DDI-118/2002

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDI-1-411-68/821/02/ES Warszawa, 2002-12-31 DECYZJA Nr DDI - 118/02 Na podstawie art. 17 w związku z art. 12 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyraŜa zgodę na dokonanie koncentracji, polegającej na utworzeniu przez: • „Gillette Poland” S.A. z siedzibą w Warszawie, • „Energizer–Polska” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, • „GP Battery (Poland)” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie • „Varta Baterie” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wspólnego przedsiębiorcy pod nazwą REBA Organizacja Odzysku S.A. – będącego organizacją odzysku w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 11 maja 2001 r. o obowiązkach przedsiębiorców w zakresie gospodarowania niektórymi odpadami oraz o opłacie produktowej i opłacie depozytowej . U Z A S A D N I E N I E W dniu 6 listopada 2002 r. do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpłynęło zgłoszenie zamiaru koncentracji, polegającej na utworzeniu przez: - „Gillette Poland” S.A. z siedzibą w Warszawie, - „Energizer–Polska” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, - „GP Battery (Poland)” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - „Varta Baterie” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (zwanych dalej równieŜ ZałoŜycielami Spółki), wspólnego przedsiębiorcy. W związku z tym, iŜ: 2 - spełnione zostały niezbędne przesłanki uzasadniające zgłoszenie niniejszej koncentracji, bowiem łączny obrót ww. przedsiębiorców w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekroczył 50 mln euro, tj. wartość określoną w art. 12 ust.1 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą antymonopolową, - utworzenie wspólnego przedsiębiorcy jest jedną z form koncentracji, określoną w art. 12 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, - w przedmiotowej sprawie nie występuje Ŝadna okoliczność z katalogu przesłanek egzoneracyjnych, wymienionych w art. 13 ustawy antymonopolowej, powodująca odstąpienie od konieczności zgłoszenia koncentracji, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął postępowanie w przedmiotowej sprawie, o czym powiadomił strony pismem z dnia 19 listopada 2002 r. Z informacji zawartych w zgłoszeniu wynikało, Ŝe transakcja została zgłoszona bez naruszenia terminu, o którym mowa w art. 94 ust 4 ustawy antymonopolowej, a zarejestrowanie nowej organizacji nastąpi po uzyskaniu decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W trakcie postępowania Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Opis transakcji. Zamierzona koncentracja polega na utworzeniu przez: - „Gillette Poland” S.A. z siedzibą w Warszawie, - „Energizer–Polska” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, - „GP Battery (Poland)” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - „Varta Baterie” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wspólnego przedsiębiorcy pod nazwą REBA Organizacja Odzysku S.A., będącego organizacją odzysku w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 11 maja 2001 r. o obowiązkach przedsiębiorców w zakresie gospodarowania niektórymi odpadami oraz o opłacie produktowej i opłacie depozytowej (Dz. U. Nr 63, poz. 639), zwanej dalej takŜe 3 ustawą o obowiązkach przedsiębiorców . Koncentracja ta spełnia zatem przesłanki określone w art. 12 ust 3 ustawy antymonopolowej. Przyczyny transakcji. Z dniem 1 stycznia 2002 r. weszła w Ŝycie ustawa z dnia 11 maja 2001 r . o obowiązkach przedsiębiorców w zakresie gospodarowania niektórymi odpadami oraz o opłacie produktowej i opłacie depozytowej , która nałoŜyła na przedsiębiorców wytwarzających lub importujących określone produkty, obowiązek zapewnienia odzysku, a w szczególności recyklingu odpadów pouŜytkowych powstałych z tych produktów. Ustawa ta umoŜliwia realizację ww. obowiązku samodzielnie lub za pośrednictwem specjalnie do tego celu powoływanych podmiotów, tzw. organizacji odzysku. Planowana koncentracja jest wynikiem decyzji ZałoŜycieli Spółki, dotyczącej skorzystania z ustawowo zagwarantowanego prawa do przekazania obowiązków w zakresie odzysku odpadów pouŜytkowych, powstałych z baterii małogabarytowych, specjalnie do tego celu powołanej spółce akcyjnej, tzw. organizacji odzysku. ZałoŜyciele spółki uznali za korzystne utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, który przejmie ich obowiązki w zakresie zapewnienia określonego poziomu odzysku odpadów powstałych z baterii małogabarytowych, nałoŜone przez ww. ustawę. Uczestnicy koncentracji. Wszyscy ZałoŜyciele Spółki działają w ramach grup kapitałowych prowadzących działalność o zasięgu ogólnoświatowym, na tych samych rynkach produktowych, tj. na rynkach produkcji i sprzedaŜy baterii małogabarytowych. Na rynku polskim ww. przedsiębiorcy obecni są za pośrednictwem spółek zaleŜnych. Gilette Poland SA jest spółką z amerykańskiej grupy kapitałowej Gillette Company, która oprócz działalności na rynku baterii, prowadzi działalność na rynku akcesoriów i produktów do pielęgnacji ciała oraz środków do pielęgnacji jamy ustnej. Braun GmbH z główną siedzibą w Niemczech, stanowiący część grupy Gillette, prowadzi sprzedaŜ sprzętu z zakresu pielęgnacji jamy ustnej (Braun Oral-B), tj. szczoteczek, maszynek do 4 golenia, suszarek oraz sprzętu AGD. Posiada 10 zakładów w 7 krajach w Niemczech, Irlandii, Francji oraz Chinach. Wśród głównych marek grupy Gillette na rynku znajdują się: Gillette Mach3, Gillette for Woman Venus, Duracell CopperTop, Oral-B, Braun. Gillette Poland S.A. jest obecna na rynku baterii, maszynek do golenia, Ŝyletek, sprzętu AGD, kosmetyków, szczoteczek do zębów i latarek. Na rynku baterii, poprzez Duracell - jedną z najbardziej popularnych marek baterii - Spółka stała się światowym liderem w zakresie baterii alkalicznych. Duracell jest częścią Grupy Gillette i posiada 10 zakładów produkcyjnych na całym świecie. Energizer-Polska Sp. z o.o. jest spółką zaleŜną amerykańskiej grupy kapitałowej Energizer Holdings Inc, notowanej na nowojorskiej giełdzie papierów wartościowych. Grupa Energizer jest jednym z największych producentów baterii oraz latarek, posiadając: zakłady produkujące baterie alkaliczne - w Chinach, Singapurze, Szwajcarii, Stanach Zjednoczonych; zakłady produkujące baterie węglowo-cynkowe - w Czechach, Egipcie, Indonezji, Kenii, Malezji, Filipinach, Singapurze, Sri Lance oraz zakłady produkujące miniaturowe baterie - w Stanach Zjednoczonych. Energizer Holdings Inc. posiada 11.000 biur oraz spółek stowarzyszonych, produkujących łącznie 6 bilionów baterii rocznie. GP Battery (Poland) Sp. z o.o. działa w ramach GP Batteries International Limited z Singapuru, która wchodzi w skład międzynarodowego koncernu Gold Peak Industries Limited z siedzibą w Hong Kongu, działającego na rynku baterii i akumulatorów, osprzętu elektro-instalacyjnego, kolumn głośnikowych, osprzętu informatycznego i elektroniki samochodowej, ścian świetlnych i wyświetlaczy wielkoformatowych. Grupa GP Batteries jest jednym z głównych dostawców baterii na rynku światowym dla wytwórców sprzętu, jak równieŜ do końcowych konsumentów w sprzedaŜy detalicznej. Główne zakłady produkcyjne grupy zlokalizowane są w Hong-Kongu, Chinach, Singapurze, Tajwanie, Malezji, Niemczech i Polsce. Zakłady te wspierane są przez biura marketingu i sprzedaŜy w Singapurze, Hong Kongu, Tajwanie, Chinach, Korei Południowej, Malezji, Tajlandii, Australii, Szwecji, Francji, Niemczech, Włoszech, Anglii, Kanadzie i Stanach Zjednoczonych. 5 W Polsce GP Battery International Limited, oprócz ww. firmy, posiada Spółkę Danish Polish Batteries Sp. z o.o. z siedzibą w Stargardzie Gdańskim, która zajmuje się produkcją baterii. Varta Baterie Sp. z o.o. jest spółką zaleŜną z grupy kapitałowej Varta. Jej działalność koncentruje się na rynku baterii małogabarytowych (przenośnych) i przemysłowych (duŜogabarytowych). Od 1 listopada 2002 roku Varta naleŜy do Grupy Johnson Controls Group, będącej głównym światowym producentem w zakresie baterii mało i duŜogabarytowych. Grupa Varta działa w oparciu o dwa działy: baterie duŜogabarytowe (Varta dostarcza akumulatory wszystkim głównym zakładom samochodowym w Europie) oraz dział baterii małogabarytowych. Produkcja prowadzona jest w 7 zakładach w 5 krajach: Niemczech, Francji, Hiszpanii, Austrii i na Czechach. W Polsce, oprócz ww. Spółki, Varta jest obecna na rynku baterii przemysłowych, za pośrednictwem Varta Akumulatory Sp. z o.o. Nowo tworzony przedsiębiorca – REBA Organizacja Odzysku SA Przedmiot działania nowo tworzonej spółki obejmie organizowanie, zarządzanie i prowadzenie przedsięwzięć związanych z odzyskiem i recyklingiem odpadów powstałych z baterii małogabarytowych, w szczególności baterii cynkowo-węglowych oraz alkalicznych i akumulatorów niklowo-kadmowych oraz niklowo-wodorowych. Zgodnie z regulacją ustawową, posiadacz odpadów jest zobowiązany w pierwszej kolejności do odzysku, a jeŜeli z przyczyn technologicznych jest to niemoŜliwe, odpady te powinien unieszkodliwiać. Odpady powinny być zbierane selektywnie. Na dzień dzisiejszy moŜna na pewno stwierdzić, iŜ zbiórka baterii przez Organizację Odzysku REBA będzie odbywała się poprzez zorganizowanie sieci pojemników w supermarketach i innych miejscach sprzedaŜy, a następnie przeprowadzana będzie selekcja według rodzajów baterii. Kolejnym etapem będą działania w zakresie ich odzysku i recyklingu. Nie ma moŜliwości dokładanego wskazania jak ten proces będzie się odbywał. W zaleŜności od wysokości kosztów, Organizacja Odzysku REBA będzie albo składować selektywnie zebrane baterie lub teŜ będzie poddawać je recyklingowi, w takim zakresie, w jakim będzie to moŜliwe technologicznie i opłacalne finansowo. Obok ww. czynności związanych ze zbiórką, segregacją, składowaniem i tzw. fizycznym odzyskiem odpadów, 6 dokonywanych za pośrednictwem osób trzecich w oparciu o organizowane przetargi na wykonanie określonych usług, przedmiot działalności Spółki REBA obejmie równieŜ m.in. składanie określonych w ustawie o obowiązkach przedsiębiorców rocznych sprawozdań w zakresie poziomu osiągniętego odzysku, prowadzenie dodatkowej ewidencji, w sposób umoŜliwiający ustalenie uzyskanych poziomów odzysku i recyklingu oraz obliczanie opłaty produktowej. Zaniechanie realizacji obowiązków przejętych przez organizację odzysku zagroŜone jest bowiem sankcją w postaci konieczności uiszczenia tzw. opłaty produktowej, proporcjonalnej do stopnia niewykonania obowiązku. Nowo tworzona organizacja odzysku przejmie obowiązki w zakresie zapewnienia określonego poziomu odzysku odpadów powstałych z baterii małogabarytowych, nałoŜone przez ww. ustawę na uczestników niniejszej koncentracji. Jednocześnie, z uwagi na złoŜoność procesu zorganizowania efektywnego odzysku odpadów określonego rodzaju, nowa organizacja odzysku nie zakłada podejmowania działalności w zakresie odzysku innego rodzaju odpadów pouŜytkowych, niŜ powstałych z baterii małogabarytowych. Rynek, na który koncentracja wywiera wpływ. W myśl art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają zasadniczo dwa elementy: towar ( rynek produktowy ) i terytorium ( rynek geograficzny ). W niniejszej sprawie rynkiem właściwym od strony produktowej jest rynek usług odzysku odpadów pouŜytkowych powstałych z baterii małogabarytowych. Za takim określeniem rynku od strony produktowej przemawiają następujące względy: - jest to rynek właściwy dla przedmiotu działalności nowo tworzonej spółki, 7 - usługi proponowane przez tworzoną organizację odzysku zdecydowanie odbiegają charakterem i zakresem od tradycyjnych usług odzysku dostępnych aktualnie na rynku, a ich specyficzny charakter, zwłaszcza w zakresie przejmowania od przedsiębiorców obowiązków wynikających z cytowanej wyŜej ustawy z dnia 11 maja 2001 r. o obowiązkach przedsiębiorców , przesądza o konieczności ich wyodrębnienia z rynku szeroko rozumianych usług odzysku odpadów, - jest to rynek zupełnie nowych jakościowo usług, będący w początkowej fazie rozwoju, na którym dodatkowo popyt, poprzez określenie minimalnych wymaganych rozmiarów odzysku, kreowany jest niejako ustawowo, - rynek usług odzysku odpadów pouŜytkowych powstałych z baterii małogabarytowych proponowanych przez organizację odzysku, jest rynkiem szczególnym, na którym występuje szereg róŜnorodnych ograniczeń. Odpady pouŜytkowe powstałe z baterii małogabarytowych muszą być zbierane z punktów sprzedaŜy na terenie całego kraju, odpowiednio segregowane, czasowo składowane w miejscach o odpowiednich parametrach wynikających z przepisów dotyczących ochrony środowiska, transportowane do punktów realizujących odzysk i recykling oraz wymagają gromadzenia znaczących ilości dokumentacji dotyczącej wyłącznie gospodarowania odpadami. Bardzo duŜe rozproszenie baterii i odpadów bateryjnych w środowisku (praktycznie wszystkie gospodarstwa domowe, ok. 300 tys. sklepów, zakłady przemysłowe, urzędy i wysypiska), powoduje konieczność stworzenia bardzo wyspecjalizowanej firmy, tak aby moŜliwe było osiągnięcie wymaganych progów odzysku (do 2007 r. ok. 50 % baterii wprowadzanych do obrotu). Za rynek właściwy w ujęciu geograficznym uznać naleŜy rynek krajowy. Za powyŜszym określeniem rynku po względem geograficznym przemawiają następujące względy: - ustawowe ograniczenie moŜliwości przejęcia obowiązków wynikających z ustawy o obowiązkach przedsiębiorców, do podmiotów mających siedzibę w kraju, - istnienie szeregu barier administracyjnych wynikających z faktu, iŜ gospodarowanie odpadami w kaŜdym kraju, w tym równieŜ w Polsce, podlega specyficznym regulacjom, w szczególności w zakresie eksportu i importu odpadów, 8 - konieczność efektywnego wyeliminowania ryzyka niezrealizowania obowiązków przedsiębiorców, wynikających z ww. ustawy o obowiązkach przedsiębiorców, ogranicza krąg potencjalnych kontrahentów zdolnych do zapewnienia takich usług o odpowiednim standardzie w zasadzie do przedsiębiorców prowadzących działalność na terytorium Polski. Struktura rynku odzysku odpadów pouŜytkowych powstałych z baterii małogabarytowych Obecnie na krajowym rynku odzysku odpadów powstałych z baterii małogabarytowych w zasadzie nie funkcjonują Ŝadne firmy czy organizacje odzysku specjalizujące się w zagospodarowywaniu ww. baterii. Nie ma równieŜ organizacji odzysku w rozumieniu ustawy o obowiązkach przedsiębiorców , która prowadziłaby działalność wyłącznie w tym zakresie. MoŜna co najwyŜej wymienić trzy podmioty na rynku krajowym, które w minimalnym stopniu podejmują tego rodzaju działalność, a mianowicie: - Proeko Grupa Polska Spółka Jawna działająca w Piasecznie, która posiada w ofercie równieŜ usługi odzysku baterii małogabarytowych, - Spółka cywilna Mega Service Recykling Utylizacja Sprzętu Elektronicznego w Bielsku-Białej, która w ramach utylizacji sprzętu, dokonuje w niewielkim zakresie utylizacji baterii, - Bolesław Recykling Sp. z o.o., która prowadzi proces utylizacji szlamów po- elektrolitycznych w piecach przewałowych oraz baterii cynkowo-węglowych, jednakŜe nie posiada składowiska na zuŜyte baterie. Wszystkie otrzymane baterie są kierowane do pieców. Bolesław Recykling nie jest jednakŜe zainteresowany rozszerzaniem oferty przerobu i utylizacji innych związków niŜ cynkowe. Uczestnicy koncentracji na rynku właściwym, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym Zgodnie z definicją zawartą w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002 r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców (Dz. 9 U. Nr 37, poz. 334), rynkiem właściwym, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym (poziomym), jest kaŜdy rynek produktowy, na którym zaangaŜowani są co najmniej dwaj przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji (rynki wspólne) i gdzie koncentracja prowadzi do uzyskania łącznego udziału w rynku geograficznym w wysokości większej niŜ 20 %. Przed wejściem w Ŝycie ww. ustawy z dnia 11 maja 2001 r . o obowiązkach przedsiębiorców , uczestnicy planowanej koncentracji nie zlecali ani nie wykonywali osobiście czynności w zakresie ww. usług odzysku odpadów pouŜytkowych powstałych z baterii małogabarytowych. Wejście w Ŝycie od 1 stycznia 2002 r. ww. ustawy, która nałoŜyła na przedsiębiorców wytwarzających lub importujących określone produkty, obowiązek zapewnienia odzysku, a w szczególności recyklingu odpadów pouŜytkowych powstałych z tych produktów, umoŜliwiło realizację ww. obowiązku samodzielnie lub za pośrednictwem tzw. organizacji odzysku. Z uwagi na krótki okres obowiązywania ww. ustawy, do chwili zgłoszenia zamiaru koncentracji, ZałoŜyciele Spółki nawiązali współpracę z grupą dystrybutorów w zakresie zbiórki i segregacji odpadów bateryjnych oraz firmą Bolesław Recykling Sp. z o.o. w zakresie recyklingu baterii cynkowo-węglowych oraz przechowania baterii alkalicznych. Pozwoli to na osiągnięcie w bieŜącym roku ok. 60 % minimalnego poziomu odzysku, do zapewnienia którego uczestnicy koncentracji zostali zobowiązani w 2002 r. Po zarejestrowaniu Spółki REBA, uczestnicy planowanej koncentracji przewidują, Ŝe REBA realizować będzie ok. 70-90 % minimalnych poziomów odzysku określonych ustawowo na lata 2003-2007. W przypadku baterii alkalicznych i cynkowo-węglowych, ich zbiórka i unieszkodliwianie będzie w duŜej mierze uzaleŜnione od kosztów składowania, które obecnie są trudne do oszacowania, bowiem brak jest w Polsce odpowiednich składowisk. Istnieje równieŜ moŜliwość ich utylizacji w hutach, gdzie poddawane są spalaniu w wysokich temperaturach i moŜliwy jest częściowy odzysk cynku. W przypadku akumulatorów niklowo-kadmowych, REBA będzie prawdopodobnie w tym zakresie korzystać z usług podmiotów zagranicznych we Francji, Niemczech i Belgii, które opracowały specjalne techniki recyklingu tego rodzaju baterii, przy uwzględnieniu przepisów międzynarodowych, co do poziomu odpadów, które mogą być wywoŜone z kraju. 10 Uczestnicy koncentracji na rynku właściwym, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym Rynkiem właściwym, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym (poziomym), jest kaŜdy rynek produktowy, jeŜeli równocześnie: - działa na nim co najmniej jeden przedsiębiorca uczestniczący w koncentracji, - jest on równocześnie rynkiem zakupu lub sprzedaŜy (poprzedni lub następny szczebel obrotu), na którym działa którykolwiek z pozostałych przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji, - indywidualny lub łączny udział w rynku przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji na tych rynkach przekracza 30 %, bez względu na to czy aktualnie istnieje powiązanie typu dostawca-odbiorca między tymi przedsiębiorcami. Wszyscy uczestnicy przedmiotowej koncentracji działają na rynku baterii małogabarytowych, który w oczywisty sposób jest powiązany wertykalnie z rynkiem odzysku, na którym zamierza działać nowa spółka. Rynek baterii małogabarytowych jest rynkiem otwartym i konkurencyjnym, na którym nie występują bariery kontyngentowe, taryfowe czy teŜ inne bariery handlowe, które wpływałyby na import tych wyrobów. Łączny udział uczestników koncentracji w krajowym rynku sprzedaŜy baterii małogabarytowych w 2000 r. wynosił (tajemnica przedsiębiorstwa) % w ujęciu ilościowym i (tajemnica przedsiębiorstwa) % w ujęciu wartościowym. NiezaleŜnie od powyŜszego, na rynku baterii małogabarytowych w Polsce działają inni przedsiębiorcy, spośród których najsilniejszą pozycję zajmował w 2000 r. Philips (ok. (tajemnica przedsiębiorstwa) % w ujęciu ilościowym) i Panasonic (ok. (tajemnica przedsiębiorstwa) % w ujęciu ilościowym) oraz Kodak, Sony i Maxell, z udziałem rynkowym oscylującym w granicach (tajemnica przedsiębiorstwa) % kaŜdy. W ocenie organu antymonopolowego, planowane zintegrowanie działalności uczestników koncentracji na rynku odzysku baterii nie będzie miało wpływu na dotychczasową działalność ZałoŜycieli Spółki REBA, gdyŜ przedsięwzięcie w swej istocie nie ma charakteru komercyjnego i podyktowane jest obowiązującymi przepisami ustawy o obowiązkach przedsiębiorców. 11 Uczestnicy koncentracji na rynku właściwym, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomeratowym Rynkiem właściwym, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomeratowym, jest kaŜdy rynek produktowy, na którym między przedsiębiorcami uczestniczącymi w koncentracji nie istnieją Ŝadne powiązania (układy) horyzontalne i wertykalne, ale przynajmniej jeden przedsiębiorca uczestniczący w koncentracji posiada więcej niŜ 40 % udziału w jakimkolwiek rynku właściwym. W przedmiotowej koncentracji nie zidentyfikowano Ŝadnych rynków właściwych, na który koncentracja wywierałaby wpływ w układzie konglomeratowym. Na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie i powyŜszych ustaleń organ antymonopolowy zwaŜył, co następuje. Ocena koncentracji. Przepis art. 17 ustawy antymonopolowej stanowi, Ŝe Prezes Urzędu wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której nie powstanie lub nie umocni się pozycja dominująca na rynku i wskutek czego konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona. Dla zastosowania tego przepisu niezbędne jest zatem wykazanie, Ŝe wskutek koncentracji: a) nie powstanie lub nie umocni się pozycja dominująca, b) konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona. Ad a) Definicja pozycji dominującej określona jest w art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z tą definicją dominująca pozycja rynkowa przedsiębiorcy to pozycja, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym stopniu niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Ustawa wprowadza domniemanie (wzruszalne), Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40 %. 12 W niniejszej sprawie naleŜało ocenić moŜliwość uzyskania, bądź umocnienia pozycji dominującej, zarówno przez ZałoŜycieli Spółki, jak i nowo tworzony podmiot tj. Organizację Odzysku REBA SA. ZałoŜyciele Spółki zarówno łącznie, jak i kaŜdy z osobna nie osiągną w wyniku przedmiotowej koncentracji pozycji dominującej na rynku właściwym. Przemawia za tym w szczególności fakt, iŜ Ŝaden z tych podmiotów nie prowadził dotychczas działalności w tym zakresie. Pozycja rynkowa organizacji odzysku jest obecnie trudna do oszacowania, a to z następujących względów: - podmiot, którego pozycja ma być szacowana, dopiero rozpocznie swoją działalność na rynku, - rynek, na którym będzie prowadzić działalność jest rynkiem specyficznym, bardzo wąsko określonym, na którym - z uwagi na przedmiot działalności i odbiorców usług – w sposób naturalny będzie działać stosunkowo ograniczona liczba podmiotów; stąd pozycja rynkowa określona procentowo nie w pełni odpowiadać będzie ewentualnej moŜliwości podejmowania działań niezaleŜnie od kontrahentów i konsumentów, - rynek usług odzysku odpadów pouŜytkowych powstałych z baterii małogabarytowych, jest rynkiem młodym, w fazie budowy, stąd jego struktura moŜe ulegać dynamicznym zmianom. W ocenie organu antymonopolowego, pozycja nowo tworzonego podmiotu na krajowym rynku usług odzysku odpadów pouŜytkowych powstałych z baterii małogabarytowych, moŜe być znacząca. Wprawdzie w chwili obecnej nie moŜna mówić o realnym rynku odzysku baterii małogabarytowych, bowiem jest on w fazie tworzenia, niemniej z uwagi na ogromną ilość wprowadzanych rocznie do obrotu baterii – ok. 200 mln sztuk rocznie o łącznej masie ok. 7000 ton i konieczność wypełnienia obowiązków ustawowych, wszelkie podmioty działające na rynku baterii będą zainteresowane usługami tego rodzaju organizacji odzysku. Nie znaczy to jednak, Ŝe utworzenie nowego podmiotu doprowadzi do powstania pozycji dominującej na rynku, w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej. Fakt powstania tej spółki nie ograniczy bowiem moŜliwości powstania nowych podmiotów na tym rynku, zwaŜywszy zwłaszcza, Ŝe 13 bariery wejścia na ten rynek mają – dla polskich podmiotów – charakter wyłącznie kapitałowy. Nie naleŜy zapominać takŜe o potencjalnych konkurentach tworzonej organizacji odzysku, a mianowicie spółkach Proeko Grupa Polska Spółka Jawna, Spółka Cywilna Mega Service Recykling Utylizacja Sprzętu Elektronicznego i Bolesław Recykling Sp. z o.o., które juŜ obecnie oferują usługi w zakresie utylizacji baterii oraz innych organizacjach odzysku, które prowadząc działalność w zakresie odzysku odpadów zgodnie z wymogami ustawy o obowiązkach przedsiębiorców , stanowią potencjalną konkurencję dla nowej spółki. Ad b) Drugą z przesłanek, którą naleŜy wykazać wyraŜając zgodę na dokonanie koncentracji, jest brak istotnego ograniczenia konkurencji. Na wstępie naleŜy zauwaŜyć, iŜ tworzenie nowych podmiotów przez kilku przedsiębiorców moŜe mieć charakter koordynacyjny lub koncentracyjny - w zaleŜności od tego, czy w jego wyniku dochodzi do utworzenia przedsiębiorcy pozbawionego atrybutu samodzielności, w szczególności będącego platformą dla koordynowania zachowań rynkowych załoŜycieli (połączenia kooperacyjne) – stanowiącego potencjalne zagroŜenie dla konkurencji, czy teŜ utworzenia niezaleŜnego przedsiębiorcy, mającego moŜliwość prowadzenia samodzielnej polityki gospodarczej (połączenia koncentracyjne). W praktyce dość trudno jest wytyczyć ścisłą granicę pomiędzy wspólnymi przedsiębiorcami typu koncentracyjnego i koordynacyjnego, gdyŜ w swej czystej postaci z reguły nie występują w obrocie. Co najwyŜej, moŜna mówić o przewadze jednej grupy cech takich przedsiębiorców, nad drugimi. Badając utworzenie nowego podmiotu pod kątem skutków jego powstania dla konkurencji, naleŜy przede wszystkim zbadać samodzielność tworzonego podmiotu. Samodzielność ta przejawia się przede wszystkim w: a) prowadzeniu przez nowo tworzony podmiot wyodrębnionej działalności gospodarczej, b) braku podobieństwa prowadzonej działalności do tej, którą prowadzą przedsiębiorstwa załoŜycielskie, 14 c) moŜliwości podejmowania decyzji handlowych oraz posiadaniu własnego zaplecza w znaczeniu personelu, mienia, funduszy itp. d) ciągłości wykonywanych funkcji statutowych. 1 Analizując przedmiotową koncentrację pod kątem powyŜszych przesłanek naleŜy uznać, Ŝe nowo tworzony podmiot będzie posiadał atrybut samodzielności. Działalność organizacji odzysku nie będzie toŜsama z przedmiotem działalności ZałoŜycieli Spółki. Przedmiot jej działalności będzie powiązany z przedmiotem działalności ZałoŜycieli Spółki wertykalnie (odzysk odpadów z baterii małogabarytowych wyprodukowanych i sprzedanych uprzednio przez ZałoŜycieli Spółki). JednakŜe – jak wynika z przekazanych informacji - usługi tej spółki, polegające na organizacji odzysku odpadów pouŜytkowych powstałych z baterii małogabarytowych, będą dostępne równieŜ dla innych podmiotów, niŜ jej ZałoŜyciele. Organizacja odzysku nie będzie zatem ściśle związana handlowo z jej ZałoŜycielami. Natomiast gwarancją, iŜ wspólny przedsiębiorca będzie miał moŜliwość funkcjonowania w sposób ciągły, jest wiarygodność finansowa i renoma jej załoŜycieli. Z uwagi na cel, dla którego zostaje powołana nowa organizacja odzysku, tj. przejęcie od ZałoŜycieli określonych obowiązków wynikających z ustawy o obowiązkach przedsiębiorców oraz skutki w postaci stworzenia sprawnego systemu gospodarki odpadami pouŜytkowymi powstałymi z baterii małogabarytowych, który w Polsce praktycznie nie istnieje i zagwarantowania, iŜ odzysk baterii małogabarytowych zostanie faktycznie zrealizowany, Spółce REBA moŜna przypisać pewne cechy wspólnego przedsiębiorcy o charakterze koncentracyjnym. PowyŜsze fakty pozwalają zatem wykluczyć ryzyko koordynacji zachowań rynkowych, prowadzącej do ograniczenia konkurencji na właściwym dla ZałoŜycieli Spółki, tj. krajowym rynku produkcji i sprzedaŜy baterii małogabarytowych. Tym samym, nie sposób nowej spółce przypisać cechy typowo kooperacyjne, które mogłyby skutkować ograniczeniem konkurencji. Organ antymonopolowy analizując przedmiotową sprawę pod kątem wpływu na konkurencję wziął równieŜ pod uwagę fazę rozwoju rynku odzysku odpadów 15 pouŜytkowych powstałych z baterii małogabarytowych. NaleŜy zauwaŜyć, iŜ w obrębie cyklu danego rynku moŜna rozróŜnić cztery fazy rozwojowe: eksperymentalna, ekspansji, dojrzałości i depresji 2 . Rynek odzysku odpadów, którego dotyczy niniejsza koncentracja, powstał na skutek wejścia w Ŝycie – z dniem 1 stycznia 2002 – ustawy o obowiązkach przedsiębiorców. Jest więc to rynek młody, w fazie ekspansji. Zgodnie z orzecznictwem antymonopolowym „ Zamierzone łączenia przedsiębiorstw funkcjonujących na rynkach młodych, znajdujących się w okresie ekspansji, z reguły nie stwarzają większych zagroŜeń, aby tą drogą dochodziło do nieuzasadnionego ograniczania konkurencji ze szkodą dla konsumentów .” 3 Reasumując naleŜy stwierdzić, Ŝe planowana koncentracja spełnia przesłanki określone w art. 17 ustawy antymonopolowej i nie stwarza zagroŜenia dla konkurencji. Stąd wyraŜenie zgody na jej dokonanie jest uzasadnione. Wobec powyŜszego orzeczono jak w sentencji. Od niniejszej decyzji stronie przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia doręczenia decyzji. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zastępca Dyrektora Departamentu Przemysłu i Infrastruktury Jolanta Steppa Otrzymuje: 1 por. St. Gronowski „ Ustawa antymonopolowa. Komentarz. 2. Wydanie ”, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999 2 por. W. Wrzostek „Funkcjonowanie rynku” PWE, Warszawa 1994 3 por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 8 października 1997 r. , sygn. akt XVII Ama 33/97, Wokanda 1998/2/46 16 Pan Michał Tomczak Tomczak i Partnerzy Spółka Adwokacka Ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa Pełnomocnik „Gillette Poland” S.A. „Energizer-Polska” Sp. z o.o. „GP Battery (Poland” Sp. z o.o. “Varta Baterie” Sp. z o.o.