesus mog ą przyczyni ć si ę do chudni ę cia nale ż y uzna ć za niewystarczaj ą ce. Wyniki dokonanej przez Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia oceny jako ś ci bada ń klinicznych potwierdzaj ą cych dzia ł anie preparatu W analizowanej w niniejszej sprawie przez Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia dokumentacji znalaz ł o si ę t ł umaczenie z j ę zyka francuskiego sprawozdania z badania 9 klinicznego przeprowadzonego we francuskim Centrum Bada ń i Dokumentacji Terapeutycznej. Kuracja BioRhesus by ł a prowadzona u 40 kobiet, ochotniczek w wieku 18 — 50 lat, z BMI >25 (BMI - Body Mass Index jest wska ź nikiem który obliczany jest przez porównanie wzrostu z masy cia ł a) , nie stosuj ą cych leków hamuj ą cych ł aknienie i nie choruj ą cych na powa ż ne schorzenia towarzysz ą ce. Otrzymywa ł y one zalecenie stosowania diety „zgodnie z grup ą krwi” i stosowa ł y kuracj ę zgodn ą z g ł ównym uk ł adem grupowym krwi. Badanie trwa ł o 21 dni. Po tym okresie 3 osoby nie schud ł y, 8 osób schud ł o o 1 kg, 8 osób schud ł o o 2 kg, 9 osób schud ł o o 2,5 kg, 3 osoby schud ł y o 3 kg, 5 osób schud ł o o 4 kg, 3 osoby schud ł y o 5 kg, 1 osoba schud ł a o 6 kg. Zdaniem Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia badanie to cechowa ł o si ę jednak licznymi ograniczeniami: - dotyczy ł o niewielkiej liczby pacjentów, - by ł o badaniem jednoo ś rodkowym, - czas obserwacji by ł krótki, - nie oceniono sk ł adu sposobu ż ywienia uczestniczek , - nie by ł o grupy kontrolnej otrzymuj ą cej placebo , - nie oceniano ż adnych parametrów biochemicznych, - nie przeprowadzono analizy statystycznej wyników , - nie by ł o opublikowane (producent nie dostarczy ł informacji na ten temat). W rezultacie nie mo ż na oceni ć , czy osi ą gni ę te rezultaty by ł y skutkiem stosowania preparatów, czy zalecanego specjalnego sposobu ż ywienia. Wnioski Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia Braki metodologiczne przeprowadzonego badania powoduj ą , ż e nie mo ż na jego rezultatów uzna ć za dowód przemawiaj ą cy za stosowaniem preparatu. W konkluzji swej opinii Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia stwierdzi ł , ż e na podstawie przytoczonych powy ż ej rozwa ż a ń , produkt BioRhesus ze wzgl ę du na swój sk ł ad mo ż e by ć zaliczony do grupy suplementów diety. Jednak informacje zawarte na etykiecie oraz stosowane w reklamie wprowadzaj ą konsumentów w b łą d i nie powinny by ć u ż ywane. W trakcie post ę powania Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 500 do 10.000 euro za ka ż dy dzie ń zw ł oki w wykonaniu decyzji wydanej na podstawie art. 23c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Nak ł adanie tych kar ma na celu przymuszenie do wykonania przez przedsi ę biorc ę m.in. decyzji Prezesa Urz ę du, gdy decyzje te s ą prawomocne lub nadana im zosta ł a klauzula natychmiastowej wykonalno ś ci. Kary pieni ęż ne s ą podstawowym ś rodkiem egzekucji decyzji Prezesa Urz ę du, maj ą pe ł ni ć przede wszystkim funkcj ę represyjn ą za ich niewykonanie oraz zmusi ć przedsi ę biorc ę do jak najszybszej realizacji zawartych w tych ż e decyzjach dyspozycji. 10 Przytoczone w cz ęś ci ustalaj ą cej stan faktyczny dowody wskazuj ą w ocenie Prezesa Urz ę du jednoznacznie, i ż Tel-Art Sp. z o.o. nie wykona ł a decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. Z zebranych w trakcie niniejszego post ę powania informacji i dowodów wynika co prawda, i ż Tel-Art Sp. z o.o. od dnia uprawomocnienia si ę decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. podj ął dzia ł ania zmierzaj ą ce do cz ęś ciowego (punkt II) wykonania ww. decyzji (zamieszczenie og ł oszenia o tre ś ci wskazanej w sentencji przedmiotowej decyzji w dzienniku „Gazeta Wyborcza” (wydanie z dnia 27 czerwca 2006 r. i z dnia 4 lipca 2006 r.) oraz w dzienniku „Metro” (wydanie z dnia 27 czerwca 2006 r. i z dnia 4 lipca 2006 r.)). Jednak ż e w ocenie Prezesa Urz ę du - co uzasadniono powy ż ej - nie podj ę to dzia ł a ń maj ą cych na celu wykonanie punktu I sentencji decyzji nr DDK 7/2006. Ustalenia poczynione w trakcie niniejszego post ę powania dowodz ą , i ż Tel-Art Sp. z o.o. nie wykonywa ł a w okresie od dnia 25 sierpnia 2006 r. do dnia 29 wrze ś nia 2006 r. prawomocnej decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r., dlatego te ż na ł o ż enie na tego przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej za jej zawinione niewykonanie jest uzasadnione. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk , czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest reklama wprowadzaj ą ca klienta w b łą d i mog ą ca przez to wp ł yn ąć na jego decyzj ę co do nabycia towaru lub us ł ugi. W opinii Prezesa Urz ę du, forma i tre ść artyku ł ów reklamowych dotycz ą cych oferowanego przez Tel-Art Sp. z o.o. preparatu wspieraj ą cego proces odchudzania BioRhesus jednoznacznie sugerowa ł a odbiorcy, ż e reklamowany preparat jest nowym, rewolucyjnym ś rodkiem, którego niezwykle wysoka skuteczno ść w dziedzinie odchudzania (znaczny spadek wagi w niezwykle krótkim czasie), zosta ł a potwierdzona licznymi sukcesami odniesionymi na rynkach ś wiatowych. Ponadto odbiorca otrzymywa ł informacje, z których wynika ł o, ż e skuteczno ść reklamowanego preparatu nie jest uzale ż niona od zmiany przyzwyczaje ń ż ywieniowych, ani od wzmo ż onej aktywno ś ci fizycznej, oraz ż e zastosowanie tego ś rodka gwarantuje utrzymanie wagi na poziomie osi ą gni ę tym po jej obni ż eniu (ju ż po zako ń czeniu kuracji). Przedmiotowe og ł oszenia reklamowe publikowane by ł y wielokrotnie na ł amach czasopism wysokonak ł adowych. Skutkiem kampanii, musia ł o by ć dotarcie przekazu reklamowego do szerokiego grona konsumentów. Tymczasem tre ść uzyskanej w sprawie opinii Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia w po łą czeniu z faktem nieprzedstawienia przez Tel-Art Sp. z o.o. wystarczaj ą cych dowodów na poparcie zawartych w artykule reklamowym twierdze ń o skuteczno ś ci oferowanego preparatu, w sposób jednoznaczny wyklucza mo ż liwo ść uznania tych ż e twierdze ń za prawdziwe. Zgodnie z powy ż sz ą opini ą Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia, tre ść artyku ł u reklamowego preparatu wspomagaj ą cego proces odchudzania BioRhesus mo ż e wprowadzi ć konsumentów w b łą d i wp ł yn ąć na ich decyzj ę co do nabycia tych ż e produktów, poniewa ż przedstawione w nich informacje nie s ą zgodne z prawd ą lub nie s ą udowodnione w sposób dostateczny. Obiecuj ą bowiem wi ę cej, ni ż faktycznie mo ż e osi ą gn ąć konsument w wyniku stosowania przedmiotowego preparatu. Opisana powy ż ej opinia Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia im. prof. dra med. Aleksandra Szczyg ł a w Warszawie, ze wzgl ę du na status i renom ę opiniodawcy, pos ł u ż y ł a Prezesowi Urz ę du za podstaw ę dokonania rozstrzygni ę cia w niniejszej sprawie. Poniewa ż Tel-Art Sp. 11 z o.o. nie skorzysta ł a z mo ż liwo ś ci wypowiedzenia si ę przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materia ł ów, tre ść opinii nie by ł a przez ni ą kwestionowana. W ocenie Prezesa Urz ę du, powy ż sze dzia ł ania Tel-Art Sp. z o.o. stanowi ą przypadek wprowadzaj ą cej w b łą d reklamy produktu wspieraj ą cego proces odchudzania, a tym samym dowodz ą faktu niewykonania punktu I decyzji Prezesa Urz ę du nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. Nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e w walce konkurencyjnej czas poprzedzaj ą cy wyra ż enie przez klienta woli jest dogodnym dla przedsi ę biorcy momentem dla u ż ycia ś rodków zmierzaj ą cych do sterowania jego wyborem. Reklama jest w tym zakresie instrumentem podstawowym. Zwykle przeci ę tny jej adresat, po pobie ż nym zapoznaniu si ę z tre ś ci ą kierowanej do niego reklamy, nie jest w stanie dostrzec wprowadzaj ą cych w b łą d tre ś ci. Naruszona zostaje w ten sposób zarówno zasada zaufania, jak i inne regu ł y uczciwego obrotu, nawet je ś li za ł o ż ymy, i ż klient-konsument jest „cz ł owiekiem racjonalnym” (w: Ewa Nowi ń ska „Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne” , wyd. Universitas, Kraków, 2002, str. 80- 81). W opinii Prezesa Urz ę du argumenty przedstawione przez Tel-Art Sp. z o.o. na poparcie tezy o braku mo ż liwo ś ci wprowadzenia potencjalnych nabywców w b łą d tre ś ci ą reklamy preparatu BioRhesus nie zas ł uguj ą na uwzgl ę dnienie. Przede wszystkim mo ż liwo ś ci wprowadzenia w b łą d nie wyklucza umieszczenie w tre ś ci og ł oszenia reklamowego dotycz ą cego preparatu BioRhesus zastrze ż enia o tre ś ci: Uwaga, przypadek Marii i jej m ęż a nie odzwierciedla u ś rednionych rezultatów. BioRhesus, b ę d ą cy suplementem diety, jest w pe ł ni skuteczny tylko wówczas, gdy skorzysta si ę ze wskazówek zawartych w za łą czonej broszurze zawieraj ą cej list ę pokarmów wskazanych i niewskazanych. Zaleca si ę równie ż ograniczenie dziennych dawek kalorii i codzienny ruch. Osoby chorobliwie oty ł e i kobiety w ci ąż y powinny wcze ś niej skonsultowa ć si ę z lekarzem”. Nale ż y jednoznacznie stwierdzi ć , ż e cytowany powy ż ej zapis odnosi si ę (zgodnie z jego tre ś ci ą ) wy łą cznie do fragmentu og ł oszenia reklamowego, w którym opisano rzekomy przypadek Marii i jej m ęż a Patryka, którzy korzystaj ą c z kuracji BioRhesus uzyskali znaczny ubytek wagi cia ł a (odpowiednio 22 kg i 14 kg). Tymczasem postawione przez Prezesa Urz ę du zarzuty prezentacji tre ś ci mog ą cych wprowadzi ć w b łą d odnosz ą si ę do pe ł nego brzmienia przedmiotowej publikacji, w której – obok ww. opisu przypadku o charakterze indywidualnym - przedstawiono obiektywne stwierdzenia na temat skuteczno ś ci preparatu BioRhesus , nie odnosz ą ce si ę do sytuacji Marii i Patryka. Jednocze ś nie nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e cytowane powy ż ej zastrze ż enie umieszczone zosta ł o pod tre ś ci ą w ł a ś ciwego artyku ł u, znacznie mniejsz ą ni ż pozosta ł a jego cz ęść czcionk ą . Jest wi ę c wysoce prawdopodobne, ż e osoba czytaj ą ca przedmiotowy materia ł reklamowy nie zapozna si ę z tre ś ci ą tego ż zastrze ż enia, nie zauwa ż y go lub potraktuje jako zawieraj ą ce nieistotne z punktu widzenia skuteczno ś ci preparatu. Jest to tym bardziej prawdopodobne, ż e b ę dziemy mieli tu do czynienia z osobami reaguj ą cymi w sposób emocjonalny na informacje o nowych preparatach „odchudzaj ą cych” (do takiej specyficznej grupy konsumentów nale żą niew ą tpliwie osoby oty ł e, które od d ł u ż szego czasu nieskutecznie staraj ą si ę pozby ć nadwagi). Osoby takie poprzestan ą bowiem na lekturze jednoznacznie brzmi ą cej tre ś ci artyku ł u reklamowego, która wskazuje na wysok ą skuteczno ść preparatu BioRhesus , nie pozostawiaj ą c w tym zakresie miejsca na w ą tpliwo ś ci. 12 Nie mo ż na pomija ć faktu, i ż tre ść cytowanego zastrze ż enia ( „(...) BioRhesus, b ę d ą cy suplementem diety, jest w pe ł ni skuteczny tylko wówczas, gdy skorzysta si ę ze wskazówek zawartych w za łą czonej broszurze zawieraj ą cej list ę pokarmów wskazanych i niewskazanych. Zaleca si ę równie ż ograniczenie dziennych dawek kalorii i codzienny ruch.” ), zdaje si ę sta ć w sprzeczno ś ci z tre ś ci ą ca ł ego artyku ł u, którego wyd ź wi ę k jest taki, ż e do uzyskania efektu w postaci znacznej utraty wagi, w przypadku zastosowania kuracji BioRhesus nie s ą potrzebne ani dieta (mo ż na je ść bez ogranicze ń to co si ę lubi) ani ć wiczenia fizyczne: • „(...) stracisz w ko ń cu 10, 20, 30 kg lub wi ę cej, bez wyrzecze ń , leków i wyczerpuj ą cych ć wicze ń ” ; • „ Unikaj ogranicze ń Nie mo ż na si ę bez przerwy ogranicza ć , zawsze zdarzaj ą si ę odst ę pstwa . Nasz organizm zawsze zapami ę tuje niedobory i zjedzenie niektórych zakazanych pokarmów prowadzi do ich magazynowania w postaci t ł uszczu. Wiadomo wi ę c, ż e nie nale ż y wyrzeka ć si ę produktów, które si ę lubi. Takie ograniczenia generuj ą stres, maj ą cy bardzo niekorzystny wp ł yw na nasz ą sylwetk ę ” ; • „ Niewiarygodne odkrycie Laboratorium to wyci ą gn ęł o wniosek, ż e aby kuracja odchudzaj ą ca by ł a skuteczna, musi spe ł nia ć nast ę puj ą ce warunki: 1. Nie mo ż e wymaga ć ogranicze ń (nale ż y je ść co si ę lubi) 2. Powinna umo ż liwi ć osobom maj ą cych odmienne grupy krwi przyswajanie i usuwanie z organizmu pokarmów, które im nie odpowiadaj ą 3. Musi sprawi ć , ż e organizm b ę dzie prawid ł owo funkcjonowa ł . Je ś li wi ę c masz grup ę krwi A, przeznaczone dla Ciebie kapsu ł ki nie b ę d ą takie same jak dla osoby maj ą cej grup ę krwi B. Dlaczego inna kapsu ł ka dla ka ż dej grupy krwi Jak ju ż wspominali ś my, osoby maj ą ce odmienne grupy krwi nie przyswajaj ą w taki sam sposób poszczególnych grup pokarmów. Twoje kapsu ł ki dostarcz ą Ci w ł a ś ciwych enzymów, umo ż liwiaj ą cych przyswajanie pokarmów, które Ci nie odpowiadaj ą i s ą odpowiedzialne za Twoj ą nadwag ę .” • „(...) zdecydowa ł am si ę wi ę c da ć szans ę tej ca ł kowicie nowej metodzie BioRhesus. Zw ł aszcza te ż dlatego, ż e nie trzeba by ł o stosowa ć diety ” ; • „ Zgubi ł em 14 kg, nie zmieniaj ą c swego sposobu od ż ywiania” . W opinii Prezesa Urz ę du powy ż sze fragmenty tekstu reklamowego w jednoznaczny sposób wskazuj ą , ż e do osi ą gni ę cia efektu w postaci znacznego ubytku wagi, wystarczaj ą ce jest spo ż ywanie preparatu BioRhesus , bez dodatkowych wyrzecze ń . Umieszczenie ww. zastrze ż enia nie mo ż e by ć wi ę c uznane (zw ł aszcza bior ą c pod uwag ę wskazan ą powy ż ej okoliczno ść utrudniaj ą cego zapoznanie si ę z jego tre ś ci ą sposobu jego umieszczenia) za zabieg wystarczaj ą cy do stwierdzenia, ż e niweluje on powstaj ą ce u odbiorców artyku ł u reklamowego wra ż enie wysokiej skuteczno ś ci preparatu BioRhesus , która osi ą gana jest bez zmiany przyzwyczaje ń ż ywieniowych oraz wzmo ż onych ć wicze ń fizycznych. Ustosunkowuj ą c si ę do argumentu Tel-Art Sp. z o.o., wskazuj ą cego na tre ść opinii prof. ndzw. dra hab. Andrzeja Tokarza, Kierownika Katedry i Zak ł adu Bromatologii Akademii Medycznej w Warszawie z dnia 6 pa ź dziernika 2006 r. na temat kuracji odchudzaj ą cych z zastosowaniem preparatu BioRhesus , jako na potwierdzenie prawdziwo ś ci tre ś ci zawartych w artykule reklamowym dotycz ą cym tego ż preparatu, nale ż y stwierdzi ć , ż e równie ż nie zas ł uguje on na uwzgl ę dnienie . Przede wszystkim zgodnie z tre ś ci ą stosownie do art. 46 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , dowodem w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du mo ż e by ć tylko orygina ł dokumentu lub jego kopia po ś wiadczona przez organ administracji publicznej, notariusza, adwokata, radc ę prawnego lub upowa ż nionego pracownika przedsi ę biorcy (o czym Tel-Art Sp. z o.o. by ł a wielokrotnie w trakcie niniejszego post ę powania informowana). Tymczasem nades ł any przy pi ś mie z dnia 10 pa ź dziernika 2006 r. dokument 13 zosta ł przekazany w formie nieuwierzytelnionej kopii. Tym samym przedmiotowa opinia nie mo ż e zosta ć uznana za dowód w niniejszym post ę powaniu. Niezale ż nie od powy ż szego Prezes Urz ę du postanowi ł odnie ść si ę do argumentacji wykorzystanej w tym zakresie przez Tel-Art Sp. z o.o. Przede wszystkim nale ż y zwróci ć uwag ę na rozbie ż no ś ci mi ę dzy tre ś ci ą ww. opinii, która wskazuje, ż e do skuteczno ś ci kuracji z udzia ł em preparatu BioRhesus nie jest wymagana zmiana przyzwyczaje ń ż ywieniowych ( w trakcie jej stosowania ), oraz tre ś ci ą sk ą din ą d – jak wskazano powy ż ej – trudnego do dostrze ż enia przez osoby czytaj ą ce, zastrze ż enia zawartego w tre ś ci artyku ł u reklamowego: „(...) BioRhesus, b ę d ą cy suplementem diety, jest w pe ł ni skuteczny tylko wówczas, gdy skorzysta si ę ze wskazówek zawartych w za łą czonej broszurze zawieraj ą cej list ę pokarmów wskazanych i niewskazanych. Zaleca si ę równie ż ograniczenie dziennych dawek kalorii i codzienny ruch. ” . Powy ż sze, w opinii Prezesa Urz ę du, wskazuje, ż e do uzyskania realnych efektów, w postaci utraty wagi, konieczne jest po pierwsze spo ż ywanie zalecanych przez Tel-Art Sp. z o.o. pokarmów, przy jednoczesnym powstrzymaniu si ę przed spo ż ywaniem pokarmów przez Tel-Art Sp. z o.o. niezalecanych (informacje w tym zakresie maj ą znajdowa ć si ę w do łą czanej do preparatu BioRhesus broszurze), po drugie nale ż y obni ż y ć kaloryczno ść spo ż ywanych posi ł ków oraz wzmo ż y ć aktywno ść fizyczn ą . Jednocze ś nie pewne rozbie ż no ś ci mo ż na znale źć w tre ś ci samej opinii prof. ndzw. dra hab. Andrzeja Tokarza. Faktycznie z jednej strony stwierdza on, ż e zastosowanie kuracji BioRhesus nie wymaga zmiany przyzwyczaje ń ż ywieniowych w trakcie jej trwania. Jednak nast ę pnie, nawi ą zuj ą c do powy ż szej konstatacji prof. Tokarz wskazuje, ż e uzyskanie pozytywnych rezultatów stosowania kuracji „ utwierdza pacjenta w konieczno ś ci i sensie dokonania zmian w przyzwyczajeniach dietetycznych. Zmian dostosowuj ą cych diet ę do za ł o ż e ń dietetycznych charakterystycznych dla odpowiedniej grupy krwi .” Ponadto w swej opinii prof. Tokarz jednoznacznie stwierdza, ż e: „ Problem utrzymania prawid ł owego ci ęż aru cia ł a jest nierozerwalnie zwi ą zany z konieczno ś ci ą dostosowania odpowiedniej diety do wymaga ń w ł asnego organizmu i trybu ż ycia (...) jak dot ą d nie uda ł o si ę opracowa ć prostej i skutecznej procedury terapeutycznej umo ż liwiaj ą cej, po jednorazowym jej zastosowaniu, doprowadzenie pacjenta do prawid ł owej masy cia ł a przy równoczesnym zabezpieczeniu przed mo ż liwo ś ci ą nawrotu nadwagi, czyli tzw. efektem jojo . Raz rozregulowany organizm broni si ę przed zmian ą ci ęż aru i wykazuje bardzo siln ą tendencj ę do powrotu do poprzedniej masy cia ł a.”. Z powy ż szego zdaje si ę wynika ć , ż e prof. Tokorz stoi na stanowisku, zgodnie z którym mimo, i ż w trakcie stosowania kuracji BioRhesus nie jest niezb ę dna (aczkolwiek z pewno ś ci ą nie niepo żą dana) zmiana przyzwyczaje ń ż ywieniowych, to jednak po jej zako ń czeniu zmiana taka b ę dzie konieczna. Zw ł aszcza, ż e - jak wskazuje w swej opinii – wyniki bada ń przeprowadzonych przez francuskie Centrum Bada ń i Dokumentacji Terapeutycznej wskazuj ą , ż e w przypadku samego zastosowanie kuracji BioRhesus (bez zmiany przyzwyczaje ń ż ywieniowych i stosowania ć wicze ń fizycznych) „ ubytek masy cia ł a nie by ł tak spektakularnie wysoki jak w przypadku stosowania innych diet odchudzaj ą cych i wykorzystuj ą cych przede wszystkim zasad ę zdecydowanej redukcji warto ś ci kalorycznej posi ł ków” ( ś redni spadek wagi po 10 dniach stosowania kuracji BioRhesus wyniós ł 1,1 kg, a po 21 dniach 2,4 kg) . Z powy ż szego mo ż na wyprowadzi ć wniosek, ż e przedmiotowa opinia prof. Tokarza nie tylko nie potwierdza w sposób jednoznaczny prawdziwo ś ci deklaracji zawartych w artykule reklamowym preparatu BioRhesus , ale momentami wr ę cz rzetelno ś ci tych ż e deklaracji zaprzecza. 14 Ponadto nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e z tre ś ci t ł umaczenia sprawozdania z przeprowadzonego przez francuskie Centrum Bada ń i Dokumentacji Terapeutycznej badania skuteczno ś ci kuracji BioRhesus ( „BioRhesus. Kuracja zindywidualizowana. Badanie zrealizowane z udzia ł em grupy medycznej z Saint Astier. Doktorzy Bayon, Depis, Tramois” ), wynika, ż e osoby w nim uczestnicz ą ce jednak zmuszone by ł y do zmiany przyzwyczaje ń ż ywieniowych: „Ta kuracja wpisuje si ę w pewn ą ca ł o ść , proponuj ą c zindywidualizowane zestawy ż ywieniowe, w zale ż no ś ci od grupy krwi oraz dwa suplementy diety: BioRhesus i Thermoligne (...) Kobiety ochotniczki otrzymywa ł y sugestie w sprawie jad ł ospisu, w zale ż no ś ci od grupy krwi „z produktami ż ywno ś ciowymi zalecanymi i tymi, których nale ż a ł o unika ć ” . Tym bardziej wydaje si ę niezrozumia ł ym, sk ą d opieraj ą cy si ę na powy ż szych wynikach bada ń klinicznych prof. Tokarz wyprowadzi ł wniosek o braku konieczno ś ci zmiany przyzwyczaje ń ż ywieniowych w przypadku ch ę ci uzyskania efektu w postaci redukcji masy cia ł a w wyniku korzystania z kuracji BioRhesus. Powy ż sza okoliczno ść sprawia, ż e w tym zakresie opinia prof. ndzw. dra hab. Andrzeja Tokarza jest zdaniem Prezesa Urz ę du niewiarygodna. Na rozbie ż no ś ci mi ę dzy deklaracjami Tel-Art Sp. z o.o., sugeruj ą cymi, ż e do osi ą gni ę cia efektu redukcji masy cia ł a w wyniku korzystania z kuracji BioRhesus nie jest konieczne stosowanie diety (zmiana przyzwyczaje ń ż ywieniowych, np. „ (Skuteczna kuracja odchudzaj ą ca) nie mo ż e wymaga ć ogranicze ń (nale ż y je ść to co si ę lubi”) ), a tre ś ci ą sprawozdania z przeprowadzonego przez francuskie Centrum Bada ń i Dokumentacji Terapeutycznej badania skuteczno ś ci kuracji BioRhesus , z którego jednoznacznie wynika (jak wskazano powy ż ej), ż e osoby w nim uczestnicz ą ce zmuszone by ł y do zmiany swoich przyzwyczaje ń ż ywieniowych, zwróci ł uwag ę w swojej opinii w zakresie zawarcia przez Tel- Art Sp. z o.o. w tre ś ci og ł oszenia reklamowego dotycz ą cego produktu wspieraj ą cego proces odchudzania BioRhesus , informacji wprowadzaj ą cych w b łą d, Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia: „ (...) koncepcja producenta nie jest jednak jasna, poniewa ż w za łą czonym protokole badania klinicznego stosowano zarówno preparat pn. BioRhesus jak i sposób ż ywienia „zgodny z grup ą krwi”. W takim przypadku preparat mia ł by wzmacnia ć efekty osi ą gane poprzez ograniczenia dietetyczne.” Mo ż na wr ę cz zaryzykowa ć stwierdzenie, ż e z przedmiotowych bada ń w ż aden sposób nie da si ę wyprowadzi ć wniosku, ż e osi ą gni ę te w jego trakcie efekty wynikaj ą ze stosowania preparatu BioRhesus. Mog ą one bowiem by ć wy łą cznie skutkiem zmiany przyzwyczaje ń ż ywieniowych uczestniczek badania. S ł uszno ść powy ż szej konstatacji zdaje si ę potwierdza ć fakt istnienia sprzeczno ś ci w samej tre ś ci artyku ł u reklamowego dotycz ą cego preparatu BioRhesus , w którym obok cytowanego powy ż ej stwierdzenia „ (Skuteczna kuracja odchudzaj ą ca) nie mo ż e wymaga ć ogranicze ń (nale ż y je ść to co si ę lubi ”) , znalaz ł o si ę stwierdzenie odnosz ą ce si ę do bada ń profesora D’Amato: „Osoby jedz ą ce pokarmy odpowiadaj ą ce ich grupie krwi, chud ł y bardzo szybko, cho ć nadal jad ł y tyle ile chcia ł y ( wy łą cznie produkty zalecane ).” Jednocze ś nie, jak wskazano powy ż ej, mi ę dzy innymi ze wzgl ę du na nieocenienie sk ł adu sposobu ż ywienia uczestniczek oraz brak grupy kontrolnej otrzymuj ą cej placebo, w swej opinii Instytut Ż ywno ś ci i Ż ywienia komentuj ą c ww. wyniki stwierdzi ł , ż e „braki metodologiczne przeprowadzonego badania powoduj ą , ż e nie mo ż na jego rezultatów uzna ć za dowód przemawiaj ą cy za stosowaniem preparatu”. Ponadto nale ż y zwróci ć uwag ę na kolejne rozbie ż no ś ci pomi ę dzy wynikami bada ń skuteczno ś ci kuracji BioRhesus przeprowadzonych przez francuskie Centrum Bada ń 15 i Dokumentacji Terapeutycznej, a tre ś ci ą b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania og ł oszenia reklamowego preparatu BioRhesus. Ze sprawozdania z ww. bada ń wynika, ż e po 10 dniach kuracji ś redni spadek wagi 40 uczestniczek wyniós ł 1,1 kg (z 73,8 kg do 72,7 kg), a po 21 dniach 2,4 kg (z 73,8 kg do 71,4 kg, maksymalny spadek wagi to 6 kg u jednej z uczestniczek badania ). Nale ż y ponownie zwróci ć uwag ę , ż e powy ż sze efekty zosta ł y osi ą gni ę te przy stosowaniu preparatu BioRhesus w po łą czeniu ze zmian ą przyzwyczaje ń ż ywieniowych. Tymczasem zacytowany w materiale reklamowym przypadek Marii i Patryka, wskazuje na osi ą gni ę cie znacznie bardziej spektakularnych efektów, bez stosowania jakiejkolwiek diety. Maria i Patryk (nie zmieniaj ą c swojego sposobu od ż ywiania) stracili odpowiednio: Maria po 4 tygodniach 22 kg ; Patryk po 4 tygodniach 14 kg. Nale ż y jednoznacznie stwierdzi ć , ż e na tle uzyskanych przez Prezesa Urz ę du materia ł ów dowodowych osi ą gni ę cie takich rezultatów nie jest mo ż liwe. Ż adna bowiem z czterdziestu uczestniczek badania - mimo ż e obok za ż ywania preparatu BioRhesus , w odró ż nieniu od Marii i Patryka, stosowa ł y one diet ę - nie osi ą gn ęł a w okresie 21 dni (3 tygodnie) spadku wagi wi ę kszego ni ż 6 kilogramów (by ł a to tylko jedna uczestniczka, w przypadku której – na co nale ż y zwróci ć uwag ę - tempo utraty wagi spada ł o: w ci ą gu pierwszych 10 dni straci ł a 5 kilogramów, w trakcie kolejnych 14 dni tylko 1 kilogram). Mimo i ż w przypadku Marii i Patryka mamy do czynienia z o 7 dni d ł u ż szym okresem kuracji, trudno si ę spodziewa ć , ż e którakolwiek z 40 badanych kobiet by ł aby w stanie cho ć by zbli ż y ć si ę do warto ś ci 22 kg straconej wagi. Z powy ż szego wi ę c wynika – niezale ż nie od w ą tpliwo ś ci co do wiarygodno ś ci dowodów przedstawionych na potwierdzenie o ś wiadcze ń odnosz ą cych si ę do efektów kuracji BioRhesus w przypadku Marii i Patryka - ż e przypadek ten nie ma charakteru reprezentatywnego . Osi ą gni ę cie takich efektów, o ile w ogóle mo ż liwe, mo ż e dotyczy ć znikomej ilo ś ci u ż ytkowników. Tym samym, w opinii Prezesa Urz ę du, nieuprawnionym, a przy tym wr ę cz wprowadzaj ą cym w b łą d, jest wykorzystywanie tego przyk ł adu w materia ł ach reklamowych. Powy ż sze stanowisko potwierdza tre ść opinii Instytutu Ż ywno ś ci i Ż ywienia, w której stwierdzono, ż e „ ogólnie przyj ę to (stwierdza to chocia ż by raport z projektu ILSI nazywanego PASSCLAIM), ż e etykietowanie i reklama produktów spo ż ywczych, w tym suplementów diety, mo ż e opiera ć si ę tylko na danych naukowych o du ż ej mocy, których wyniki nie budz ą w ą tpliwo ś ci, lub by ć oparte na konsensusach towarzystw naukowych, lub odpowiednich organizacji mi ę dzynarodowych, wzgl ę dnie na informacjach zaczerpni ę tych z uznanych podr ę czników”. Nale ż y jednocze ś nie zaznaczy ć , ż e na potwierdzenie istnienia Marii i Patryka oraz faktu uzyskania przez nich tak spektakularnych efektów w trakcie kuracji BioRhesus , Tel-Art przedstawi ł wy łą cznie t ł umaczenie kart kontrolnych dokumentuj ą cych rzekomy proces utraty wagi przez Marie i Patrick’a Mallet. T ł umaczenie to nie zawiera jednak ż adnych szczegó ł ów odnosz ą cych si ę do przyczyn utraty wagi. Ponadto nie zawiera ono podpisów osób badanych. Nie mo ż na wi ę c w ż aden sposób zweryfikowa ć ani tego, czy preparat BioRhesus bra ł udzia ł w przedmiotowej kuracji, ani de facto tego , czy wpisane w kartach dane odnosz ą ce si ę do post ę pów procesu utraty wagi dotycz ą osób Marie i Patrick’a Mallet. Nie jest równocze ś nie jasne, czy Marie i Patrick Mallet, których dotycz ą karty kontrolne, to Maria i Patryk, a wi ę c osoby, których imiona (bez podania nazwisk) zosta ł y wykorzystane w materiale reklamowym dotycz ą cym preparatu BioRhesus. Tym samym Prezes Urz ę du zmuszony by ł uzna ć , ż e powy ż sze okoliczno ś ci nie zosta ł y w sposób nale ż yty udokumentowane, a tym samym ich publikacja wprowadza ł a w b łą d. 16 Prezes Urz ę du stoi na stanowisku, ż e reklamodawca – jako podmiot czerpi ą cy ewentualne korzy ś ci z efektów dzia ł alno ś ci reklamowej - ponosi ca ł kowit ą odpowiedzialno ść za tre ść publikowanej reklamy. W zwi ą zku z tym, ma on obowi ą zek wcze ś niejszego zweryfikowania wiarygodno ś ci i prawdziwo ś ci danych, które zamierza zamie ś ci ć w og ł oszeniu reklamowym. Jak wykazano wy ż ej, dane te nie s ą zgodne z prawd ą , czym w oczywisty sposób wprowadzaj ą potencjalnych nabywców w b łą d. Dzia ł ania takie zmierzaj ą tym samym do ograniczenia swobody wyboru najodpowiedniejszego dost ę pnego na rynku towaru. Wykorzystane w materiale reklamowym informacje (powo ł ywanie si ę na wyniki bada ń naukowych, odnoszone za granic ą sukcesy, wyznania osób, które osi ą gn ęł y spadek wagi cia ł a), w po łą czeniu ze sposobem ich zaprezentowania (zdj ę cia osób, które osi ą gn ęł y spadek wagi cia ł a, publikacja og ł osze ń reklamowych w poczytnych czasopismach wyspokonak ł adowych), wywo ł ywa ć musz ą nawet u racjonalnych i przeci ę tnie wyedukowanych odbiorców wra ż enie prawdziwo ś ci zawartych w nich informacji. Nale ż y jednocze ś nie zwróci ć uwag ę , ż e Tel-Art Sp. z o.o. nie przedstawi ł a ż adnych dowodów, mog ą cych potwierdzi ć fakt istnienia bohaterów przedmiotowych materia ł ów reklamowych. Tel-Art Sp. z o.o. nie wykaza ł a równie ż , ż e osoby wyst ę puj ą ce na umieszczonych w og ł oszeniu reklamowym zdj ę ciach przedstawiaj ą cych ich wizerunek przed kuracj ą , s ą to ż same z osobami uwidocznionymi na zdj ę ciach maj ą cych przedstawia ć ich wizerunek po tej ż e kuracji. Tel-Art Sp. z o.o. nie przedstawi ł a równie ż ż adnych dowodów potwierdzaj ą cych tez ę , ż e domniemany proces schudni ę cia zwi ą zany by ł w jakikolwiek sposób z zastosowaniem metody opisanej w og ł oszeniu reklamowym. Zgodnie z tre ś ci ą art. 2 pkt 2 Dyrektywy Rady Unii Europejskiej nr 84/450/EWG z 10 wrze ś nia 1984 r. dotycz ą cej reklamy wprowadzaj ą cej w b łą d (OJ nr L 250 z 19.09.1984 r., s.17), reklam ą wprowadzaj ą c ą w b łą d jest ka ż da reklama, która w jakikolwiek sposób, łą cznie z form ą jej przedstawienia, wprowadza, lub mo ż e wprowadza ć w b łą d osoby do których jest skierowana lub do których dociera i która ze wzgl ę du na myl ą cy charakter mo ż e wp ł ywa ć na ich decyzje ekonomiczne lub z tych powodów szkodzi lub mo ż e szkodzi ć konkurentowi. Cytowany przepis jednoznacznie wskazuje, ż e do uznania danej reklamy za wprowadzaj ą c ą w b łą d, nie jest konieczne rzeczywiste nabycie pod jej wp ł ywem reklamowanego towaru czy us ł ugi. Natomiast zgodnie z opini ą doktryny, do wprowadzenia w b łą d dochodzi wówczas, gdy reklama mo ż e by ć rozumiana w sposób niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy przez „nie znacz ą c ą ” cz ęść jej adresatów, nie mniej ni ż 10% (w: Ewa Nowi ń ska „Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne” , wyd. Universitas, Kraków, 2002, str. 107). Bior ą c pod uwag ę okoliczno ść , ż e adresatami przedmiotowego przekazu reklamowego s ą osoby, które czuj ą dyskomfort psychiczny zwi ą zany ze swoj ą oty ł o ś ci ą i dla których schudni ę cie jest szans ą na pozbycie si ę utrudniaj ą cych im codzienne funkcjonowanie kompleksów, a tym samym osoby niezwykle podatne na tre ść reklam ś rodków odchudzaj ą cych, nale ż y stwierdzi ć , ż e grupa konsumentów, którzy mogli zosta ć wprowadzeni w b łą d tre ś ci ą reklamy przedmiotowych preparatów wspomagaj ą cych proces odchudzania w znacznym stopniu przekracza ilo ść 10 % ogó ł u odbiorców. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów, co wynika z tre ś ci jej art. 1 ust. 2. 17 Zbiorowy interes konsumentów oznacza: dotycz ą cy ogó ł u, a naruszenie tego interesu mo ż e mie ć miejsce, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, jak i wtedy, gdy dzia ł ania te wywo ł uj ą inne niekorzystne zjawiska. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w odniesieniu do konsumentów chroni ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Dzia ł aniami antykonsumenckimi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerokiego kr ę gu uczestników rynku. W przedmiotowej sprawie Tel-Art Sp. z o.o. dopu ś ci ł a si ę dzia ł a ń antykonsumenckich, dotykaj ą cych sfery interesów szerokiego kr ę gu uczestników rynku. Skutkami dzia ł a ń Tel-Art Sp. z o.o. dotkni ę ci s ą wszyscy konsumenci, którzy stali si ę odbiorcami publikowanych przez ni ą w czasopismach wysokonak ł adowych og ł osze ń reklamowych. Dzia ł ania Tel-Art Sp. z o.o. naruszaj ą bezpiecze ń stwo ekonomiczne konsumentów, wywo ł uj ą niekorzystne zjawiska, albowiem s ą niezgodne z obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa. W opinii Prezesa Urz ę du jednym z podstawowych praw konsumentów jest prawo do bezpiecze ń stwa ekonomicznego, wobec czego konsumenci powinni mie ć zapewnion ą mo ż liwo ść ś wiadomego podejmowania decyzji w zakresie dokonywania wyboru dóbr i us ł ug. Dlatego te ż w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podj ę to dzia ł ania w celu zapobie ż enia sprzecznym z prawem dzia ł aniom Tel-Art Sp. z o.o., godz ą cym w prawa nieograniczonej liczby konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , i ż w niniejszej sprawie zasadnym by ł o podj ę cie dzia ł a ń przewidzianych w art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dla zapewnienia odpowiedniej ochrony konsumentów. Podkre ś lenia wymaga fakt, i ż pomimo wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r., która by ł a kolejnym (po decyzji 5/2005 z dnia 3 marca 2005 r. w której wyniku Tel-Art Sp. z o.o. zaprzesta ł a praktyki polegaj ą cej na prowadzeniu wprowadzaj ą cej w b łą d reklamy preparatu „ReduFizz” ) swoistym ostrze ż eniem, Tel-Art Sp. z o.o. nie podj ęł a jakichkolwiek dzia ł a ń maj ą cych na celu weryfikacj ę prawdziwo ś ci informacji podawanych w reklamach kolejnych oferowanych przez siebie preparatów wspomagaj ą cych proces odchudzania, co dodatkowo wskazuje, ż e wprowadza ona konsumentów w b łą d ś wiadomie i z premedytacj ą . Reasumuj ą c, dzia ł anie Tel-Art Sp. z o.o. ma charakter prowadzenia wprowadzaj ą cej w b łą d reklamy, co dowodzi, ż e dyspozycja zawarta w punkcie I sentencji decyzji DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. nie zosta ł a wykonana. Stosownie do tre ś ci art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , kar ę pieni ęż n ą nak ł ada si ę za ka ż dy dzie ń zw ł oki w wykonaniu decyzji, licz ą c od daty wskazanej w decyzji. Aby na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę kara pieni ęż na by ł a odpowiednio dotkliwa, winna by ć adekwatna do jego sytuacji ekonomicznej. Jak wynika z orzecznictwa antymonopolowego, przedsi ę biorca powinien niezw ł ocznie (najpó ź niej dzie ń po uprawomocnieniu si ę tej decyzji) przyst ą pi ć do wykonania decyzji Prezesa Urz ę du. W niniejszej sprawie oznacza to, i ż Tel-Art Sp. z o.o. powinna przyst ą pi ć do wykonania tej decyzji najpó ź niej dnia 29 czerwca 2006 r. Tymczasem jak wynika ze zgromadzonego materia ł u dowodowego, mimo tre ś ci decyzji Prezesa Urz ę du nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r., w której uznano, ż e dzia ł ania Tel-Art Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, polegaj ą ce na prowadzeniu reklamy produktów wspieraj ą cych proces odchudzania stanowi ł y praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów o której mowa w art. 23a ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazano zaniechanie jej stosowania, Tel-Art Sp. z o.o. w dalszym ci ą gu prowadzi ł , w dniach od 25 sierpnia 2006 r. do 29 wrze ś nia 2006 r., wprowadzaj ą c ą w b łą d reklam ę produktu wspieraj ą cego proces odchudzania ( BioRhesus ). 18 Tym samym w niniejszej sprawie bior ą c pod uwag ę art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du uzna ł , i ż okres zw ł oki w wykonaniu tej decyzji wynosi 36 dni. Z tre ś ci art. 102 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, ż e o zastosowaniu sankcji i jej wysoko ś ci decyduje w przypadku zw ł oki w wykonaniu decyzji, Prezes Urz ę du. Ustawa okre ś la jedynie kwoty graniczne kary, odnoszone do ka ż dego dnia zw ł oki. W aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów , minimaln ą kwot ą jest 500 euro, a maksymaln ą 10.000 euro. W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du postanowi ł na ł o ż y ć na Tel-Art Sp. z o.o. kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci równowarto ś ci 700 euro za ka ż dy dzie ń zw ł oki w wykonaniu decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. Bior ą c pod uwag ę liczb ę 36 dni zw ł oki w wykonaniu tej ż e decyzji, ca ł kowity wymiar kary wynosi równowarto ść 25.200,00 euro (s ł ownie: dwadzie ś cia pi ęć tysi ę cy dwie ś cie euro), co stanowi 7% kary maksymalnej jak ą móg ł by w niniejszej sprawie na ł o ż y ć Prezes Urz ę du. Warto ść euro podlega przeliczeniu wg zasad okre ś lonych w art. 115 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tj. wg kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez NBP w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary. Zgodnie z opinia doktryny, w przypadku nieog ł oszenia go w ostatnim dniu roku, racjonalnym jest przyj ę cie do przelicze ń ostatniego og ł oszonego kursu w danym roku kalendarzowym (w: El ż bieta Modzelewska-W ą chal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” , Twigger, Warszawa 2002). Zgodnie z tre ś ci ą og ł oszonej przez Narodowy Bank Polski Tabeli nr 252/A/NBP/2006 z dnia 2006-12-29 ś redni kurs euro na dzie ń 29 grudnia 2006 r. wyniós ł 3,8312 PLN (ostatni kurs ś redni walut og ł oszony przez Narodowy Bank Polski w roku 2006). Tym samym wysoko ść kary pieni ęż nej po przeliczeniu na walut ę polsk ą , wynosi 96.546,24 PLN (s ł ownie: dziewi ęć dziesi ą t sze ść tysi ę cy pi ęć set czterdzie ś ci sze ść z ł otych i dwadzie ś cia cztery grosze). Postanawiaj ą c o na ł o ż eniu na Tel-Art Sp. z o.o. kary pieni ęż nej, Prezes Urz ę du oceni ł , i ż nie mo ż e odst ą pi ć od jej na ł o ż enia z uwagi na niewykonanie przez tego przedsi ę biorc ę , prawomocnej decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r., co wykazano powy ż ej. Na skutek niewykonania przez Tel-Art Sp. z o.o. decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r., w okresie od 25 sierpnia 2006 r. do 29 wrze ś nia 2006 r. (w okresie tym Tel- Art Sp. z o.o. opublikowa ł a w prasie 9 og ł osze ń reklamowych preparatu BioRhesus : w czasopismach „Sukcesy i Pora ż ki” i „Tele Magazyn” – dnia 25 sierpnia 2006 r.; w czasopi ś mie „Wysokie Obcasy” – dnia 9 wrze ś nia 2006 r.; w czasopi ś mie „Pani Domu” – 11 wrze ś nia 2006 r.; czasopi ś mie „Super Tele” – 15 wrze ś nia 2006 r.; czasopi ś mie „Rzeczpospolita” – 22 wrze ś nia 2006 r.; w czasopi ś mie „Dobre Rady” – 27 wrze ś nia 2006 r.; w czasopi ś mie „Uroda” – 28 wrze ś nia 2006 r.; w czasopi ś mie „Z ż ycia wzi ę te” – 29 wrze ś nia 2006 r.), wszyscy konsumenci, którzy stali si ę odbiorcami tych ż e og ł osze ń , mogli zosta ć dotkni ę ci wprowadzaj ą cymi w b łą d dzia ł aniami. Ustalaj ą c jednak ż e wymiar kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł fakt, i ż jak wynika ze zgromadzonego materia ł u dowodowego Tel-Art Sp. z o.o. z dniem 29 wrze ś nia 2006 r. zako ń czy ł a publikacj ę og ł osze ń reklamowych preparatu BioRhesus. Tym samym nale ż y uzna ć , i ż Tel-Art Sp. z o.o. z dniem 29 wrze ś nia 2006 r. zaprzesta ł a stosowania praktyki o jakiej mowa w pkt I decyzji nr DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. Dlatego te ż Prezes Urz ę du postanowi ł o na ł o ż eniu na Tel-Art Sp. z o.o., kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 7% kary maksymalnej jak ą zgodnie z art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , by ł uprawniony na ł o ż y ć za niewykonanie prawomocnej decyzji. Na ł o ż ona kara pieni ęż na w ww. wysoko ś ci, nie b ę dzie dla Tel-Art Sp. z o.o. bardzo dotkliwa, gdy ż jej wysoko ść stanowi zaledwie oko ł o 1,174% przychodu uzyskanego ze sprzeda ż y b ę d ą cych przedmiotem decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr 19 DDK 7/2006 z dnia 8 czerwca 2006 r. preparatów Tabletka LA-121, Kuracja 309 oraz AosaFit, ReduFizz oraz preparatu BioRhesus (8 361 395,24 z ł ). Jednocze ś nie wysoko ść tej kary jest zbli ż ona do wysoko ś ci przychodów Tel-Art Sp. z o.o. uzyskanych w zwi ą zku ze sprzeda żą produktu BioRhesus (84.653,03 z ł ) Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą w takiej wysoko ś ci Prezes Urz ę du oceni ł , i ż kara ta spe ł ni funkcj ę represyjn ą za niewykonanie prawomocnej decyzji, a tak ż e funkcj ę prewencyjn ą zapobiegaj ą c naruszaniu przez tego Tel-Art Sp. z o.o. przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przysz ł o ś ci. Dlatego te ż bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Prezes Urz ę du postanowi ł , i ż na ł o ż enie kary pieni ęż nej na Tel-Art Sp. z o.o. jest celowe. Wobec powy ż szego orzeka si ę jak w sentencji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.) od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Otrzymuje : Tel-Art Sp. z o.o. ul. Sonaty 6c 02-743 Warszawa Decyzj ę podpisa ł : z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Departamentu Monika Stec 20