K 17/19

O R Z E C Z N I C T W O TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 8 grudnia 2023 r. Pozycja 90 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Sygn. akt K 17 /19 * W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej Trybunał Konstytucyjny w składzie: Mariusz Muszyński – p rzewodniczący Stanisław Piotrowicz Piotr Pszczółkowski – sprawozdawca Bartłomiej Sochański Jakub Stelina , po rozpoznaniu w trybie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 lis topada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393), na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 listopad a 202 3 r. , wnios k u Zarzą du Gł ów ne go N i ezal eżne- go Samorządnego Związku Zawodowego Funkcjonariuszy Straży Granicznej o zbadanie zgodności: 1) art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2365, ze zm.) w zakresie, w jakim w zamian za cz as sł użb y p rzekraczają cy normy czasu służby przyznaje funkcjonariuszowi Stra- ży Granicznej czas wolny od służby w tym samym wymiarze, z a rt. 4 ust. 2 Europejskiej Karty Społecznej, sporządzonej w Turynie dnia 18 października 196 1 r. ( Dz. U. z 1 9 99 r. Nr 8, po z. 67, ze zm.) , 2 ) art. 37 ust. 3a ustawy powołanej w punkcie 1 z art. 4 ust. 2 Europejskiej Karty Społecznej , o r z e k a: Art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 202 3 r. poz. 1080 , ze zm.) , w za kresie obe j mującym wyraże nie : „w ty m samym wymia- rze” , przez to, że nie przyz naje funkcjonariuszowi Straży Granicznej czasu wolnego w zwiększonym wymiarze za czas służby przekraczający normę określ oną w art. 37 ust. 2 tej ustawy , jest niez godny z art. 4 a ka pit 1 pkt 2 Europe j skiej K ar ty Społecznej, sporządzonej w Turynie dnia 18 października 1961 r. (Dz. U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67, ze zm. ) . * Sentencja została ogłoszona dnia 30 listopada 2023 r. w Dz. U. poz. 2 608 . OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 2 Po nadto p o s t a n a w i a: umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Orzeczenie zapadł o jednogłośnie. U Z A S A D N I E N I E I 1. We wniosku z 29 stycznia 2019 r. Zarząd Gł ów ny Nie za leżnego S amorząd ne go Związku Zawodowego Funkcjonariu szy Straży Gra nicznej (dal ej : wnioskodawca) zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie, że: 1) a rt. 37 ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 201 7 r. poz . 2365, ze zm.; ob ec nie: Dz. U. z 202 3 r. poz. 1080 , ze zm.; dalej : u.SG, ustawa o SG) w z akresie, w jakim w zami an za czas służby przekraczający normy czasu służby przyznaje fun kcjonariuszowi Straży Gr anicznej cz as wolny od służby w tym samym wymi ar ze, je st niezgod n y z art . 4 ust. 2 Europejskiej Karty Społecznej, sporządzonej w Turynie dnia 18 października 1961 r. ( Dz. U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67, ze zm.; dalej: Kar ta) , 2 ) art. 37 ust. 3a u.SG jest niezgodny z art. 4 ust. 2 Karty. 1.1. W uzasadnien iu wnios ku wniosko d awca wy ja śnił, że zakwestionowane przepisy dotyczą spra w objętych zak resem jego działania. Zadania Nie zależnego Samorządnego Związku Zawodowego Funkcjonariuszy Straży Granicznej – ogólnokrajowej, dobrow olnej i samorządnej organizacji zaw od owej z rz eszające j funkcj on ariuszy Straży Granicznej (dalej: SG) – polegają bowiem m.in. na obronie zawodowych interesów funkcjonariuszy SG, ochro- nie ich i ich rodzin prz ed obniżeniem p o ziomu życia, a także podejmowaniu działań na rzecz kształtowania korz ys tnych wa runków s ł u żby i pł ac y. 1.2. Wnioskodawca zwrócił uwagę, że w św ie tle art. 37 ust. 3 u.S G za każdą przepra- cowan ą godzinę służby ponad normę funkcjonariusz powinien mieć przyznaną jedną godzinę czasu wolnego. Prz episy ustawy o SG nie przewidują w za sadzie r ekompens a ty pien ię żn ej za przepracowane ponadwymiarowe godziny służby. Jedyny wyjątek dotyczy wypłaty ekwiwa- len tu pieniężnego w razie zwolnienia ze służby. Z kol ei zgodnie z ar t . 37 ust. 3a u.SG, funk- cjonariusze SG uprawnieni do dodatku funkcyjne go nie s ą w ogóle u prawnie ni do otrzymania czasu wolnego w zamian za służb ę pr zekraczają cą wymiar określony w art. 37 ust . 2 u.SG. Nie przysługuje im również rekompensata pieniężna. Tymczasem uprawnionymi do dodatku są ni e tylko funkcjonariusze na najwyższ yc h stan ow iskach k i erownic zy ch, ale także funkcjo- nariusze na stanowiskach kierowniczych średniego i niższego szczebla ora z na stanowiskach „samodzielnych”. W sytuacji gdy funkcjonariusz S G uprawniony do dodatku pełni służbę w wymiarze przekraczającym wymia r przewi dz iany w a r t. 37 u st . 2 u.SG, nie uzyskuje ani uprawnienia do zwię ks zenia uposaż enia lub c zasu wolnego, ani zwiększenia dodatku funk- cyjnego stosunkowo do ponadwymiarowego czasu pracy. Wnioskodawca przywołał ustalenia Europejskiego Komitetu Praw Spo łe cznych ( dalej: K o mitet) wy pracowane na gruncie art. 4 ust. 2 Karty, z któr ych nie wyni ka wprawdz ie, w jakim stopni u stawka wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowy ch powinna być w yższa od stawk i godzinowej pracownika, niemniej wynika, że stawka ta ni e może b yć taka s ama, le cz musi być wyższa. W zamian za zwiększone wynag ro dzenie za go dziny nadliczbo- we pracodawca może udzielić pracownikowi czasu wolnego, lecz musi to być czas w więk- OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 3 szym wymiarze niż cza s przepracowany. W yjątki od zasady zwiększonego wy nagrod ze nia za p r acę w g od zinach nadliczbowych mogą być ustanowione jedynie w „przypadkach szcze gól- nych”, które mo gą obejmować pracowników na stanowiskach kierowniczych i menadżer- skich , przy czym nie chodzi o każde stanowisko związane z zarządzaniem ludź mi . Wnio sk o- dawca w s kazał, że w decyzji z 3 grudnia 2007 r. w sprawie CESP pr zeciwko Fran cji (skarg a grupowa, nr 38/2 006) Komitet uznał za sprzeczne z art. 4 ust. 2 Karty przepisy zapewniające francuskiej Policji Narodowej upos ażenie za służbę w godzinach n ad liczbo wy ch na po z iomie t ak im samym jak uposażenie w standardowym czasie służby. Wnioskodawca podkreślił, że specy fika służby w formacjach mundurowych nie sta- nowi per se przesłanki wył ą c zenia stosowa nia art. 4 ust. 2 Karty. Przez „szczególny przypa- dek” n al eży ro zu mieć wył ą c znie f un kcjonariuszy na najwyższych stanowiskach kiero wn i- czych w okr eślonej st rukturz e organizac yjnej. Ponadto, zdaniem wnioskodawcy, nie ma prze- konujących argumentów, które uzasadniałyby zróżnicowane trakt owanie w zakresie wyna- grodzeni a za pra cę w godzi n ach nad li czbowych funkcjonariuszy służb mundurowych oraz innych pracowników. Udzielenie czasu wol nego w zwiększonym wymiarze ma nie tylko zre- kompensować pracownikowi z w iększony wysiłek i umożliwić mu regener ację, ale także po- wstrzymywać pr zełożo ny ch od zw i ększani a obciąż eń. Zdaniem wnioskodawcy, skoro ustawoda wc a nie zapewn ił funkcjo nariuszom SG ani z większonego wynagrodzenia za służbę w godzinach nadliczbowych, ani prawa do wypo- czynku w zwiększonym wymiarze, art. 37 ust. 3 u.SG pozostaje n iezgod ny z art. 4 ust. 2 K ar- ty przez to, że nie przewiduje prawa funkcjonariuszy do zwiększonego wymiaru czasu wol ne- go za służbę pełnioną w godzinach ponadwymiarowych. N atomiast w odni e sieniu do art. 37 ust. 3a u.SG wnioskodawca wskazał, że ustawo- dawca j ed nakowo p otraktow a ł funkc jo narius zy zajmujących najwyższe stanowiska kier ow ni- cze oraz f unkcjonari uszy na stanowiska ch kierowniczych średniego i niższego szczebla lub na stanowiskach „samodzielnych ”, podczas gdy art. 4 ust. 2 Karty dopuszcza ograniczenie p ra wa do do datkowej gratyfi ka cji za pracę w godzinach ponadwymiarowych jedynie w wypadku pracowników zajmujących najw yższe funkcje kierownicze. Przy tym wszystkie osoby zaj mu- jące stanowis k a kierownicze i „samodzielne” zostały pozbawione wynagrodzenia albo d od at- kowe go czasu w o lnego z a przepracowane nadgodziny. Otrzymują dodatek fu nk cyjny, który jednak ni e tylko ma charakt er uznaniowy, ale także na jego wysokość nie wpływa czas służby funkcjonariusza. Zdaniem wnioskodawcy, nie moż na uznać, że dodatek funkcyjny s tanowi e kwiwalen t „zwięk sz onej s tawki wynagrodzenia” w znaczeniu art. 4 us t. 2 Karty. W konse- kwe ncji – w ocenie wn ioskodawcy – art. 37 ust. 3a u.SG przez to, że pozbawia funkcjonariu- sz y SG pełniących służbę na stanowiskach k ierowniczych lub samodzielnych p rawa d o czasu wo l nego z uw agi na służbę w godzinach ponadwymiarowych alb o wynagrodzenia za czas służby pełnionej w godzinach ponadnormatywnych, a także przez to, że nie przyznaje tej gru- pie funkcjonariuszy prawa do czasu wolnego w zwiększonym wymiarze al bo wynag ro dzenia w zwiększ on ej sta wce za ponadnormatywny czas służby, jest w całości nie zgodny z a rt. 4 ust. 2 Karty . Wnioskodawca zauważył, że zaskarżone przepisy ustawy o SG mogą pośre d nio naru- szać t eż prawo do wypoczynku zagwarantowane w art. 66 ust. 2 Ko nstytu cj i. Jedna k z uwag i na ewidentny charakter naruszenia prawa między narodowego, wnioskodawca ograniczył się do jedynie zasygnalizowania problemu niezgodności ze standardem konstytucyjnym. 2. W piśmie z 16 października 2019 r. Rzecznik Praw Obywatels ki ch poi n f ormował T rybunał K onstytucyjny, że nie zgłasza udziału w niniejsze j sprawie. OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 4 3. W piśmi e z 8 styc znia 2020 r. Marszałek Sejmu, działając w imieniu Sejmu Rze- czyp ospolitej Polsk i ej, zajął stanowisko w sprawie i wniósł o orzec zenie przez Trybunał K on- stytuc y j ny, że a r t. 37 u s t . 3a u.SG jest zgodny z art. 4 ust. 2 Karty. Po nadto Marsza łek Sejmu wniósł o u morzenie postępowania w pozostałym zakresie ze względu na utratę mocy obowiązującej art. 37 ust. 3 u.SG (w zaskarżonym brzmien iu) przed wydaniem orz ec zenia p r zez Tryb u nał. 3. 1. Marszałek Sejmu zwrócił uwagę, że brzmienie zakwestionow a nych przep isów ustawy o SG uległo zmianie na mocy art. 3 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 19 lipca 2019 r . o zmia- nie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonari uszy Policji , Agencj i Bezpiecz e ństwa W ew nętrzn ego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiad u Wojskowego, Służby Wywiadu Wojsko wego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Służby Ochrony Pań- stwa, Państwowej Straży Pożarnej, Służby Celn o - Skarbowej i Służby Wi ęz iennej o raz ich r odzin o ra z niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1635; dal ej: ustawa z mieniająca ). Noweli- za cja miała na celu wprowadzenie regulacji w zakresie rekompensa ty pieniężnej w zamian za czas służby przekraczający normę 40 - godzinnego tygodnia słu żb y. Art . 37 ust. 3 u.SG w n o- wym brzmieniu stanowi, że w zamian za czas sł użby przekrac zający normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG funkcjonariuszowi przysługuje w okresie rozliczeniowym czas wolny od służ- by w tym samym wymiarze albo po zakończeniu okresu ro zlicze ni owego re k ompensa ta pie- niężna, o ile w terminie 10 dni od zakończen ia okresu r o zliczeniow ego nie wystąpi z wnio- skiem o udzielenie czasu wolnego od służby w tym sa mym wymiarze. N a tomiast zmiana brzmienia art. 37 ust. 3a u.SG miała niewielki zakres, w związ ku z czym z achodzi p otrzeba poddania tego przepisu ocenie merytory cz nej Trybuna łu . 3.2. Marszałek Sejmu stwierdził, że z art. 4 ust. 2 Karty nie wynika konkretny zakres dodatkowego wynagrodzenia przysługującego pracownikom za pracę w godzina ch nad li cz- bow y ch . Ustawo d awcy kr aj owemu pozostawiono swobodę decydowania o sposobie dookre- śl en ia zasad w ynagradzania pracowników. W opinii Marszałka Sejmu, każda stawka wyna- grod zenia przewyższ a jąca stawkę po dstawową będzie spełniać wymagania wynikają ce z art. 4 us t. 2 K ar ty. Zdan i em Mars za łka Sejmu, funkcjonariusze SG na stanowiskach ki erowniczy ch lub samodzielnych, uprawnieni do dodatku służbowego, stanowią „szczególny przypadek” i mieszczą się w granicach dopuszczalnego wyjątku przewidzianego w art. 4 ust. 2 Ka rt y. O tr zy mują oni bowiem do datek funkcyjny za zwiększoną dyspozycyjność w pracy. Prz yję te kryteri um zróżnicowa nia sytuacji prawnej funkcjonariuszy SG w zakresie rekompens owania pracy w g odzinach nadliczbowych jest uzasadniony w świetle celów ustawy o SG, kt órym i są o chrona granicy p aństwowej, kontrola ruchu granicznego, a także z apobiegan ie i przeciwdzia- łanie nielegalnej migracji. To kryterium zróżnicowania ma zatem zakotwiczenie w warto- ściach konstytucyjnych wymienionych w art. 5 i art. 31 ust. 3 Konstytu cj i. 4 . W piśmie z 20 lut e g o 2020 r. wnioskodawca podtrzymał w całości stanowisko z aję- t e we wnios ku z 29 styczn ia 2019 r. i przedstawił dodatkowe wyjaśnienia. 4.1. Wnio skodawca zwróci ł przede wszystkim uwagę na treść art. 13 i art. 14 ustawy zmieniające j. S toso wn ie do ar t . 13 us ta wy zmieniającej, do udzielania czasu wolnego w z a- mian z a służbę w nadgodzinach pełnio ną w okresie poprzedzającym dzień wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Z kolei zgodnie z a rt. 14 ustawy zmieniającej, w p rzyp ad ku funkc j onarius za zwalnianego ze służby do wypłaty ekwiwalentu pieniężne go za niewykorz ystany czas wolny przysługujący za służbę w nadgodzinach w okresie poprze dzają- cym dzień w ejścia w życie tej ustawy, również stosuje się przepisy dotychczasowe . To zna- OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 5 cz y, że ar t . 37 us t. 3 u.SG w brzmieniu nadanym przez art. 3 pkt 1 l it. c u stawy zmieniającej ma skutek w yłącznie na przyszłość, ponieważ nowe uregulowania znajdują zastosowanie do rozliczania gratyfikacji w odniesieniu do ponadnormatywnego czasu s łu żb y od by tej po w e j- ściu w ż yc ie u stawy zmieniającej. Tymczasem umorzenie postępowa nia p rzed Trybu nałem Konstytucyjnym ze względu na utratę mocy obowiązującej aktu normaty wnego w zakwest i o- nowanym zakresie może nastąpić t ylko, jeśli zaskarżony przepis nie m oż e być ju ż w ogól e stosow an y. Art. 37 ust. 3 u.SG w brzmieniu zaskarżonym w e wnios ku z 29 styczni a 2019 r. nadal obowiązuje, a funkcjonariusze SG mogą wciąż powoływać się na jego treść, dochodząc wynikających z niego uprawnień nabytych przed wejściem w ży ci e usta wy zmienia j ącej. S tw ierdze nie przez Trybunał niekonstytucyjności zaskarżone go przepisu otworzy funkcjona- riuszom drogę dochodzenia roszczeń w postaci stosownego wyr ównania gratyfi k acji za służ- bę w nadgodzinach za ten okres. Zdaniem wnioskodawcy, zmi an a reda kc ji przep i su, któ ra nie prowadzi do zmiany jego treści normatywne j w zakr esie, w jakim do tknięty jest on wadą niekonstytucyjności, nie może być traktowana jako utrata mocy obowiązującej w rozumieniu przepisów o postępowaniu przed Trybunałem. Nie d oc h odzi do utraty m ocy obo wi ązującej w znaczeniu merytorycznym, jeśli zamiast star ego przepisu ustawodawca wprowadza przepis mający tożsamą treść, stano- wiący podstawę reko nstruowana w is t ocie takiej samej normy prawnej. Art. 37 ust. 3 u.SG w nowym brzmien iu powie la wadę st a rego pr ze pisu, ponieważ nie przyznaje funkcjonariuszom SG zwię kszonej gratyfika cji za służbę w nadgodzinach, lecz tyl- ko daje im wybór między przyznaniem czasu wolnego w takim samym (niezwiększonym) wymiarze oraz uzyskaniem ek wiwalentu pi en iężneg o w ta kim s amym (n ie zwiększonym) wymiarze. Art. 37 ust. 3 u.SG w nowym br zmieniu pozostaje zatem sprzeczny z art. 4 ust. 2 Karty. Ustawodawca, uchwalając ustawę zm ieniającą, nie u sunął stanu ni ezgodności tego przepisu z normami wyższego rzędu, lecz t ylko z mi enił jeg o redakc ję . Wnioskodawca dodał, że nawet gdyby ustawodaw ca w in ny spos ób uregulo wał kwestie intertemporalne w ustawie zmieniającej i rozciągnął stosowanie nowych przepisów na okresy służby poprzedzające dzień wejścia w życie t ej ustawy, t o nie zm ie niłoby t o sytuac ji funkcjonariuszy, ponieważ nadal nowe przepisy pozost awałyby niezgo dne z wymaganiami wy nikającymi z art. 4 ust. 2 Karty. 4.2. Wnioskodawca nie podziela argum e ntu, jakoby szczególny charakter zadań w ra- mach służby w SG mógł uzas a d niać o ds tępst wo o d zasad y wynikającej z art. 4 ust. 2 Karty. Zwrócił uwa gę n a to, że z adania S G wykonują wszyscy f unkcjonariusze SG, a nie tylko funk- cjonariusze uprawnieni do dodatku funkcyjnego. Z ustaleń Komitetu wynika, że szczególny przypadek może ob j ą ć jedy ni e pra cow n ików lu b funkcjonariuszy piastujących najwyższe sta- nowiska ki erownicze w hierarchii służbowej. Tymczasem kategoria funkcjonariuszy SG uprawnionych do do datku funkcyjne g o obejmuje również szerokie grono funkcjonariuszy średniego i niższeg o szczeb la . Ponadt o art. 4 u st. 2 Karty explicite stanowi, że gratyfikacja z a pr acę w na dgodzina ch ma być zwiększona w stosunku do wynagrodzenia podstawowego. Funkcjonariu sze uprawnieni d o dodatku funkcyjnego w ogóle nie otrzymują gratyfikacji za służbę w g o dzinac h nadliczb o wych, l ec z otrzymują dodatek, którego wysokość z istoty jest niższa niż wysok ość wynagrodzenia za służbę w regulaminowym wymiarze służby. Wyma- gania wynikające z art. 4 ust. 2 Karty byłyby dochowane , gdyby dodatek był wypłacany jed- nocześn i e z pod st awową gr a tyfikac ją za służbę w nadgodzinach, a nie zamiast takie j grat yfi- kacji . 5 . W pi śmie z 8 kwietnia 2020 r. Prokurator Generalny zajął stanowisko w sprawie oraz wniósł o o rzeczenie prze z Trybunał Konstytucyjny, że art. 37 ust. 3a u.SG jest z g odny z a rt. 4 us t . 2 Kar ty . OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 6 Ponadto Prokurator Generalny wniósł o umorzenie p ostępowania w po zostałym zakre- sie ze względu na utratę mocy obowiązującej art. 37 ust. 3 u.S G (w zaskarżonym brzmieniu) przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał. 5.1. Prokur a t or Gen eral ny wskaz a ł na tr eś ć zmia n wprowadzonych do ustawy o SG na mocy p rz ep isów ustaw y zmieniaj ącej oraz ratio nowelizacji. Jego zdaniem, zmiany art. 37 ust. 3a u.SG ma ją jedynie reda k cyjny charakte r, wobec czego przepis ten może zostać podda- ny ocenie m erytor yczn ej w nin i ejszym po stępowaniu. Inaczej jest w wypadku art. 37 ust. 3 u.SG. Przepis ten w nowym brzmieniu wskazuje, że funkcjonariusz SG ma prawo wyboru między skorzystaniem z czasu wolnego albo skorzystanie m z rekompensaty pieniężnej za czas słu ż b y pełn ione j p onad n ormę. W ed ług ak tualnego stanu prawnego, funkcjonariusz ot rz ymuje taką rekompens atę w wysokości 176/ 172 wynagrodzenia, a więc w nieco zwięk- szonym wymiarz e. Zmiany wprow a dzone na mocy przepisów ustawy zmieni ającej wywołały ten skutek, że w ynikaj ąca z ar t. 3 7 ust. 3 u .SG w dawnym brzmieniu norma prawna, jaką za- kwesti onował wnioskodawca, została zastąpiona nową normą prawną, która czyni zadość wy- maganiom art. 4 ust. 2 Karty. 5.2. Prokurator Generalny zwrócił uwagę, że cechą relewantną osób p ozbawi onyc h prawa d o wyższ eg o wyna grodzenia lub czasu wolnego w w yższym wy mi ar ze jest ch arakter i wymiar ich obowiązków oraz ciążącej na nich odpowiedzialności. Zdaniem Pr okuratora Gener alnego, art. 37 ust. 3a u.SG, dotyczący funkcjonariuszy SG uprawnion y c h do d odat ku funkc y jnego, mi eści się w zakresie „szczególnych przypadków”, o k tórych mowa w art. 4 ust. 2 Karty. Funkcjonariusze ci – niezależnie od tego, czy zajmują najwyższe stanowiska kierownicze w strukturze SG, czy stanowiska średniego szczebla – o t r zymują rel aty wnie w y- sokie wy nagrodzenie, które rekompensuje im służbę w wy mi ar ze ponadno rmatywnym. O zakwalifikowaniu ich do kategorii „szczególnych przypadków” przemawiaj ą też charakter i wymiar ich o bowiązków oraz ciążąca na nich odpowiedzialność. Funk c j onariu sze SG upraw n ieni do d odatku funkcyjnego należą do grupy samodzielnie or ganizującej swoją pr acę i pracę podwładn ych. 6. W piśmie z 27 maja 2020 r. wnioskodawca podtrzymał w całości stanowisko zajęte we wniosku z 29 stycznia 2019 r. i w piśmie z 20 l utego 2020 r. oraz przedst aw ił dodatkowe wyjaśnienia. 6.1. Zdaniem wniosk od awcy, art. 3 7 ust. 3 u .SG w nowym brzmieniu zasadniczo ma tożsamą treść normatywną w porównaniu z dawnym jego b rzmieniem, ponieważ nie przewi- duje zwiększonej gratyfikacji za służ b ę w nad godz ina ch ni e tylko w formie czasu wolnego, ale t akże w formie rekompensaty pieniężnej. Wni oskodawca wyjaśnił, że przyjęta w pisem- nym stanowisku Prokuratora Generalnego liczba godzin do przepracowania w miesiącu (tj. 176) nie ma charakteru stałego, p oniewa ż za leży , po pierwsz e, od liczby dni służby w da- n ym roku (zmiennej w z ależności od liczby dn i w roku i liczby dni wolnych od pracy) oraz, po drugie, od metody zaokrą glenia wyniku u z yskanego z podzielenia liczby dni służby przez liczbę miesięcy. Poz a tym na wet jeśli pr z yjąć, ż e pr zyjęty w nowym art. 117c ust. 1 u.SG współczynnik 1/172 prowadzi do ustalenia wysokości rekompensaty za służbę w nadgodzi- nach w zwiększonym wymiarze, to wciąż ten poziom rekompensaty nie czyni zadość art. 4 ust. 2 Karty, alb o w iem ró żnic a mi ędzy wynagro dz en iem w wysokości 1/172 mie sięcznego wynagrodz en ia za każdą przepracow aną godzinę oraz wynagrodzeniem w wysokości 1/176 miesięcznego wynagrodze nia za każdą pr z epracowaną god zinę wynosi ok. 2%. Zdaniem wnioskodawcy, rozumowanie s prowad zają ce s ię d o uznani a, ż e podniesienie stawki wyn a- grodzenia nawet o symboliczny „1 grosz” za jednostkę czasu pracy miałoby być zgodne OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 7 z art. 4 ust. 2 Karty, prowadziłoby do wydrążenia z treści prawa do zwiększonej gratyfikacji za pracę w nadgodzina c h . Wnio skod awca pod k reślił, ż e nie można mówić o realiza cji prawa do zwięks zo nej gratyfik acji w syt uacji, gdy gratyfikację zwiększa się w sposób całkowicie czy praktycznie nieodczuwalny d l a uprawnionego. Artykuł 4 Karty wprost wskazuje, że uznanie prawa d o zwięks zone j s tawki wynagro dz enia za pracę w godzinach n adliczbowych ma na celu zapewnienie skutecznego wykonania prawa do sprawiedliwego wynagrodzenia, a więc poziom zwiększonej gratyfikacji powinien być oceniany w świetle sprawiedliwości. Zwiększenie gr a t yfikac ji w sposób s ymbolic zn y (o „1 grosz”) nie będzie spełniać kryterium sp rawiedliwośc i. Wniosk odawca powtórzył, że do definitywnej utraty mocy obowiązującej przepisu n ie dochodzi wów c zas, gdy pomimo formalnego uchylenia przepis ten wciąż mo że znaleźć z asto- so wani e do jak i chkolwi ek sytuacji z przeszłości, te raźniejszości lub przyszłości. Zgodnie z art. 13 i art. 14 ustawy zm ieniającej, do sytuacji sprzed wejścia w życie tej ustawy mają za - stosowanie przepisy w brzmieniu dotychczasowym. A zatem niezależni e od teg o, ż e ar t. 3 7 ust. 3 u .S G w nowym brzmieniu nadal nie jest zgodny z ar t. 4 ust. 2 Karty, to jego dawna wersja nadal ma zastosowanie do sytuacji funkcjonariuszy i był ych funkcjonari u szy, a więc może być przedmiotem kontroli Trybunału w nin iejszym po s t ępowan iu. 6.2. Wn i oskodaw ca podtrzymał również stanowi sko, że fakt pozostawania przez funk- cjonar iuszy SG w stosunku służby (a nie w stosunku pracy) nie ma znaczenia z punktu wi- dzenia art. 4 ust. 2 Karty. Uzasadnieniem wyjątku przewidzianego w tym przepi s i e nie może być też zajmowa ni e stanowiska umożliwiająceg o samodzielne organ iz owanie swoje j pracy i pracy podwładnych. Wyjątek ten obejmuje bowiem jedynie stanowiska zarządz ające (me- nadżer s kie), których odpowiednikami w strukturze organizacyjnej SG są stan o w iska k omen- dantów i dyrekto ró w. W aktualnym stanie prawn ym liczba stanowisk uprawniających do do- datku funkcyjnego zdecydow anie przekracza poło wę wszystkich stanowisk w SG. Przyznanie tym funkcjonariuszo m dodatku funkcyjnego nie stanowi prawidłowej realiza c j i praw a do zwiększ o nej gra ty fi kacji za służbę w godzina ch nadliczbowych w sy tuacji, gdy nie jest o n uzależniony od wymiaru czasu pracy, a jednocześnie ma charakter uznanio wy i jego dolny poziom wynosi 10% podstawy naliczenia. Zdaniem wnioskodawcy, dodatk i i prem ie m ogą stan o wić sub st yt ut prawa do zwiększonego wynagrodzenia za służbę w nadgodzinach jed ynie pod warunkiem, że będą to wynagrodzenie rekompensować w sposób zwiększony. II Zgod n ie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o orga n i zacji i tr ybie pos t ępowani a przed Trybunałem Konstytucy jnym (Dz. U. z 2019 r . poz. 2393) , Trybunał mo- że rozpoznać wniosek na posiedzeniu niej awnym, jeżeli pisemne stanowis ka wszystkich u c zestników post ępowania oraz pozostałe dowody zgromadzone w sprawie s t anowią wys tar- czają c ą po dst aw ę do wydania orzeczenia. T rybunał uznał, że w niniejszej sprawie przes łanka ta została spełniona. III Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Legit y macja wnioskodawcy. 1.1. Niniejsze postępowanie zostało zainicjow a ne wnios kiem z 29 st y cznia 2 01 9 r. Za- rządu Gł ównego Nie zależnego Samorządneg o Związku Zawo dowego Fun kcjonariuszy Straży OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 8 Granicznej (dalej: wniosk odawca), który zwrócił się d o Trybunału Konstytucyjnego o stwier- dzenie niezgodności z art. 4 akapit 1 pkt 2 Europejski e j Ka rty Społe cznej , sporządz one j w Turynie dnia 18 paźd ziernika 1961 r . (Dz. U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67, ze zm.; dalej: Karta): 1) art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2365, ze zm.; obecnie: Dz. U . z 2 02 3 r. po z. 1 0 80 , ze zm. ; d alej: u.SG, ustawa o SG) w zakresie, w jakim w zamian za czas służby przekraczający normy czasu służby przyznaje funkcjonariuszowi Straży Granicznej czas wolny od służby w tym samym wymiarze , 2 ) art. 37 ust. 3a u.SG (w całoś c i) . 1.2 . Zgo dnie z art. 191 us t. 1 pkt 4 Konstytucji, z wnioskiem do Trybunału w sprawie zb adania hierarchicznej zgodności norm (w zakresie określonym w art. 188 pkt 1 - 3 Konstytu- c j i) mogą wystąpić ogólnokrajowe organy związków zawodowych. Art. 191 ust. 2 Ko ns tytu- cji p recyzuj e jednak , ż e p odmioty takie mogą w ystąpić z wnio skiem tylko wtedy, gdy kwe- stionowany akt normatywny dotyczy spraw objętych ich zakresem działania. Trybunał wyjaśniał już w t ym kontekście, że „ powiązanie sprawy wnoszonej do Try- bunału z o kr eś lo ny m ust awowo z akresem dzi ałania wnioskodawcy na leży interpretowa ć w sposób ś cisły. Ozn acza to, że wniosek złożony do Trybunał u musi być bezpośrednio zwią- zany z interesem praw n ym danej organizac ji jako takiej lub interesem prawnym członków tej orga niz ac ji , do któr ego rep rezentow ani a dana organizacja zos tała powołana ” (p ostanowienie z 18 list opada 1998 r., sygn. K 20/98, OTK ZU nr 1/1999, poz. 5). 1.3. Zgodnie z art. 72 ust. 1 u .SG, f unkcjonariusze mogą zrzeszać się w związkach zawodowych – z tym że ni e pr zysł uguje im pra w o do st raj ku. Przepisy ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 263) stosu je się odpowiednio z za- strzeżeniem pewnych odrębno śc i wskazanych w art. 72 ust. 2 i in. u.SG. Zgodnie z przepisam i statu towymi , Ni ezal eżny Samor zą dny Zwią zek Zawodowy Funkcjonariuszy Straży Gran ic znej (dalej: związek) jest ogólnokrajową, dobrowolną i samo- rządną organizacją zawodową zrzeszaj ącą funkcjonari u szy Straży Gra nicznej (d alej: SG), a także emerytów i rencistó w SG i Wojska O ch rony Pogr anicza. Obszare m d ziałania związku jest terytorium Rzeczypospolitej Polsk iej. Do celów działania związku należą m.in. obrona zawodowych inte resów funkcj onariuszy SG, o c hrona funkcjonariuszy i ich rodzin oraz eme- rytów i rencistów p rzed ob niżeni em p ozio mu ic h życia , a takż e p ode jmowanie działań na rzecz kształto wa nia korzystn ych warunków służby i płacy oraz innych świadczeń na rzecz funkcjona riuszy. Związek reprezentuje c złonków związku lub funkcjonariuszy SG przed kie- rownictwem służ bowym, organa mi w ładz y pub licznej l ub adm ini stracji państwowej, samo- rządem terytorialnym albo sądam i w ramach obowiązującego prawa. Organem wykonawczym związku jest Zarząd Główny . Do jego zadań i uprawnień na- leży m.in. repre zentowanie związku przed władza mi, adm inistra cj ą pa ńs twową , sam or ząd em te ryt orialnym, podmiotami gospodarczymi or az innymi orga nizacjami i instytucjami, kiero- wanie bieżącą działalnością związku, opiniowanie projektów aktów prawnych oraz przedsta- wianie wniosków i postulatów dotyczą cych t reści t worzony ch a któw praw nych, a także p o- de jmowanie uchwał w sprawach nieobjętych s tatutem , al e dotyczących dzia łalności związku. 1.4. Na mocy uchwały nr 85/X/2018 z 12 grudnia 2018 r. Zarząd Główny związku podjął decyzję o złożeniu do Trybunału Konstytucyjne go wnios ku w spr awie dotyczą cej zgod noś c i art. 37 ust. 3 i 3a u.SG (w zakres ie wyżej wskazanym) z Ka rtą. 1.5. W tych okolicz nościach legitymacja wnioskodawcy do wystąpienia z wnioskiem o treści wskazanej w petitum tego wniosku nie budziła wątpliwości Tr ybunału. OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 9 2 . Zakw estio nowane przepisy . 2.1. Wnioskodawca zakwestionował przepi sy ustawy o SG określające zasady, na ja- kich fun kcjonariusze SG mogą otrzymać rekompensatę za c zas służby prze kraczający norm y czasu służby (t j. za służbę w tzw. nadgodzinach). Art. 37 u st . 3 u. SG – w brzmi eniu obo wią zuj ącym w chwili wniesienia wniosku r oz- poznawanego w niniejsz ym postępowaniu – stanowił , że w zamian za czas służby przekracza- jący normę określoną w a rt. 37 ust. 2 u.SG funkcjonariuszowi przysługuje czas wolny od słu żby w tym s am ym w ymiar ze. Wyj ątek od tej regu ły przewidywał art. 37 ust. 3a u.S G. Przepis t en – w ówc zesnym brzmieniu – stanowi ł, że art. 37 ust. 3 u.SG nie stosuje się do fu nkcjonariusza u p r awnionego do dodatku funkcyjnego , jednak fu nkcjonariuszowi uprawn io- nemu do d od atku funk cyjnego przysłu guj e cza s wolny od służby w zamian za cz as służby przekraczający nor mę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG , pełnioną przed uzyskaniem uprawnie- nia do tego dodatku. W stanie prawnym obowiązującym w chwili wniesienia wniosku, art. 37 u st . 2 u. SG pr zewidyw ał, że c zas pełnienia służby funkcjonariusza wynos i 40 godzin tygodniowo w przy- jętym okresie rozl iczeniowym nieprzekraczającym 3 miesięcy . 2.2. Zakwestionowane przepisy ustawy o SG zostały zmienione na mocy art. 3 pkt 1 lit. c ustawy z d ni a 19 lipc a 2019 r. o zmi ani e ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym f un kcjo na- riuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa W ewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwy- wiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralne go Biura Antykorupcyjnego, Stra ży Graniczn ej , Służ by Oc hrony P aństwa, Pań stw owej Straży Pożarnej, Służby Celno - Skarbowej i S łużby Więz iennej oraz ich rodzin o raz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1635; da lej: ustawa zmi e niająca). Art. 37 ust. 3 u.SG w nowym brzmieniu przewiduje, że w zamian za c za s sł użby prze- k ra czają cy nor mę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG fu nk cjonariuszowi przysługuje w okresie rozliczeni owym czas wolny od służby w tym samym wymiarze albo po zakończeniu okresu rozliczeniowego rekompensata pieniężna, o ile w termini e 10 dni od z ak ończ enia okresu roz- licz e nio wego nie wystąpi z wnioskiem o udzielenie czasu wol nego od sł użby w tym samym wymiarz e. Natomiast art. 37 ust. 3a u.SG w nowym brzmien iu stanowi, że a rt. 37 ust. 3 u.SG nie stosuje się do funkcjonariusza uprawnione go do dodat ku f unkc yjneg o. Jedn ocześnie na mocy art. 3 pkt 1 lit. d ustawy zmie ni ającej dodany został art . 37 ust. 3b u.SG, któ ry przewi- duje, że f unkcjonariuszowi uprawnionemu do dodatku funkcyjnego przysługuj e – za czas służby pełnionej przed dniem uzyska nia uprawni en ia do tego dodatku – czas wol ny od służby w zamian za czas służby przekraczający normę okr eśloną w art. 37 ust. 2 u.SG albo rekom- pensata pieniężna, o której mowa w art. 37 ust. 3 u.SG. Modyfikacje wprowadzone na mocy przepisów ustawy zmieniają cej objęły ró wn ież inne rozwiąz ania za w art e w ustawie o SG . W aktualnym stanie pr awnym c zas pełnienia służ- by funkcjona riusza wy nosi przeciętnie 40 godzin tygodniowo w przyjętym okresie rozlic ze- niowym od 1 stycznia do 30 czerw ca danego roku oraz od 1 lipca do 31 grudn ia d aneg o rok u (zob. art. 37 us t. 2 u.SG w brzmieniu nadanym na mocy a rt. 3 pkt 1 lit. a ust awy zmieniającej). Jedna kże p rzedłużenie czasu służby funkcjonariusza pon ad przeciętną n ormę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG nie może spowodować przekroc zenia 48 - go dz in nego tygo dnio weg o wymiar u c zasu służby w okresie rozliczeniowym (z ob. art. 37 ust. 2b u. SG, dodany na mocy art. 3 pkt 1 lit. b ustawy zmieniającej). Ustawodawca określił równi eż zasady ustalania wysoko ści rekompensaty za służbę w nadgodzina ch. Zgodnie z a rt. 117c u.SG (d odanym n a m ocy art. 3 pkt 3 ustawy zmieniają- cej), w zamian z a czas służby przekracza jący normę o kreśloną w art. 37 ust. 2 u.SG funkcjo- nariuszowi przyznaje się r ekompensatę pie niężną w wysokości 1/172 uposażenia zasadnicze- OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 10 go w raz z dodat ka mi o c harak terze s tałym, n ale żnego funkcjonariuszowi na stanowisku z aj- mowanym w ostatnim d niu okresu rozliczeniowe go, za każdą godzinę służby przekracza jącą normę określoną w art . 37 ust. 2 u.SG. Łączny c zas służ by przekraczający normę w danym okresie ro zl ic zeni owym zaokrąg la się w gó r ę do pełnej godziny. Rekompensatę pieniężną oblicza i wypłaca komórka finans owa jedn ostki organizacyjnej SG właściwa w sprawach wy- pła ty uposażenia. Rekompensatę pi eniężną wypłaca się do końca kwartału następująceg o po okresi e ro zlic zenio wym, o którym m owa w art. 37 ust. 2 u.SG, lecz nie późn ie j niż w dniu zwolnieni a ze służby, a w wypadku śmierci albo zaginięcia funkcjonarius za – niezwłocznie po wydan iu rozkazu personalnego o wygaśnię ciu stosunku służbowego. W uzas adnieniu pr oj ek tu u stawy zmieni ającej w yja śnion o, że „[z]miany w ustawach pragmat ycznych posz czególnych formacji resortu spraw wewnętrznych i administracji mają na celu wprowad zenie regulacji w zakresie rekompe nsaty pieniężnej w zamian za czas służby przek raczający n or mę 4 0 - godzi nnego t ygodnia słu żby , w okresach rozliczeniowych od 1 st ycznia do 30 czerwca d anego roku oraz od 1 lip ca do 31 grudnia danego roku. W zamian za czas służby przekraczający normę funkcjonariuszowi przysługiwać będzie w okresie rozli- c zeniowym cz as w olny od s łużby w tym sam ym wymiarze albo po zakończeniu okresu rozli- czeniowego rekomp ensata pieniężna, o ile w t erminie 10 dni od zakończenia okresu rozlicze- niow ego nie wystąpi z wnioskiem o udzielenie czasu wolnego od służby w tym samym wy- m iarze. Reko mp en sata pien iężna w ynosić b ędz i e 1/172 części miesięcznego uposażen ia za- sadniczeg o wraz z d odatkami o charakterze s tałym należnego na stanowisku zajmowanym w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego za każdą godzinę p onadnormatywnego czasu służby ( …). W obowi ąz uj ącym stan ie praw n ym jedy nie w Państwowej Straży Pożarnej istnieje moż- liwość bieżącego płacenia należno ści za nadgodziny, w Policji i Straży Granicznej płaci się za nieodebrane n adgodziny jedynie przy przejściu na emeryturę, w Służbie Ochrony Państ wa od da je się nadg odziny w yłączni e w « naturze » (nawet przy przejściu na e me ryturę), nat omiast w S łużbie Więziennej przy zwolnieniu ze służby. (…) W przypadku przekroczenia godzin normy czasu służby (zwanych dalej « nadgodzinami » ) występują trzy formy rozlic zania i ch , kt óre w formac jach prz eds tawiają się następująco: (…) Straż Graniczna – stos ownie do a rt. 37 ust. 3 ustawy o Straży Granicznej w zamian za czas służby przekrac zający normę fu n kcjona- riuszowi przysługuje czas wo lny od służby w tym samym wymi arze ( z wyj ąt ki em f unkcj ona- rius z a upraw nio nego do dodatku funkcyjnego, tj. zajm uj ącego stanowisko kierown i- cze/samodzielne, który nie odbiera nadgodzin). W ustawie w art. 118 ust. 1 pkt 2 określono również, że jedynie fun kcjonariusz zwalniany ze służby otrz ymuje ekwiw al en t pi enięż ny za n iewykorz yst a ny czas wolny od służby. Wysokość ekwiwalentu okre ślono w ro zporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 wrześn ia 2005 r. w sp r awie ekwiwa- lentów pieniężnych za niewykorzystane przez funkcjona riusza Stra ży G rani cznej urlopy i czas wol ny od służby i wynosi on 0,5% indywid ua lnego uposażenia funkcjo nariusza za każ- dą nadgodzinę (…). Projekt został opracowany w związku z podpisan ym w dniu 8 listopada 2018 r. Porozumieniem pomiędzy Ministrem Spraw We wnętrz nych i Ad mini strac ji oraz Stroną Spo łeczn ą reprezentowaną przez przedstawicieli związkó w zawodowy ch zrzeszają- cych funkcjonariuszy służb resortu spraw wew nętrznych i admin istracji (…). W projekcie zaproponowano przepisy przejściowe , na mocy których za ponad norma ty wn y cz as sł użby pe łnionej w o k resie przed dniem wejścia w życie ni ni ejszej ustawy będzie przysługiwał tylko czas wolny, udzielany na podstawie dotychczasowych prze pisów ” (druk se j mowy nr 3604/VIII kadencja). Ustawa zmieniająca weszła w życie 1 2 wrze śnia 20 19 r. z moc ą od 1 l ipca 20 19 r. OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 11 3 . Zmiana stanu prawnego a dopuszczalność wydan ia wyroku. 3.1. Zgodnie z art. 59 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2 019 r. poz. 23 93 ; da lej: u.o.t.p .TK), Tr ybu nał na posiedzeniu niejawnym wydaje p os tanowienie o umorzeniu postę- powania , jeżeli akt normatywny w zakwestionowanym zakresie utracił moc obowiązując ą przed wydanie m orzeczenia przez Trybunał . Wyjątek przewidziany zosta ł w ar t. 5 9 us t. 3 u.o.t.p .T K, zgo dni e z którym Trybunał nie umarza postępowania z przyc zyny, o kt órej mowa w art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK , jeżeli wydanie orzeczenia w postępowaniu zainicjowanym ska rgą konstytucyjną jest konieczne dla ochrony kons tytucy jnych wo ln ości i pr aw. Zar ówno Mar sza łek Sejmu, jak i Prokurator Generalny w stanowiskach pisemnych wskazali na konieczność umorzenia niniejszego postępowania w zakresie d otyczącym art. 3 7 ust. 3 u.SG na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK. Je dnocze śnie zm ia na brz mieni a art. 37 ust. 3a u.SG nie stanowi – ich zdaniem – przyczyny umorzeni a postępow ania na tej podsta- wie. Stanowiska obu uczestników dotyczącego konieczności częścioweg o umorzenia niniej- szego postępowania nie podzielił wnioskodawca. Zmiana stanu p ra wn ego wynik ająca z wejścia w ż ycie ustawy zmieniającej spowodo- wała k onieczność rozważenia pr zez Trybunał dopuszczalności merytorycznego rozpoznania wn iosku ze wzgl ędu na negatywn ą przesłankę pr ocesową wskazaną w art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p .TK. 3.2. Try bu na ł wy jaśni ał ju ż, że u mor zen ie postępowania ze względu na utratę mocy obowiązuj ącej aktu normatywnego stanowi trwały element kontroli konstytucyjności prawa w Pol sce. Przewidywały je kolejne ustawy regulujące tryb postępowania przed Trybu nałem, przy czy m je dnak spos ób rozu mienia p rze z Trybunał pojęcia „utraty mocy obowi ąz uj ącej” uległ pewnej z mianie na przestrzeni lat w tym kierunku, że ocen y prowadzącej do umorzenia postępowania przesłanki utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego dokon uje si ę nie na po ds tawi e for malnego stwi erd zen ia wyeliminowania kontrolowanego przepi su z systemu prawa, le cz z punktu widzenia możliwości wywołania przezeń skutków prawnych (szerz ej zob. m.in. p o stanowienie z 5 kwietnia 2016 r., sygn. K 3/15, OTK ZU A/201 6, poz . 7). Rów- ni eż p o wejśc iu w ży cie u .o. t.p .TK Trybunał przyjmował, iż dopiero p o ustaleniu, że uchylo- ny prz epis nie może być zastosowany do żadnych sytuacji z przeszłości, teraźniejszości i przyszłości, w szczegó lności nie wywiera już określonych skutk ów dla obywatel i, m ożna umor zyć pos tępow ani e z e względu na utratę przez niego mocy ob owiązującej. O utracie mocy obowiązującej można bowiem mówić dopiero wtedy, gdy d any przepis ni e może być w og ó le stosowany (zob. np. wyrok z 19 grudnia 2017 r., sygn. U 1 /14, O TK ZU A/2 01 8, poz . 5). Trybun ał badał w szcze gólności to, czy akt nowy zawier a przepisy przejściowe lub dostoso- wujące, które przesądzałyby o tym, że formalni e uchylone przepisy mogą jeszcze kształtować status prawny podmi otów nimi objętych (zob. wyro k o sy gn. U 1/1 4, a tak że wy rok z 1 0 lipca 201 9 r., sygn. K 3/16, OTK ZU A/2019, poz. 40; zob. te ż postanow ienia z: 4 października 2017 r., sygn. P 8/16, OTK ZU A/2017, poz. 61; 19 lutego 2019 r. , sygn. P 3/18, OTK ZU A/2019, poz. 7; 29 maja 2019 r., sygn. U 1/1 8, OTK ZU A /2 019, poz. 27). P onadto w wy pad- kach, w których zmiana stanu prawn ego nie wiązała się z uchyleniem zakwestionowanego przepisu, lecz polegała na nadaniu mu innego brzmienia, Trybunał badał, czy taka noweliza- cja doprowadziła do modyfikacji s amej t reści nor ma ty wnej reko nstruow anej na pod stawie tego przepisu w zakresie, w jaki m podmiot in icjujący p ostępowanie wiąże zarzuty niekonsty- tucyjności, i w sposób, kt óry prowadzi do uchylenia w ą t pliwości wnioskodawcy (por. posta- nowienia z: 21 września 20 15 r., sygn. K 46 /1 4, O TK ZU nr 8/A /2015, p oz. 132; 7 marca 2017 r., sygn. K 9/15, OT K ZU A/2017, poz. 11). OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 12 3.3. Trybunał, przenosząc powyższe ustalenia na grunt niniejszej sprawy, stwierdził, że ustalenie nowego brzmienia art. 37 ust. 3 u.SG na mo cy ar t. 3 pkt 1 lit. c us tawy zmie niają- ce j nie do pro w adziło do modyfikacji zawartej w tym przepisie treści normatywnej w zakresie kwestionowanym przez wnioskodawcę. W dalszy m bowiem ciąg u za czas słu żb y przekracza- jący normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG, ustę p 3 t ego przepis u pr zewi duje prawo d o czasu wol nego od służby „w tym samym wymiarze” ( ex lege w ok resie rozl iczeniowym albo na wniosek złożony w terminie 10 dni, liczonym od zakończenia ok resu rozliczeniowego). Trybu- nał dostrzegł rzecz jasna fakt, że ustaw odawc a stworzył ró wn ież możli wość pr zyznawa n ia funkcjonariuszom – już jednak po zakończeniu okresu rozliczeniowego – rekompen saty pie- niężnej. Zasady ustalania jej wysoko ści i jej wy płaty uprawnion y m funkcjonariu szom SG określa art. 117c u.SG, dodany na moc y art . 3 pkt 3 u st aw y zm ienia jącej. Jednak k wes t ie te – z uwagi na treść wniosku roz po znawanego pr zez Trybun ał – są poza zakresem orzekania w niniejszej sprawie. Z kolei art. 37 ust. 3a u.SG w dawnym (zakwestionowanym przez wnioskodawcę) brzmieniu obejmow ał dw a zdania („ P rz ep isu [art. 37] us t. 3 nie st osuje się do funkcjonariusza uprawnione go do dodatk u funkcyjn ego. Funkcjonariuszowi uprawnionemu do dodatku funk- cyjnego przysługuje cz as wolny od słu ż b y w zamian za czas służby przekraczający normę określoną w [ar t. 37] ust. 2, p ełni oną p rzed uz y skaniem up rawnienia do tego dodatku ”). Na mocy art. 3 pkt 1 lit. c ustawy zmieniającej, zakwestionowany art. 37 ust. 3a u.SG uzyskał nowe brzmienie: składa się obecnie z jednego zdania, którego treść jest tożsama z tre ścią wy- rażoną w d aw ny m ar t. 37 ust. 3 a zdanie pi erwsze u.SG. („ Przepisu [art. 37] ust. 3 nie stosuj e się do f unkcjonariusza uprawnionego do dodatku funkcyjnego ”). Natomiast na mocy a rt. 3 pkt 1 lit . d ustawy zmieniającej, do art. 37 u.SG został dodany ustę p 3b . Trybunał za uw aż ył p rzy t ym, że zarzuty p rz edstawione we wniosku przez wnioskoda wcę odnosiły się wyłącznie d o zdania pierwszego dawnego art. 37 ust. 3a u.SG (obecnie wyczerpującego cały art. 37 ust. 3a u.SG). Wnioskodawca nie sformułował osobne j a rgum entacji dotyczące j zd ania dru- g iego te go przep isu . Przedmiotem kontroli w niniejszej spr awie może by ć zatem wy łącznie art. 37 ust. 3a u.SG w aktualnym brzmieniu. Trybunał odnotował ró wnież fakt, że u stawo dawca, decydując się na modyfikację re- guł rekomp enso wania funkcjonariu sz om SG służb y w w ym iarze pr zek r aczającym normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG, posłużył się jednocześnie rozwiązaniem intertemporalnym polegającym na dalszym stoso waniu ustawy da w nej do tzw. spraw w toku. Zgodnie z art. 13 ustawy zm ieni ającej, d o udziela ni a czas u wol nego w zamian z a c zas służby przekraczający normę określoną w art. 37 ust. 2 u. SG w brzmieniu dotychczasowym, pełnionej w okresie przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Art. 14 usta wy zmieniającej st anow i zaś, że f unkcj onariuszowi zwalnianemu ze służby ekwiwalent pie niężny za niewykorzystany czas wolny od służby udzielany na podstawie art. 37 ust. 3 u.SG , przysługujący za służ b ę pełnioną w okresie od 24 sierpnia 2005 r. do dnia w ejśc ia w życie ustawy zmieniającej (t j. 12 września 2019 r.) , wypłaca się na podstawie przepisów dotychczasowych. Zd aniem Trybunału, nie jest zatem wykluczone, że mogą w dalszym ciągu toczyć się postępowania dotyczące roszczeń z tytułu należności za służbę w t zw. nadgodzi- nach, ocenianych na p odsta wie przepisów w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmie- niającej. Zgodnie bowiem z art. 111 ust. 1 u.SG, r oszczenia z tytułu prawa do uposażenia i innych św i adczeń oraz należności pieniężnych ulegają przedawnie niu z upływem 3 lat o d dnia, w którym rosz czenie stało się wymagalne. Bieg przedawnienia roszczenia z tytułu upo- saże nia i innych świadczeń oraz należności pieniężnych przerywa: 1) każda czynność przed kierownikiem jednostki organizacyjnej SG, upoważnionym do r ozpatrywania rosz c zeń, pod- jęta be zpośr ednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zasp okojenia roszczenia; 2) uznanie roszczenia (zob. art. 111 ust. 3 u.SG). Stosownie natomiast do art. 111 ust. 2 u .SG, o rgan wła- OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 13 ściwy do rozpatrywania roszczeń może nie uwz ględnić przedawni e nia, jeżeli opó źnien ie w do- chodzeniu roszczenia jest usprawiedliwione wyjątkowymi okoliczności ami. W tych okolicznościach Trybunał uznał, że zmiana stanu prawnego, która nastąpiła 12 września 2019 r. na skutek wejścia w życie ustawy zmien iającej, nie spow o dowała utraty m ocy o bowiązującej (w znaczeniu art. 59 ust. 1 pkt 4 u .o.t.p.TK) art. 37 ust. 3 i 3a u.SG w dawnym brzmieniu ani nie zdezaktualizowała problemu konstytucyjnego podnie sionego we wniosku rozpoznawanym w niniejszym postępo waniu . Nie zaistniała z atem przesłanka umo- r zenia postępowania przewidziana w art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK. Przedmi otem kontroli w niniejszej sprawie Trybunał uczynił: 1) art. 37 ust. 3 u.SG (w aktualnym brzmieniu) – w zakresie wskazanym we wniosku; 2) art. 3 7 ust. 3a u.SG (w aktualnym brzmi eniu) – w całości. 4 . Wzorzec kontroli. 4.1. Jako w zorzec kontroli zakwestionowanych przepisów wnioskodawca wskazał art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty ( błędnie oznaczany jako „ art. 4 ust. 2 ” ) , który stanowi, że w celu zapewnienia skutecznego wykonywania prawa do sprawie dliwego wynagrodz enia pa ństwa - strony Kar ty, z o bowiązują się uznać prawo pracowników do zwiększonej stawki wynagro- dzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, z zastrzeżeniem wyjątków w w ypadkach szcze- gólnych . Przepis ten został przy tym wskazany jako wyłącz ny wzor zec kontro li. 4. 2. Zgodnie z art . 18 8 pkt 2 Konstytucji, Trybunał orzeka w sprawach zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, który ch ratyfikacja wymag ała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie. Wzorcem kontroli zgodności przepisów ustaw mo gą być wię c równi eż postanowienia aktó w prawa międzynarodowego, o ile te ostatnie mają sta- tus prawny umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w usta- wie. Dopuszczalność merytorycznego rozpoznania wniosku w niniejszym postępow aniu wym agała usta lenia s tatusu prawnego Kart y w porządku konstytucyjnym Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał przypomniał, że K arta została ratyfikowana przez Prezydenta Rzeczypo spo- litej Polskiej 10 czerwca 1997 r. Fakt ten został notyfikowan y Sekretarzowi Generaln emu Rady E uropy 2 5 czerwca 1997 r . Po u pływie miesiąca od notyfikacji K arta weszła w życie w stosunku do Polski . Wobec tego, że ratyfikacja Karty nastąpiła przed wejściem w życ ie Konstytucji, Trybunał uwzględnił art. 241 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z który m u mowy mi ę- dzynar odowe ratyfikowa ne p r z ez Rzeczpospolitą Polską przed wejściem w życie Konstytucji na podstawie przepisów konstytucyjnych obowiązując ych w czasie ich rat yfi kacji i ogłoszone w Dzienniku Ustaw uznaje się za umowy ratyfikowane za uprz ednią zg odą wyrażo ną w us ta- wie i stosuje się d o nich art. 91 Konstytucji, jeżeli z treści umowy międzynarodowej wynika, że dotyczą one kategorii spraw wymienionych w art. 89 ust. 1 Kon stytucji. Karta została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z 29 stycznia 1999 r . (Dz. U . Nr 8, po z. 67). Rzeczpospolita Pols k a , wiążąc się Kartą, przyjęła na siebie zobowiązania w zakresie m.in. ochrony praw pra- cowniczych, opieki zdrowo tnej i prawa do zabe zpi eczenia społecznego, a więc w zakresie praw socjalnych, które podlegają też ochronie konstytuc yjnej ( zob. np. art. 65 - 68 K o nstytu- cji). Tymczasem, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, ratyfikacja umowy międzyna- rodowej dotyczącej wolności, praw lub obo wiązków obywatelskich określonych w Konstytu- cji wymaga uprzedniej zgody wyrażone j w ustawi e. Z po wyższego wynika, że K a rta spełnia obie wymienione w art. 241 ust. 1 Konstytucji przesłanki uznania jej za umowę międzynarodo- wą ratyf ikowaną za uprzednią zg odą wyrażoną w ustawie w rozumieniu konstytucyjnym. OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 14 Zgodnie z treścią oświad czenia z łożonego w imieni u Rzeczypospolit ej Po l skiej przez Prezydenta, Polska związała się w szczególności art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty (tj. treść oświadcze- nia pomija jedynie pkt 1 w art . 4 akapit 1 Karty, obejmując pkt. 2 - 5 tego przepisu). W tych okolicznościach Trybun ał uz nał , że art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty mógł być wzor- cem kon troli w niniejszej sprawie. Ze względu na art. 241 ust. 1 Konstytucji jest on przep isem umowy międzynar odo wej mającej w konstytucyjnym systemie źródeł prawa status umowy międzynarodowej ratyfikowane j za uprzedni ą zgodą wyrażoną w ustawie w rozu mieni u art. 188 pkt 2 Konstytucji. Niezależnie od pytania o to, czy brzmienie art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty pozwala wywieść z niego prawa podmiotowe, które mogłyby być bezpośrednio powo- ływane przez jednostki w in dy widualnych sprawach (czy je st „bezpo średnio stosowal ny”), czy też na taką interpretację nie pozwala, nic nie stoi na przeszkodzie, aby Tryb unał dokonał oceny t ego , czy wysłowiony w art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty obowiązek państwa - strony Karty uznania prawa pr acowników do zwięks zonej st awki wynagrodzeni a za pracę w god zinac h nadlicz bowych został przez Rzeczpospolitą Polską zrealizowany , a więc tego, czy funkcjona- riuszom SG została przyznana możliwość uzyskania rekompensat y za s łużbę w nadgodzinach w wymiarze zw iększony m w stosunk u do zwy kłego wynagrodzen ia za czas służb y w z akresie n ieprzekraczającym normy. Trybunał uwzględnił również to, że ninie jsze postępowanie zo sta- ło wszczęte wnioskiem ogólnokrajowego organu związku zawodowego, a więc toczy się w trybie t zw . kontrol i abstrakc yjnej. W tym trybie nie w iążą Trybunału o grani czenia za kresu jego kognicji właściwe kontroli konkretnej zainicjowanej wniesieniem skargi konstytucyjnej, o której mowa w art. 79 ust. 1 Konstytucji. Jedno cześnie Trybunał przypomniał, że a rt. 4 akapit 1 pkt 2 Karty był już wzorcem kontroli przepisów ustawo wych w postępow aniu przed Trybunałem. W wyroku z 21 stycznia 2014 r., s ygn. P 26/12 (OTK ZU nr 1/A/2014, poz. 3), Trybunał orzekł, że „[a] rt. 42 ust. 4 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach sam orządowych ( … ) w z akresie, w jakim dotyczy pracowni ków s amorządowy ch zarządzających w imieniu pracodawcy zakładem pra- cy, jest zgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 4 ust . 2 Euro- pejskiej Karty Społeczne j ( … ) ”. Art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty b ył zatem w przywołanej sp rawie samodzieln ym wz orcem kontr oli przepisu ustawowego. W uzasadnieniu wyroku o sygn. P 26/12 Tryb una ł wyjaśnił, że „ Europejska Karta Społeczna jest to konwencja Rady Europy sporządzona w Turynie w dniu 18 października 1 961 r., zr ewidowan a w 1996 r., któr a jest podstawow ym ak tem prawa e uropejskiego, zapewniającym ochronę praw socjalnych, przede wszystkim związanych z zatrudnieniem i zabezpieczeniem społecznym, tra ktowanym jako prawa człowieka. Rze czpospo lita Polska ratyfi ko wała Kar tę ( … ), z wyłączeniem nie których postanow ień. W zakresie art. 4 (prawo do sprawiedliwego wynagrodzenia) Polska wyłączyła z r aty fikacji tylko jej ust. 1, stanowiący, że strony zobowiązują się uznać prawo pracowników do tak iego wy nagrodzenia, które zapewni i m i ich rodzinom godziwy poziom życia. Ra tyfi- k owała natom iast wszystkie pozostałe ustępy art. 4, a wśród nich ust. 2 dotyczący wynagro- dzenia za pracę w godzinach nadliczbowych ”. Trybunał wskazał również, że „[z]godnie z a rt. 4 u st. 2 [Karty], str on y zobowi ązują si ę uznać prawo pra cowników do zwię kszon ej stawki w ynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych , z zastrzeżeniem wy jąt ków w przypadkach szczególnych. Uzasadnieniem dla zwiększonej stawki wynagrodzenia jest wzmożo ny wysi łek, jakiego wymag a od praco wnika wy konanie pracy w c zasie przekracza ją- cym prawne nor my czasu pracy (…). Postanowienie art. 4 ust. 2 [Karty] nie określa wymaga- nego minimalnego zwiększenia stawki wynagrodzenia. Równi eż Europejski Komitet Praw Społecz nych (K omitet Niezależnyc h Ekspertó w Rady E uropy w dziedzini e Karty, dalej: EKPS [lub Komite t]) nie określił w żaden sposób tego zwiększeni a (…). EKPS uznał, ż e r e- kompensatą za pracę w godzinach nadliczbowych, zamiast zwiększonego wynagrodzenia, może być c zas wol ny, ale również je go wymiar powinien być wyższy od li czby przepracowa- nych godzin nadl iczbowych (…). Postanowienie art. 4 ust. 2 [Karty] dotyczy wszystkich pra- OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 15 cowników, dopuszczając wyjątki w «przypadkach szczególnyc h». W ramach wykładni Karty, EKPS uznał z a zgodne z art. 4 us t. 2 [Ka rty] poz bawienie prawa do dodatków za pra cę w go- dzinach n adliczbowych pracowników zajmujących stanowiska kierownicze (z uwag i, jak zaznaczył, na wysokie zazwyczaj płace tej kategorii pracowników) oraz funkcjonariuszy pu- bl icznych . Jeżeli chodzi o tę drugą g rupę, EK PS podkreślił, że nie jest dopusz czaln e pozba- wien ie dodatku wszystkich pracowników sektora publicznego, a jedynie «wysokich funkcjo- nariuszy publicznych» (…)” – (wyrok o sygn. P 26 /12). 4.3. Art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty stanowi, że w celu z apewni enia skute cznego w ykony- wania prawa do sprawiedliweg o wyn agrodzenia u mawiające się s trony zobowiązują się u znać prawo pracownik ów do zwiększonej stawki wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbo- wych, z zastrzeżeniem wyjątk ów w w ypadkach s zczególnych . Stos ownie do a rt. 4 akapit 2 Karty, w yko nywanie tego pra wa po winno być za pewnione bądź w drodze swobodnie zawar- tych układów zbiorowych pracy, bądź w drodze prawnie określonych mechanizmów ustal ania wynagrodzeń, bądź za pomocą i nnych środków, od powiednich do war unków kraj owych. P ań- stwa - strony Kar ty dysponują wię c wzg lędną swobod ą wyboru właściwego sposobu ustano- wie nia środków służącyc h r ealizacji prawa do rekompensaty za pracę (służbę) w nadgodzi- nach. Niemniej, nawet jeśli Karta pozostawia swobod ę wyboru środków realizacji zobowią- zań wynikających z jej art. 4, to przy jęty ostatec znie środek musi przynieść „satysfakcjonują- cy rezultat” w postaci realnie zwiększonego wynagrodzenia za pracę w nadgodzi nach (zob. szerzej M. Nowak, Prawo do godziwego wyn agrodzenia za pra cę. Regula cja praw na i treść , Łódź 2007, s. 258 - 273 ; A.M . Świątkowsk i, Karta Praw Społecznych Rady Europy , Warszawa 2006, s. 139 - 144). A więc, pomimo, że art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty nie określa wymaganego poziomu stawki wy nagrodzenia za nadgodziny , to państwa - stro ny Karty n ie mogą zaniechać rekompe nsaty w stawce „ zwięk szonej” w sto pniu, który zapewni efektywną realizację prawa do sprawiedliwego wynagrodzenia. Zgodnie ze stanowiskiem Europej skiego Komitetu Praw Społecznych ( dalej: Komitet) – ciała wł a ściwego do rozp atrywania sprawozd ań państw - stron K arty w sprawie s tosow ania postanow ień części II Karty oraz prz edkładania wniosków (an g. conclusions ) na temat prze- strzegania przez państwa - strony Karty zobowiązań z niej wynikając ych (zob. art. 21 - 29 Kar- ty ) – wysłowiona w art. 4 akapit 1 pkt 2 Kar ty zasada wynagro dzenia według st awki wyższej za pra cę wykonywaną poza normalnymi godzinami pracy opiera się na założeniu, że taka praca wymaga zwiększone go wysiłku pracownika, który powin ien być za nią wynagradzany w zwięk szonym wymiarze (zob. Dig est of t he Case Law of th e European Commi ttee of Social Righ ts , grudzień 2018, s. 86; https://rm.co e.i nt/digest - 2018 - parts - i - ii - iii - iv - en/1680939f80 ). W konsekwencji nie tylko pracownik musi otrzy mać wynagrodzenie za nadgodziny, al e także stawka takiego wy nagrodze nia wypłaty musi być wyższa niż s tawka podstawowa (z ob. Con- clusions I (1969) , Statement of Interpretation on Article 4§2 , [za:] Appendix: Relevant Abstrac ts, Decisions and Conclusions of t he European Committee of So cial Rig hts , grudzień 2018, s. 10 4; https ://rm.coe.int/dig est - 2018 - appendi x - en/ 1680939f7e ). Choć art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty stanow i o zwiększonej stawce wynagrodzenia za pra- cę w nadgodzinach, to Komitet przyjmuje, że są zgodne z tym przepisem rozwiązania prawne polegając e na przyznaniu rekompen saty w p ostaci dodatkoweg o czasu wolnego od pr acy – pod warun kiem jednak, że wymiar takiego czasu wolnego będzie wyższy niż liczba godzin przepracowanych ponad normę czasu pracy (zob. Conc lusions XIV - 2 (1998) , Belgi um , [za:] Appendi x … , s. 106 ). Komitet do p uszcza r ównież rozwiązani a mieszane, pole gając e np. na tym, ż e za pracę w nadgodzinach prac own ik otrzymuje wynagrodzenie w normalnej stawce i jednocześnie prawo do dodatkowego czasu wolneg o (zob. decyzja z 17 października 2011 r. w sp rawie European Council of Poli ce Trade Unions ( CESP) przeciwko Portu galii, skarga n r 60/2010, [za:] Appendix… , s. 106). OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 16 Art. 4 a kapit 1 pkt 2 Karty nie ma charakteru absolutne go w tym sensie, że dopuszcza wyją tki od zasady zwiększonej s tawki wynagrodzenia za pra c ę w nadgodzinach. Wyją tki ta- ki e są jednak ogran iczone do „przyp adków szczególnych” ( a ng. particular cases ), określa- nych też przez Komitet mianem „przypad ków specjalny ch ” (ang. special cases , specific ca ses ) . Takie wyjątki dotyczyć mogą osób zajmujących st a nowiska kierownicze , o dpowiada- jących za zarządz anie zakładem pr acy ( ang . management executives , senior managers ), lub wysokich urzędników służby publicznej (ang. senior officials of state employees ) , pr zy czym nawet w takich przy padkach istnieć muszą pewn e ograniczenia co do ma ksymalne j liczby godzin p rzepracowanych p onad wymiar, które ni e podlegają wynagrodz eni u w zwiększonej stawce (zob. decyzja Komitetu z 1 grudnia 2010 r. w sprawie Conseil Européen d es Syndicats de Police (CESP) przeciwko Francji, skar ga nr 57/2009 , [za:] Ap pendix …, s. 107). Z dorob ku Komitetu wyni ka te ż, że okolicznoś ć zatrudnienia w sektorze publicznym (zob. np. Conclusions X - 2 (1990), Ireland , [za: ] Appendix… , s. 107; zob. także Co nclusions XX - 3 (2014), Pola nd ; https://hudoc.esc. coe. int/ ) nie wyłącza spod ochrony przewidzianej w a rt. 4 akapit 1 pkt 2 Kar ty os ób wykonu jących p racę (służbę ) – niezależnie od tego, czy wykonują ją na podstawie umowy o pracę, czy też na innej podstawie ( np . na podstawie mia- nowania) . Odnosi się to również do zatrudn ienia w ramach służb m undurowy ch. Pojęcie „prac ownicy” (ang. wo rkers , fr. travailleur s ), w yznaczające zakres podmiotowy gwarancji wynikającej z art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty, ma bowiem charakter a ut onomiczny w stosunku do p ojęć użytych w przepisach prawa obowiązujący ch z poszczególnych p aństwach - stronach Karty. W decyzji z 17 p aździ e rnika 2011 r. w s pra w ie European Council of Police Trade Unions (CESP) przeciwko Portugalii, skarga nr 60/2010) Komit et stwierdził naruszenie art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty, polegające na tym, że funk cjonariusze policji wykonują cy obowiązki w ra mach „czynnej pr ewenc ji” (ang. active pr eve ntion duties ) za czas służby w nadgodzinach otrzymywal i wynagrodzenie w wysokości w isto ci e niższej niż za służbę w normalnym wy- miarze. Natomiast w decyzji z 3 grudnia 2007 r. (sprawa Cons eil Euro péen des Syndicat s de Police (C ES P) pr zeciwko Franc ji, sk arg a nr 38/2006) Komitet stwierdził naruszenie art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty w sytuacji, w kt ór ej przepisy gwarantowały funkcjonariuszom korpusu oficerskiego służb policyjnych (ang. members of the comm and corp s of the national police force ) w ynagr odzenie za służbę w na dgodzinach ustalane na tych samych zasadach co wyna- grodzenie za służbę w standar do wym wymiarze, a więc bez możliwości uzyskania dodatko- wej rekompensaty w jakiejkolwiek f ormie. Niezgodność dotyczył a sytuacji funkcj onariu szy, którz y nie mogl i b yć wyłączeni z zakresu prawa do podwyższonego wynagrodzenia ze względu na „charakter ich obowi ąz ków” (ang. the nature of their duties ). Komitet podkreślił przy tym, że zatrudnienie w stopniu wyższego of icera lu b dowódcy nie zaw sze musi wiązać się z wykonywaniem funkcj i planowania i zarządzania (ang. „ the functions of senior officers and commanders do not always equate to pla nning and management tasks ”), a więc nie zaw- sze może podlegać wyłączeniu jako „pr zypadek szczególny” (zob. też d ecyzję z 1 grud nia 2 010 r. w sprawi e Conseil Européen des Syndicats de Police (CESP) przeciwko Francji, skar- ga nr 57/ 20 09). Z kolei w decyzji z 23 października 2012 r. (sprawa European Council of Po- lice Tra de Unions (CESP) pr zeciwko Francji, skarga n r 68/2011) Komit et st wierdził, że usta- now ie nie systemu specjalnego dodatku (ang. specific bonus ) jako formy wynagradzania w yż- szych oficerów policji (a ng. senior police officers ) za pracę w nadgodzinach nie jest, co do zasady, niezg odne z a rt. 4 akapit 1 pkt 2 Ka rt y. Niemniej naru sz a a rt. 4 akapit 1 pkt 2 Karty syt uacja, w której wysokość zwiększenia takiego specjalnego dodatku – którego celem sa- mym w sobie nie było rekompensowanie pracy w nadgodzinach – mogła stanowić w istocie ekw iwalent wynagrodz enia za nieznaczną liczbę godzin pracy (o k. 4 godziny ponad wymia- rowe j służby miesięcznie), w związ ku z czym w pozostałym zakresie ni e uzyskiwali oni do- datkoweg o wynagrodzenia. Jednocześnie Komitet zwrócił uwagę na to, że wymiar dodatko- wego czasu wolnego, d o któreg o zosta li uprawni eni tylko nie któ rzy f unkcjonariusz e należąc y OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 17 do tego korpusu (w zależności od charakteru wykonywanych obowi ąz ków), był ustalany w ten sposób, że funkcjonariusz uzyskiwał uprawnienie do 1 godziny dodatkowego czasu w olnego w zamian z a 1 godz inę ponadwymiarow ej służby, bez p rawa do dodatkowej rekom- pen saty pieniężnej, co również ni e spełniało standardu określonego w art. 4 akapit 1 pkt 2 Kar ty. Trybunał zaznacza, że nie jest związany wnioskami Komitetu na temat sposobu rozu- mieni a art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. N iemniej w n ini ejs zej sprawie Tryb unał podzielił jeg o za- patrywa nia co do treści standardu międzynarodowego, k tó rym Rzeczpospolita Polska się związała. 5 . Ocena zgodności art. 37 ust. 3 u.SG z art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. 5.1. Zasadniczy prob lem prawny pod niesiony we wniosku rozpo znawanym w ninie j- szym postępowaniu dotyczy teg o, że zakwestionowane przepisy ustawy o SG nie gwarantują funkcj onariuszom SG – za czas służby ponad normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG – rekom- pensaty ustalanej w wymia rze w yższym ni ż wynagr odz eni e za służbę w standardowym cza- si e . Trybunał stwierdził w niniejszej sprawie, że na gruncie ust aw y o SG ustawodawca nie zaniechał odrębne go unormowania – na potrzeby pragmatyki służbowej dotyczącej funkcjo- nariuszy SG – sposobu i zasad rozlicz enia służ by w tzw. nadgodz inach. Zagadnien ia te uregu- lował właśnie w art . 37 ust. 3 i n. u.SG. Ustawodawca ni e pomi nął też określenia, w jakiej wysokości ma być przyzna wa na rekompensata za taką służbę. Uznając za podstawową re- kompensatę w form ie pr zyznania cz asu wo lne g o od służby, w art. 37 ust. 3 u.SG ws kazał, że za czas służ by przekraczający normę wynikającą z ar t. 37 ust. 2 u.SG funkcjonariusz SG uzyskuje prawo do czasu wolnego od służby „w tym samym wymiarze”. Do Trybunału Konstytucyjnego w niniejszej spr awie na leża ła ocena tego , czy ustale- nie przez u stawodawcę rekompensaty za czas służby w tzw. nadgodzinach w f ormie czasu wolnego od sł użby „w tym samym wymiarze” czyni zadość zobowiązaniu, jakie Rzeczpospo- lita Polska przyjęła na siebie, wiąż ąc si ę treścią art. 4 aka pit 1 pkt 2 Karty, któ ry nakłada na pa ństwa - s trony Karty obowiązek uz nania „prawa pracowników do zw iększonej stawki wyna- grodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, z zastrzeżeniem wyjątków w wypadkac h szczególnych”. 5.2. Zgodnie z art. 3 7 ust. 3 u.SG, funkcj onar iuszowi SG, k tóry pełnił służ bę w tz w. nadgodzinach, przysłu guje co do zasady czas wolny o d służby, rozliczany w ty m samym okresie rozliczeniowym. Po upływie okresu rozliczeniowego (zob. art. 37 ust. 2 u.SG) funk- cjonariuszowi w ypła cana jest reko mp ens at a pi eniężna na za sadach określony ch w ar t. 117c u.SG, o ile w te rminie 10 dni od zakończenia o kresu rozliczeniowego nie wystąpi z wnio- skiem o udzielenie czasu wolnego od służby w tym samym wymiarz e. Podstawową formą rekompensaty za sł użbę w ponadno rmatywn ym c zasie jest wi ęc nadal udziele nie d od atkowego czasu wolnego o d służby. Jednakże takiego d od atkowego cza- su wolnego od służby udziela się – jak stanowi art. 37 ust. 3 u.SG – „w tym samym wymia- rze”, tj. w wymiarze równym ponadnorma tywn emu czasowi sł uż by. P onad to, o sposobi e (terminie) wyk orzys ta nia uprawnienia do dodat kowego czasu wolnego od służ by nie decyduje samodzielnie uprawniony funkcjonariusz SG, lecz decyduje jego przełożony służbowy. Zgodn ie z § 18 ust. 1 rozporządzenia Ministr a Spraw Wewnęt rznych i Ad ministracji z dnia 10 czerwca 2009 r . w sprawie rozkładu cza su służby funkcjonariuszy St ra ży Granicznej (Dz. U. z 2 018 r., poz. 1602; dalej: rozporządzenie z 2009 r.), c zasu wolnego w zamian za służbę przekraczającą normę okreś loną w art. 37 ust . 2 u .S G ud ziela przełoż ony zajmujący st anowi sk o kierownicze bezpośredn io wyższe od stanowiska zajm ow anego przez funkcjona- OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 18 riusza, poczynając od kierownika sekcji (r ó wnorzędnego) lub dow ó dcy plutonu : z ur zędu, w ustalonych przez siebie termina ch, uwzględnia jąc pot rzeb y służbowe , a lbo na pisemny w niose k funkcjonariusza, we wska zanych przez niego terminach , w szczeg ó lności w okresie bezpośrednio poprzedzającym urlop wypoczynkowy lub po jego ukończeniu, jeżeli nie zakł ó- ca to normalnego toku sł użby . O terminie u dz iel en ia z urzędu czasu wolnego informu je si ę funkcjonariusza nie p ó źn iej niż: 1) do chwili zakońc ze nia służby poprzedzającej służbę w dniu, w kt ó rym wyznaczono funkcjonariuszowi termin udzielenia czasu wolnego w godzi- nach lub dniach; 2) na tydzień przed udziele niem funkcjonariu szowi czasu woln ego c o naj- mniej tygodniowego (z ob. § 18 ust. 3 rozporządzen ia z 2009 r.). 5.3. Przywo łany przez wnioskodawcę art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty, wskazany jako wzo- rzec kontroli art. 37 ust. 3 u.SG (w zaska rżonym zakres ie), zo bow iąz uje pań stwa - strony Kar- ty , do przyzna nia zwięk szonej stawki wynagrodzenia za pracę w godzina ch nadliczbowych. Ekwiwalentem wynagrodzenia pieniężnego w zwiększonym wymiarze za pracę w tzw. nad- godzi nach może być rekompensata w postaci dodatkowego czasu wolneg o od pr acy – pod warunki em jednak, ż e wy miar takiego czasu wolnego będzi e wyższy niż liczba g odzin prze- pracowanych pon ad normę czasu pracy. W świetle brzmienia całego art. 4 Karty, celem przy- znania takiej rekompensaty za pracę pon adnormatywną (w form ie pie niężnej alb o w formie do datkowego cz asu wolne go od pracy) jest zapewnien ie skutecznej reali za cji prawa do spra- wiedliwego wynagrodzenia. Trybunał przyjmuje, że cel ten jest celem mającym też konst ytu- cyjne zakotwiczenie. W świetle art. 24 Konsty tucji, praca znajduj e si ę pod ochroną Rzeczypospo lite j Pol- skiej, zaś państwo ma spraw ować nadzór nad war un kami wykonywania pracy. K ażdy musi mieć zapewnione prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (zob. art. 66 ust. 1 Konstytucji) , a także pra wo do w ypo czy nku (zo b. a rt. 66 ust. 2 ab initio K onst ytucj i). W lite- raturze fachowej trafnie wskazuje si ę, że „prawo do wypoczynku jest stałym elementem ak- sjologii konstytucyjnej i jest immanentnie związane z innymi normami i wartościami. Najści- ślejsza rel acja występuj e międz y wy poczynkiem a prawem do be zpie cznyc h i higienicznych warunków pracy (…), o czym ś wi adczy ujęcie tych dwóch g rup regulacji w jednej jednostce redakcyjnej. Wypoczynek jest niezbędny do regeneracji przez pracownika sił fizy cznych i psyc hicznyc h, co przekła da s ię wprost na higienę prac y, z więks zenie jej efektywności i re- dukcję potencjalnyc h niebezpieczeństw, w tym wypadków przy pracy” (A. Krzywoń, Konsty- tucyjna ochrona pracy i praw pracowniczych , Warszawa 2017, s. 419). Dostrzegał tę zale żność też Try bunał, stwi erdzając, iż „ nie ulega w ątpl iwośc i, że pomiędzy czasem pracy a bezpiecz- nymi i h ig ienicznymi warunkami prac y istnieje ścisły związek. Bezpieczne i higieniczne wa- runki pracy oznaczają eliminowanie podczas świadczenia pra cy czynników niekorz yst nie wpływa jący ch na organiz m ludzki. Zb yt d ługi czas pracy może być postrze gany jako taki wła- ś ni e czynnik ” (wyrok z 7 maja 2013 r., sygn. SK 11/11, OTK ZU nr 4/A/2013, poz. 40). Jednym z konstytucyjnych elementów ochrony prawa do wypoczynku jest właśnie na- kaz określ enia w ustawie ma ksymalnych n orm czasu pracy. Oczywiście „ z Konst ytucji nie wynika j ed en konkretny model czasu pracy, który powinien obowiązywać wszystkich. Wręcz przeciwnie, ustawodawca ma swobodę określenia systemu pracy określonych g rup zaw odo- wyc h (…) . Kons tytucja nie p rzesądza bow iem ani o wymiarze czasu pracy, ani o liczbie dni wolny ch od pracy czy warunkach nabywania urlopu. Nie można więc uznać, że art. 66 ust. 2 Konstytucji nakazuje odnoszenie kodeksowej definicji czasu pracy do wszelkich for m aktyw- nośc i wszystkich grup zawodow ych ” (wyr ok o sygn. SK 11/11). Owa s woboda ustawodawcy us talania maksymalnych norm czasu pracy nie powinna być jednak rozumiana w ten sposób, że decydowanie o takich normach może być swobodne i abstrahować o d konst ytu cyj nej ak- s jolo gii dotyczące j ochrony za trud niony ch. Skoro treść art. 66 ust . 2 Konstytucji nie p ozosta- wia wątpliwości co do tego, że maksymalne normy czasu pracy są traktowane ja ko jeden OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 19 z elementów ochrony prawa do wypoczynku, to ich ustawowe ok reślenie musi zapewn iać pracownikowi realną możli wość codz iennej i cotygodniowej rege neracji sił fizyczn yc h i psy- chicznych (zob. A. Krzywoń, dz. cyt., s. 437). Ponadto, skoro ustawowo określane maksy- malne normy czasu pracy są konstytucyjnie pr zewidzianym ś rodkiem re ali zacji p odst awo- wych praw pracowniczyc h, t o obo wiązkiem ustawodawcy jest r ównież stworzenie m ec hani- zmów gwarantujących ich przestrzeganie w stosunkach horyzontalnych (między oso bą za- trudnioną i zatrudniającym). Z tego punktu widzenia „konsekwenc ją konstytucy jnego o bo- wi ązku określen ia maksymaln ych norm czasu pracy jest koniecznoś ć uregulowania sytu ac ji przekroczenia przez pr acownika tych granic” (tamże, s. 438). Trafnie wskazuje się przy tym, że preferowaną formą regeneracji sił po pr zepracowaniu czasu p ona d u stawowo okr eślony wymiar jest przyzn anie doda tkowego czasu wolnego, zaś rekompensata finans ow a powinna mieć co do zasady charakter subsydiarny. Obie formy rekompensaty – jako substytut gwaran- cji w postaci maksymalnych norm czasu pracy – są jed nak objęte oc hroną k onst ytucyjną (tam że, s. 438 i 439 ). Zd aniem Trybunału, żeby ochro na osób zatrudniony ch w tym zakresie mogła być efektywna, rozwiązaniem konstytucyjnie preferowanym powinno być przyznanie rekompensaty za pracę w czasie ponad normatywnym w zwięks zon ym wymiarz e w stosunku do t ego, jaki pr zysł uguje za pracę w czasie mieszczą cym się w maksymaln yc h normach czasu pracy. Z jednej strony, praca w tzw. nadgodzinach wymaga zazwyczaj od pracownika dodat- kowych, „ponadnormatywnych” nakładów sił fizyczn ych i psychic znych. Wówc zas czas potr zebny na reg ener ację tych sił jest też dłuższy w stosunku do czasu re generacji po przepra- cowan iu „normalnego” czasu pracy. W tym znaczeniu rekompensata w zwiększonym wymia- rze za czas przepracowany w tzw. na dgodzinach je st wyna gro dze niem sp rawi edliwym w sen- sie art. 4 akapit 1 pkt 2 Kar ty. Z drugiej strony, rekomp ensata w z wi ększonym wymiarze jed- nocześnie skuteczniej powstrzymuje pracodawców od nadużywania możliwości kierowania osób zatrudnionych do pracy w czasie ponadnormatywnym i dzięki tem u pozwa la u rzeczy- wistnić gwarancje o kreś lone w art. 66 Konstytucji. 5.4. W niniejs ze j sprawie przedmiotem oce ny Trybunału uczyniony został przepis do- tyczących rekompensaty za służbę w czasie ponadnormatywnym funkcjonarius zy SG. Stosu- nek służ bo w y funkcjona riuszy tej formacji mund urowej regul ują przed e wszystkim przepisy ustawy o SG. Pows ta je on w drodze mianowania na podstawie dobrowolnego zgłoszenia się do służby (zob. art. 34 ust. 1 u.SG). „Akt mianowania jest decyzj[ą] administracyjną o chara k- terze perso nalnym, jed nostronnie ro zstrzygając[ ą] ( …). N ie jest on aktem w rozum ieni u art. 76 us tawy z dnia 26 czerwca 19 74 r. – Kodeks pracy ( … ) – dalej k.p., bowiem stosunek służbowy funkcjonariuszy Straży Granicznej ma charakter w yłącznie administrac yj n y, a funkcj onarius z ni e jest pracow nikiem w roz umie niu a rt. 2 k.p. ” (M. Osińska, uwa gi do art. 3 4, [w:] Służba w Straży Granicznej. Komentarz do art. 31 - 147b ustawy o Służbie Granicznej , red. M. Derlatka, Warszawa 2018). Nie znaczy to jednak, że funkcjona riusze służb mundur o- wyc h – w tym SG – nie są obj ęci ochro ną konstytucyjną wynikaj ącą z art. 66 Ko nstytucji. Na gruncie spr awy dotyczącej przepisów mających zapewniać bezpieczne i higieniczne warunki pracy funkcjonariuszy służb munduro wych, Trybunał zwrac ał już uwagę, że „[p] rawo do bez- pieczn ych i higien iczn ych w arunków pracy przysługuje, z godnie z a rt . 66 ust. 1 zdanie pierw- sze Konstytucji, każdemu. Nie jest ono ograniczone wyłącznie do osób pozostających w sto- sunku pracy i obejmuje też osoby wykonujące pra cę w innych formach zat rudnienia. (… ) Uprawniony m ko nstyt ucyjnie jest każdy wykon awca szeroko r oz umianej pracy, a nie tylk o osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy w rozumieniu kodeksu pracy. Z tym prawem powiązane są obowiązki pracodawcy, którego na gruncie art . 66 us t. 1 Konstytucji należy rozum ieć szero ko. Pojęcie pracodawcy ma zn aczenie sz er sze niż w kodeksie pracy i obejmuje każdą osobę, która umożliwia świadczenie pracy, niezależnie od podstawy tego świadczenia. Skoro konstytucyjne prawo do bezp iecznych i h igienic znyc h warunków pr acy przysług uje OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 20 każde mu, to przez pracodawcę nale ży rozumie ć nie tylko stronę stosunku pracy regulowane- go kodeksem pracy, lecz także podmioty zatrudniające na podstawie stosunku administracyj- nego, a nie pracowniczego. St a tuowane w a rt. 66 ust. 1 Konstytucj i prawo do b ezpi eczny ch i higienicznych warunków pracy przy sł uguje więc również funkcjonariuszom Policji, Straży Granicznej, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Anty korupcyjnego, Służb y Kontrwywia du Wojs kowe go, Służby Wy wiadu Wojsko wego i Sł u żby Celnej ” (wyrok z 24 lis topada 201 5 r., sygn. K 18/14, OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 165). Zdaniem Trybunału, stanowisko zajęte w wyroku o sygn. K 18/14 należy odpo- wiednio odnie ść również do gwaran cj i wskazanych w art. 66 ust. 2 Konsty tucji. Trybu nał podzi ela stanowisko wyrażone w do ktrynie, o pa rte na założeniu autonomicznej definicji pra- cownika na gruncie Konstytucji, w myśl którego „zakres podmiotowy regulacji art. 66 ust. 1 Konstytucji (każda osoba wykonująca pracę w roz umieniu konst ytucyjnym) i art . 66 ust. 2 Konstytucji (prac owni k w rozumi en iu konstytucyjnym) jest d e facto taki sam” (A. Krzywoń, dz. cyt., s. 424). Podkreślana w orzecznictwie trybunalskim specyfika służby w sł użbach mundurowych n ie wyłącza och rony wy nika jącej z art. 66 Konstytuc ji. Zdani em Trybunału, specyfika służ by w służb ac h mundurowych nie wyłącza również ochrony wynikającej z art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. 5.5. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał stwierdził, że zachodzi niezgodność mię- dz y treścią r egulacj i us tawowej ustan owionej prze z us tawod awcę w art. 37 ust. 3 u.SG a t re- ścią zobowiązania międzyn arodowego, jaki przyjęła na siebie Rzeczpospolita Polska, wiążąc się treścią art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. Na moc y umowy międzynarodo wej , mającej status umowy międ zynarod owej ratyfikowane j za uprzedn ią z godą wyrażoną w ustawie (zo b. art. 188 pkt 2 w związku z art. 91 ust. 2 i art. 241 ust. 1 Konstytucji), państwo po lskie przyjęło na siebie obowiązek przyznania osobom wykonującym pracę w tzw. nadgodzinach r ekompen- sat y w zwi ększ onym wymiarze . Tymczasem art. 37 u st. 3 u.SG wprost stan ow i, że za czas służ- by prze kraczający ustawowo określoną normę funkcjonariuszowi SG może być przyznany czas wolny od służby jedynie „w tym samym wymiarze”. Treść obu norm jest rozbie ż na . Try bun ał stwierdził zat em , że art . 37 us t. 3 u.SG (w aktu alnym brzmie niu) , w z akresie obejmując ym dw uk rotnie wyrażenie : „w tym samym wymiarze”, jest niezgodny z art. 4 aka- pit 1 pkt 2 Karty przez to, że nie przyznaje funkcjonariuszowi SG czasu wolnego w zwięk- szonym wymiarze za czas służby przekraczający norm ę okr eśloną w ar t. 37 ust. 2 u.SG. 6. Umorz enie p ostępowania w z akresie art. 37 ust. 3a u.SG. 6.1. Drugim przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie wniosko dawca uczynił art. 37 ust. 3a u.SG. Przepis ten wy łąc za uprawnienie do dodatkow ego czasu wolneg o („ w tym sa- mym w ymi arze”) za słu żbę w czas ie ponadn or matywnym w wypa dku funkcjonariuszy, któ- rym przysługuje dodatek funkcyjny. Ustawodawca zdaje się zakładać, że w wypadku funk- cjonariuszy należących do kategorii uprawnionych do dodatku fun kcyjnego jedyną form ę rek ompensat y z a ewentualną służb ę w g odzina ch na dliczbowych będ zie stanowić ten właśnie dodate k. 6.2. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 3 u.SG, funkcjonarius ze SG na stanowiskach kierow- ni czych lub samodzi eln ych otrzymują dodatek funkcyj ny do uposażenia . § 7 us t. 1 rozp orz ą- dzenia Minis tra S praw Wewnętrzn yc h i Administrac ji z dnia 8 lutego 2008 r. w sprawie upo- sażenia zasadniczego oraz dodatków do uposażenia funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. z 2017 r. poz. 897, ze zm.; dalej: rozpo rządzenie z 2008 r.) pre cyzuje, ż e f unkcjona- riusz e SG w sł użbie s tał ej i przygotowawc zej, pełniący służbę na stanowi skach kierowni- czych lub samodzielnych, otrzymują dodatek funk cyjny w wysokości uwzględniają cej rodzaj wykony wan ych zadań i zakres ponoszonej odpowiedzialnoś ci, skut eczność w za rządzaniu OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 21 pos iadan ymi środkami, te rminowość i efe ktywność podejmowanych działań lub decyzji, umiejętność organizacji pracy, kierowania i sprawowania nadzoru, a także posiadane kwalifi- kacje i umiejętności wykorzystywane n a zajmowanym sta nowi sku. Dodatek fun kcyjny jest p rzyzn awan y na cz as pe łnienia służby na stanowisku kierowniczym lub samodzielnym (zob. § 7 ust. 4 rozporządzenia z 2008 r.). Pods tawę jego naliczenia stanowi s uma wysokości prz y- sł ugu jącego funkcjonariuszowi u posażenia zasadn icze go w edług gru py tego uposażen ia i doda tku za sto pi eń , do których zostało zaszeregowane stanowisko służbowe, na którym funkcjonariusz pełni służbę (zob. § 7 ust. 3a rozporządzenia z 2008 r.). Zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia z 2008 r. , dodatek funkcy jny przy znaje się fu nkcjonariuszo wi kw otow o w wy - s oko śc i wynoszącej mi esięcznie powyżej 10% i nie wię cej niż: 1) 60% podstawy naliczenia tego dodatku – na stanowi sku służbowym Komendanta Główn ego SG i zastępcy Ko men danta Głównego SG ; 2) 65% podstawy nalicze nia tego dodatku – n a stanowisku służb owym k omendant a Biura Spraw Wew nętrznych SG , komendanta oddziału SG , komendanta ośrodka szkolenia SG , komendanta ośrodka SG , zastępcy k omendanta Biura Spraw Wewnętrznych SG , zastępcy komendanta oddziału SG , zastępcy ko mend anta ośrodka szk olenia SG , za stępc y ko mendant a o śr odka SG , dyrekt ora i zastępcy dyrektora; 3) 70 % podstawy naliczenia tego dodatku – na pozostałych stanowisk ach kierowni- czych lub samodzie lnych. Wykaz stanowi sk służbowych, których zajmow anie uprawnia fu nkcj ona riuszy do otr zymywania dod atku funkcyjnego, o kr eśla tabela sta nowiąca załącznik nr 4 do rozporządze- nia z 2008 r . Tabela ta obejmuje następujące stanowiska służbowe: 1) Komendant Główny SG ; 2) z astępca Komendanta Głównego SG ; 3) k omen dant Biura Spraw Wew nęt rznych SG, ko- mendant od dzi ału S G, komendan t o śr odka szkolenia SG, komendant ośrodka SG, komen dant dywizjonu SG, komendant placówki SG ; 4) z astępca k omenda nta Biura Spraw Wewnętrznych S G, zast ępca komendan ta oddziału SG, zastępca kome ndanta ośrodka s zkol eni a SG, zast ępc a komendan ta ośrod ka SG, zastępc a komendanta dywi zjonu SG, zastępca komendanta placówki SG ; 5) d yrektor, zastępca dyrektora ; 6) g łówny księgowy, zastępca głównego księgowego ; 7) d oradca Komendanta Głównego SG, radca ; 8) r adca prawny, le gisl ato r ; 9) r zec zni k prasowy Kom endan ta Głównego SG – kierownik zesp ołu prasowego, rzecznik prasowy komendanta oddziału SG – kierownik zespołu prasowego, rzeczn ik prasowy ; 10) d ziekan, wiced ziekan, ka- pelan ; 11) k i erownik komórki audytu wew nętrznego, kiero wnik ze społu audy tu wewnętrznego – aud ytor wewnętrzn y, audytor wewnęt rzny ; 12) n aczelnik wydziału, naczelnik wydziału – kie- rownik strzeżonego ośrodk a dla cudzoziemców ; 13) z astępca naczelnika wydziału ; 14) k ierow- n ik samodzielnej sekcji, kie rownik sekcji ; 1 5) k ier ownik zakł adu ; 16) k ierown ik sł użby zdro- wi a, za stępca kierowni ka służby zdrowia ; 17) k ierowni k kancelarii tajnej ; 18) s zef służb ; 19) k omendant pododdział ów szkolnych, komendant studiu m (kursu) ; 20) z astę pc a komendanta studium (kursu ) ; 21) k ierownik gru py, kierownik ze społu, kierow nik z miany ; 22) d ow ód ca jed- nostki pł ywającej kat. I, dowódca jednostki pływającej kat. II, dowódca jednostki pływającej kat. III, dowódca jednostki pływającej kat. IV ; 23) z astępca dowódcy jednostki pływając ej kat. I, zastę pca dow ódcy jedno stk i pływającej kat. II, zastępc a d ow ódcy jednostki pływającej kat. III ; 24) d owódc a pododdziału odwodowego, dowódca plutonu odwodowego, dowódca plutonu ; 25) z astępca dowódcy pododdziału odwodow eg o . 6.3. W odniesieniu do a rt. 37 ust. 3a u .SG wn ioskodawca pod nosi, że prze pis t en naru- sza art . 4 akapit 1 pkt 2 Karty, ponieważ nie wszystkie stanowiska znajdujące się w wykazie kategorii stanowisk kierowniczych lub samodzielnych uprawniających do dodatku funkc yjne- go, można uznać za „przyp adki szczególne ” w ro zumieniu po woł anego wzorca kontr oli . T ry bunał stwierdził jednak, że tak ujęty problem prawny nie odnosi się bezpośrednio do treści normatywnej art. 37 ust. 3a u.SG. Wnioskodawca nie kwestionuje bow iem tego , że OTK ZU A/2023 K 17/19 poz. 90 22 w niektórych „przypadkach szczególnych” form ą rekompensat y z a służbę w cz asie ponad- n or matywnym może być dodate k funkcyjny, lecz kwestionuje to, że wykaz stanowisk upraw- niających do dodatku funkcyjnego jest zbyt szeroki i nie mieści się w granicach wyj ątku przewidzianego w art. 4 akapit 1 p kt 2 Karty. Ta k uj ę ty zarzut do tyc zy jednak nie a r t. 37 ust. 3a u.SG., lecz przepisów rozporządzen ia z 2008 r. Wykaz stanowisk służbowych, których zajmowanie u prawnia funkcjonariuszy SG do otrzymywania dodatku fu nkcyjnego, ok reśla bowiem tabela stanowiąca załącznik nr 4 do r ozporządzeni a z 2008 r. (zob . § 7 ust. 2 rozpo- rządzenia z 2008 r.) . Aby zatem skutecznie poddać ocenie Trybunału problem zbyt szerokie- go ujęcia wyjątków od zasady przyznawania dodatkowego czasu wolnego od s łużby za służbę w czasie ponadn ormatywnym, wn iosk o dawca powini en był zakwestio no w ać we wniosku te przepisy, które ok reślają krąg osób uprawnionych do dodatku funkcyjnego, i wykazać, które ze stanowisk kierowniczych lub s amodzielnych ujętych w załączniku nr 4 do rozporządzenia z 2008 r. nie mieści się w p o jęciu „przyp adk ów szczególny ch” w znaczeniu art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty, pr zedstawiając stosowną argumentację. Trybunał stwierdził, że brak zakwestionowania we wniosku przepisów określających krąg funkcjonariuszy uprawnionych do dodatku funkcyjne go uniemożliw iał merytoryczne roz patrz eni e zar zutu wykroczenia poza granice „przypadk ów s zczególnych” w znaczeniu art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. Tak uję ty zarzut nie odnosił się bowi em do treści normaty wne j art. 37 ust. 3a u.SG. 6. 4. Wnioskodawca wskazał również, że wysokość do dat k u funkcyjnego – z uwagi na za sady jej ustalania – nie stanowi wynagro dzenia za służbę w czasie ponadwymiarowym „w zwiększonej stawce” w znaczeniu art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. Również w tym zakresie Trybunał stwie rdził, że ujęty w ten sposób zarzut n ie może dot yc zy ć tre ści n orm aty wnej art. 37 ust. 3a u.SG. Zarzut taki o dnosi się bowi em do zasad ustalania wysokości dodatku funkcyj nego, które miałyby – zdaniem wnioskodawcy – nie d a- wa ć gwarancji wynagrodzenia „w zwięk szonej stawce” w wypadku służby w cza sie ponad- no rm at ywnym. Z as ady us talania wysok ości dodatku funkcyjnego są jednak określ one nie w art. 37 ust. 3a u.SG, lecz w przepisach rozporządzenia z 2008 r. (zob. m.in. § 7 ust. 3 rozpo- rządzenia z 2008 r.). Trybunał stwierdził, że brak zakwestionowania we wniosku p rze pisów ok re śla jąc ych zasady us talan ia wysokości dodatku f unkcyjnego uni emożliwiał merytoryczną ocenę zarzutu dotyczące go pozbawienia funkcjonariuszy SG zajmujących stan owi ska kierownicze lub sa- modzielne u prawnienia do wynagrodzenia „w zwiększ onej stawce ” za służbę w cza sie ponad- normaty wnym. 6.5. W konsekwencji Trybunał, dzia łając na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK., postanowił umorzyć niniejsze postępowanie w zakresie art. 37 ust. 3a u.SG ze wz ględu na niedopuszczalność wydania wyro ku. Z tych względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.