VIII SA/Wa 270/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Cezary Kosterna, Sędziowie Sędzia WSA Iwona Szymanowicz – Nowak (sprawozdawca), Sędzia WSA Marek Wroczyński, Protokolant Specjalista Ilona Obara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2020 r. w Radomiu sprawy ze sprzeciwu I. D. od decyzji [...] Kuratora Oświaty z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie potrzeby kształcenia specjalnego oddala sprzeciw.

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2020 r. [...] Kurator Oświaty uchylił w całości orzeczenie nr [...] Zespołu Orzekającego przy Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej nr [...] w R. z [...] września 2019 r. o potrzebie kształcenia specjalnego dla M. D. i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia. Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie sprawy: W dniu [...] sierpnia 2019 r. do Zespołu Orzekającego przy Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej nr [...] w R. (dalej: Zespół Orzekający, organ I instancji) wpłynął wniosek I. D. (dalej: strona, skarżąca, wnioskodawczyni) o wydanie orzeczenia o potrzebie kształcenia specjalnego dla syna M. D., urodzonego [...] lipca 2008 r w R.. Orzeczeniem nr [...] z [...] września 2019 r. Zespół Orzekający, działając na podstawie art. 127 ust. 10 ustawy z 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 59 i 949, dalej: p.o.), orzekł o potrzebie kształcenia specjalnego dla M. D. do ukończenia II etapu edukacyjnego ze względu na niepełnosprawność ucznia z autyzmem, w tym z zespołem [...]. Organ I instancji ustalił, że M. D. posiada orzeczenie o niepełnosprawności, a z uwagi na całościowe zaburzenia rozwoju z grupy [...] realizował kształcenie specjalne ostatnio na podstawie orzeczenia nr [...]. Dokonując diagnozy dziecka organ I instancji wymienił jednostki chorobowe, na które cierpi M. D.: zespół [...], zaburzenia [...] ([...]), [...], [...] w fazie remisji, zaburzenia centralnego przetwarzania [...]. Zespół powołał się nadto na diagnozę psychologiczno-pedagogiczną z [...] czerwca 2019 r., wykonaną przez Polskie Towarzystwo Psychologiczne w W., z którego wynika, że uczeń ma trudności w funkcjonowaniu w sytuacji zadaniowej, z dużym opóźnieniem reaguje na polecenia, jest wrażliwy, lękiem reaguje na zmiany w otoczeniu, zaobserwowano epizody wyłączenia świadomości. Jednocześnie zauważono, że przed wizytą dziecku został podany przez matkę lek wyciszający, który spowodował spowolnienie psychoruchowe. Omawiając jednostkę chorobą, jaką jest padaczka, wskazano ponadto, że leczenie farmakologiczne niekorzystnie wpływa na tempo przetwarzania informacji, tempo motoryczne oraz koncentrację uwagi. Dokonano nadto omówienia funkcjonowania dydaktyczno-społecznego ucznia, wskazując na rozbieżności w zakresie aktualnych umiejętności i kompetencji syna w percepcji rodzica i kadry pedagogicznej placówki szkolnej. Określając zaś warunki i formy wsparcia zalecono, by przy planowaniu pracy edukacyjnej i rewalidacyjnej uwzględniać mocne strony w rozwoju ucznia. Wskazano m.in. na potrzebę zatrudnienia indywidualnego nauczyciela wspomagającego w celu współorganizowania kształcenia specjalnego oraz wsparcia w codziennym funkcjonowaniu ucznia w szkole, przystosowanie miejsca pracy do jego indywidualnych potrzeb, ulokowanie w początkowych ławkach w klasie, zachowanie odpowiedniego schematu pracy na lekcjach i stałości działań, uprzedzanie i przygotowanie ucznia na ewentualne zmiany, zaś przy dokonywaniu oceny efektów pracy dydaktycznej ucznia uwzględnianie aktualnego stanu psychofizycznego (wpływu zaburzeń rozwojowych, niewystarczających umiejętności radzenia sobie ze stresem i sytuacjami trudnymi oraz farmakoterapii na tempo przetwarzania informacji i wykorzystywanie w sytuacjach zadaniowych posiadanej wiedzy i umiejętności). Określone zostały także cele rozwojowe i terapeutyczne do realizacji podczas zajęć, uwzględniając m.in. zajęcia rewalidacyjne. Zdaniem organu I instancji, biorąc pod uwagę potrzebę ograniczania zmian w najbliższym otoczeniu ucznia i jego sukcesywnie postępującą adaptację w zespole po zmianie klasy, najkorzystniejszą formą kształcenia będzie kontynuowanie nauki w szkole integracyjnej, do której obecnie uczęszcza. Potrzebę realizowania zajęć edukacyjnych indywidualnie z uczniem lub w małej grupie określi zaś zespół nauczycieli i specjalistów po dokonaniu wielospecjalistycznej oceny funkcjonowania społeczno-emocjonalnego dziecka. W odwołaniu od orzeczenia skarżąca wniosła o "dokonanie zmian" w jego zapisach, zarzucając m.in. nieuwzględnienie w "diagnozie" informacji nr [...] Poradni Psychologiczno - Pedagogicznej nr [...] w R. wydanej [...] marca 2019 r., m.in. dostarczającej wiedzy o funkcjonowaniu dziecka bez podania leku [...]. Wskazano, że szkoła nie posiada wiedzy, jak syn funkcjonuje i pracuje bez podania leku, gdyż od momentu podjęcia w niej nauki, zgodnie z zaleceniami lekarza psychiatry, we wszystkie dni szkolne miał on podawany ten lek. Zdaniem skarżącej nie można zaplanować i efektywnie objąć zajęciami dodatkowymi/specjalistycznymi/terapią chorego i niepełnosprawnego dziecka, któremu wdrożono terapię farmakologiczną modyfikującą funkcjonowanie, jeżeli nie posiada się żadnej wiedzy, w jaki sposób dziecko funkcjonuje bez podania leku. Skarżąca wniosła także o dokonanie korekty sformułowania, że stanowisko na temat funkcjonowania dydaktyczno-społecznego wskazuje na rozbieżności w zakresie aktualnych umiejętności i kompetencji syna w percepcji rodzica i kadry pedagogicznej, wyjaśniając, że szkoła podważa wszelkie diagnozy dziecka, nie realizuje zaleceń wychowawczych. Zdaniem skarżącej szereg danych zawartych w opinii szkoły z [...] lutego 2019 r. to dane nielogiczne, nierzetelne, niezgodne ze stanem faktycznym. Strona domagała się także zawarcia informacji dotyczącej wielospecjalistycznej oceny funkcjonowania M. D. z [...] czerwca 2019 r., ze szczególnym uwzględnieniem opisu indywidualnych potrzeb rozwojowych i edukacyjnych, przyczyn niepowodzeń i trudności w funkcjonowaniu, potrzeb wynikających z diagnozy oraz propozycji form pomocy psychologiczno - pedagogicznej na rok szkolny 2019/2020. W pozostałych zarzutach domagała się: - określenia potrzeby realizowania zajęć edukacyjnych indywidualnie z uczniem lub w małej grupie, nie zaś scedowanie jej określenia na zespół nauczycieli i specjalistów, z jednoczesnym nadaniem temuż zespołowi wyłącznych uprawnień do jej określenia i uzasadnienia; skarżąca nie wyraziła zgody na częściową indywidualizację trybu nauczania na terenie szkoły lub wprowadzenie trybu nauczania w małej grupie; - zmiany zapisu orzeczenia "najbardziej korzystne będzie ulokowanie ucznia w początkowych ławkach w klasie" na "najbardziej korzystne będzie ulokowanie ucznia w pierwszej ławce z widokiem bezpośrednio na tablicę"; - wyłączenie z orzeczenia zapisu: "w ramach zajęć rewalidacyjnych należy uwzględnić (...) trening umiejętności społecznej w formie grupowej" i przeniesienie go pod sformułowanie: "w ramach pomocy psychologiczno-pedagogicznej wskazane są: (...)"; - modyfikację zapisu orzeczenia: "przy realizacji zaleconych zajęć wskazane jest bieżące monitorowanie funkcjonowania psychofizycznego ucznia pod kątem dostosowania ich częstotliwości do jego aktualnych możliwości percepcyjnych i emocjonalnych oraz stanu zdrowia" zgodnie z kwalifikacjami i uprawnieniami kadry pedagogicznej placówki oświatowej oraz wszystkimi obowiązującymi przepisami prawa polskiego. Tak sformułowany zapis umożliwia szkole, bez uwzględnienia stanowiska rodzica oraz wskazań i opinii lekarzy i specjalistów, likwidację szeregu zajęć dodatkowych/specjalistycznych/terapii z powodu np. zdiagnozowania przez kadrę pedagogiczną tzw. zmęczenia, którego to zmęczenia nie diagnozuje żaden posiadający stosowne kwalifikacje i uprawnienia do stawiania takich diagnoz lekarz, a także nie wykazują żadne wykonywane dziecku badania; - modyfikację zapisu orzeczenia "okresowa wielospecjalistyczna ocena poziomu funkcjonowania ucznia pozwalająca na dokonanie korekty programu i dostosowania go do jego rozwojowych możliwości psychofizycznych oraz istniejących niepełnosprawności (m.in. potrzeba, zakres i charakter wsparcie ze strony nauczycieli i specjalistów oraz innych form wsparcia terapeutycznego adekwatnie do potrzeb rozwojowych chłopca)" zgodnie z kwalifikacjami i uprawnieniami kadry pedagogicznej placówki oświatowej oraz wszystkimi obowiązującymi przepisami prawa polskiego. W dniu [...] października 2019 r. skarżąca wniosła o włączenie do akt sprawy stanowiska rodzica co do uzasadnienia stanowiska organu I instancji w sprawie odmowy uwzględnienia odwołania, a także przedstawiła zastrzeżenia co do toczącego się postępowania administracyjnego. Odmowę uwzględnienia odwołania przez Zespół Orzekający uznała za "całkowicie bezzasadną i rażąco naruszającą interes strony (...)". Zarzuciła m.in. brak uporządkowania chronologicznego akt sprawy, a także gromadzenie dokumentów bez dat i podpisów. Wskazała dokumenty, w oparciu o które, jej zdaniem, powinno odbywać się rozpatrywanie wniosku w sprawie odwołania od orzeczenia Decyzją z [...] marca 2020 r. [...] Kurator Oświaty (dalej: również jako organ odwoławczy, organ II instancji), działając na podstawie art. 104 i art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, dalej: k.p.a.) w związku z art. 127 ust. 12 p.o. i § 25 ust. 1 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 7 września 2017 r. w sprawie orzeczeń i opinii wydawanych przez zespoły orzekające działające w publicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1743, dalej: rozporządzenie MEN), uchylił w całości orzeczenie nr [...] z [...] września 2019 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu odwoławczego Zespół Orzekający dopuścił się naruszenia art. 7, art. 10, art. 77, art. 81 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Wyjaśniono, że zgodnie z § 4 ust. 1-3 rozporządzenia MEN, zespół powołuje dyrektor poradni, zaś pracą zespołu kieruje jego przewodniczący. Z przesłanej dokumentacji sprawy nie wynika, aby dyrektor Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej nr [...] w R. powołała zespół orzekający i wskazała jego przewodniczącego. Nadto brak jest w aktach sprawy upoważnienia dla A. S. - przewodniczącej Zespołu Orzekającego, wydanego na podstawie § 4 ust. 2 pkt 1 cyt. wyżej rozporządzenia. Zdaniem M. Kuratora Oświaty, rozstrzygając sprawę Zespół Orzekający oparł się wyłącznie na dokumentacji wymienionej w protokole nr [...] z posiedzenia z [...] września 2019 r. Nie uwzględniono więc wszystkich 37 dokumentów załączonych przez stronę do wniosku z [...] sierpnia 2019 r. o wydanie orzeczenia. W szczególności brak jest odniesienia do informacji nr [...] Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej nr [...] w R. z [...] marca 2019 r. Tymczasem zgodnie z § 6 ust. 3 rozporządzenia MEN, jeżeli złożenie wniosku o wydanie orzeczenia lub opinii było poprzedzone obserwacjami lub badaniami diagnostycznymi dziecka lub ucznia prowadzonymi przez pracowników poradni, w której działa zespół, wyniki przeprowadzonych obserwacji i badań przewodniczący zespołu dołącza do wniosku, informując o tym wnioskodawcę. Pominięcie Informacji nr [...] z [...] marca 2019 r. stanowi naruszenie tego przepisu. Co więcej, z analizy treści ww. informacji nr [...] nie wynika, by M. D. był diagnozowany w czasie, kiedy pozostawał pod wpływem leku [...], czy też diagnoza została przeprowadzona w dniu, w którym M. D. leku nie otrzymał. Warto tego rodzaju informacje uwzględnić. Fakt ten podnieśli również specjaliści w opinii z [...] stycznia 2020 r. Organ odwoławczy wskazał, że strona załączyła do wniosku o wydanie orzeczenia opinię o sytuacji dydaktycznej i wychowawczej ucznia, wydaną przez dyrektora szkoły w dniu [...] lutego 2019 r. Opinia ta zawiera jednak jedynie część informacji określonych w § 7 ust. 3 rozporządzenia MEN. Brak w niej było wielospecjalistycznej oceny funkcjonowania ucznia, której uwzględnienie wynika z § 7 ust. 3 pkt 2a rozporządzenia MEN. Zwrócono uwagę i na to, że protokół z posiedzenia Zespołu Orzekającego nie zawiera jednoznacznej informacji o podjętym rozstrzygnięciu, wynikającej z § 9 ust. 3 pkt 1a rozporządzenia MEN. Zdaniem organu odwoławczego Zespół Orzekający naruszył nadto art. 10 k.p.a. Skarżąca nie wzięła bowiem udziału w jego posiedzeniu w związku z wniesionym odwołaniem. Na podstawie analizy akt sprawy nie można stwierdzić, w jakim dniu posiedzenie miało miejsce, ani też czy odwołanie rozpatrywał w niezmienionym składzie. Wadliwe było też nieskorzystanie z możliwości wynikającej z § 7 ust. 2 rozporządzenia MEN dotyczącej zwrócenia się do dyrektora Publicznej Szkoły Podstawowej nr [...] w R. o informację dotyczącą sytuacji dydaktycznej i wychowawczej M. D.. Fakt, że opinia szkoły została wydana [...] lutego 2019 r. i nie zawierała wielospecjalistycznej oceny funkcjonowania ucznia, a także informacje zawarte we wniosku o wydanie orzeczenia dotyczące opinii, pozwalają na stwierdzenie, że zaniechano czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Ponadto w przypadku stwierdzenia w orzeczeniu, że "stanowisko matki ucznia dotyczące jego funkcjonowania dydaktycznego - społecznego wskazuje na rozbieżności w zakresie aktualnych umiejętności i kompetencji syna w percepcji rodzica i kadry pedagogicznej placówki szkolnej, zawarte w wymienionej opinii" należało te rozbieżności wyjaśnić, przeprowadzając diagnozę ucznia i zasięgając aktualnej opinii szkoły zgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia MEN. W celu rozstrzygnięcia rozbieżności należało przeprowadzić diagnozę ucznia na terenie poradni, bądź zwrócić się do dyrektora szkoły o wydanie opinii, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia MEN. W przypadku braku zgody skarżącej na jakąkolwiek formę kontaktu poradni ze szkołą, przepisy prawa pozwalają przewodniczącemu Zespołu Orzekającego wezwać wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku lub do przedstawienia tej dokumentacji w terminie nie krótszym niż 14 dni od dnia otrzymania wezwania - § 6 ust. 7 rozporządzenia MEN lub przeprowadzić badania niezbędne do wydania orzeczenia, o których mowa w § 6 ust. 8 cyt. rozporządzenia MEN. Z treści protokołu sporządzonego z posiedzenia Zespołu Orzekającego nie wynika, by takie czynności jego przewodnicząca podjęła. Zwrócono uwagę i na to, że w diagnozie zawartej w orzeczeniu powinny się znaleźć informacje wynikające z § 7 ust. 3 rozporządzenia MEN, bowiem zgodnie z § 13 ust. 2 cyt. rozporządzenia w orzeczeniu o potrzebie kształcenia specjalnego zespół określa diagnozę funkcjonowania dziecka lub ucznia, z uwzględnieniem potencjału rozwojowego oraz mocnych stron i uzdolnień dziecka lub ucznia oraz występujących w środowisku nauczania i wychowania barier i ograniczeń utrudniających jego funkcjonowanie. W orzeczeniu nie została również określona potrzeba realizacji wybranych zajęć edukacyjnych indywidualnie z uczniem w grupie liczącej do 5 uczniów – w przypadku dziecka lub ucznia napotykającego na trudności w funkcjonowaniu wspólnie z oddziałem szkolnym. Zawarcie w orzeczeniu informacji, że "potrzebę realizowania zajęć edukacyjnych indywidulanie z uczniem lub w małej grupie określi zespół nauczycieli i specjalistów po dokonaniu wielospecjalistycznej oceny funkcjonowania społeczno-emocjonalnego" nie wypełnia zobowiązania wynikającego z przepisu § 13 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia MEN. W związku z zapisem zawartym na str. 6 orzeczenia, kwestionowanym przez skarżącą, dotyczącym zalecanych warunków, w jakich powinno odbywać się kształcenie M. D., organ II instancji wskazał, że warunki te powinny zostać określone w taki sposób, by uwzględniały wszystkie aktualne zalecenia lekarskie (m.in. zaświadczenie z [...] stycznia 2020 r. oraz z [...] lutego 2020 r.), a ponadto umożliwiały realizację indywidualnych potrzeb rozwojowych i edukacyjnych ucznia, w tym warunki rozwijania jego potencjalnych możliwości i mocnych stron, wzmacniania aktywności i uczestnictwa w życiu szkoły. Organ II instancji nie podzielił zaś zarzutów skarżącej co do konieczności modyfikacji zapisów ze strony 8, 9 i 11 orzeczenia, uznając je za prawidłowe. Odnosząc się do zarzutu zmanipulowania akt postępowania wskazano, że wywiady przeprowadzone przez specjalistów nie zawierają podpisów. Fakt niewłaściwego gromadzenia dokumentów w teczkach indywidualnych został potwierdzony również w trakcie prowadzonej kontroli w poradni z [...] stycznia 2020 r. Dyrektor Poradni w związku z nieprawidłowościami otrzymał zalecenia wraz z terminem ich realizacji. Powyższe nie świadczy jednak o manipulacji aktami. W skardze, która w istocie jest sprzeciwem od ww. decyzji, skarżąca zarzuciła: 1) naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. polegające na wydaniu decyzji kasacyjnej i zawarcie w jej treści merytorycznych postanowień co do każdej z wnioskowanych w odwołaniu przez stronę zmian; 2) niewłaściwą interpretację art. 10 § 1 k.p.a., art. 81 k.p.a., art. 15 k.p.a. oraz art. 138 § 2 k.p.a. w związku z § 25 rozporządzenia MEN, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego, że naruszono zasadę dwuinstancyjności postępowania poprzez uniemożliwienie stronie udziału w posiedzeniu Zespołu Orzekającego rozpatrującego odwołanie; 3) naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 15 k.p.a. polegające na braku stwierdzenia i wykazania, jakich konkretnie czynności procesowych z powodu wskazanego przez organ II instancji ograniczenia prawa czynnego udziału strony w posiedzeniu strona nie mogła dokonać; 4) naruszenie art. 7 k.p.a. i art. 8 § 1-2 k.p.a. polegające na błędnym ustaleniu stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że: - dyrektor Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej nr [...] w R. nie powołała Zespołu Orzekającego i nie wskazała jego przewodniczącego, - pominięta została w protokole z [...] września 2019 r. informacja nr [...] z [...] marca 2019 r. oraz uznanie, że uchybienie to narusza § 6 ust. 3 rozporządzenia MEN i miało to wpływ na wynik sprawy; - Zespół Orzekający nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, uwzględniając wyłącznie dokumentację zgromadzoną w aktach sprawy wymienioną w protokole z 3 września 2019 r. oraz uznanie, że uchybienie to narusza § 6 ust. 1-4 i § 9 ust. 3 rozporządzenia MEN i miało to wpływ na wynik sprawy; - z treści protokołu sporządzonego z posiedzenia Zespołu Orzekającego, a także z treści orzeczenia nie wynika, by Zespół ten uwzględnił informacje zawarte w wielospecjalistycznej ocenie funkcjonowania ucznia z [...] czerwca 2019 r. oraz uznaniu, że uchybienie to narusza § 7 ust. 3 rozporządzenia MEN; - protokół z [...] września 2019 r. nie zawiera jednoznacznej informacji o podjętym rozstrzygnięciu i uznanie, że jest to uchybienie mające wpływ na wynik sprawy ; - brak w aktach sprawy informacji o dniu posiedzenia i składzie Zespołu Orzekającego rozpatrującego odwołanie oraz uznanie, że jest to uchybienie mające wpływ na wynik sprawy; - brak otrzymania przez skarżącą pisma informującego o stanowisku Zespołu Orzekającego w sprawie odwołania oraz "lakoniczne" poinformowanie strony o nieuwzględnieniu odwołania i przekazaniu akt kuratorowi są uchybieniami mającym wpływ na wynik sprawy; - zawarta w orzeczeniu informacja o leczeniu farmakologicznym: "w wyniku farmakoterapii - poprawa koncentracji, zwiększenie zachowań impulsywnych, lepsza współpraca z dorosłymi" oraz "chłopiec przed wizytą ma podany lek wyciszający, stąd daje się zaobserwować w zachowaniu spowolnienie psychoruchowe" są informacjami mającymi związek z wynikami badań wykonanymi dziecku w styczniu i lutym 2019 r. i opisanymi w Informacji nr [...] z [...] marca 2019 r.; - zaniechanie czynności zmierzających do ustalenia, czy podczas badania z [...] marca 2019 r. dziecko było pod wpływem leku [...]; - błędne ustalenie, że opinia szkoły z [...] lutego 2019 r. zawiera jedynie część informacji określonych w § 7 ust. 3 rozporządzeniu MEN i nie zawiera wielospecjalistycznej oceny funkcjonowania ucznia; - zaniechanie wyjaśnienia, dlaczego zawarte w opinii z [...] lutego 2019 r. pozytywne informacje o sytuacji dydaktyczno-wychowawczej dziecka nie znajdują odzwierciedlenia w reszcie dokumentacji szkolnej dziecka. - bezzasadne zarzucenie przewodniczącej Zespołu Orzekającego nieskorzystania z § 7 ust. 2 rozporządzenia MEN; - uznanie, że wyjaśnienie stanowiska matki ucznia dotyczące jego funkcjonowania dydaktyczno-społecznego jest przesłanką do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.; - uznanie, że "brak zgody na jakąkolwiek formę kontaktu Poradni ze szkołą" związany był z brakami w materiale dowodowym w postępowaniu o wydanie dziecku orzeczenia i wynikał z winy strony, która zakazywała dyrektor Poradni kontaktu ze szkołą; - zaniechanie wskazania, jakie konkretnie badania niezbędne do wydania orzeczenia strona ma dostarczyć w terminie 14 dni w związku z ustaloną w decyzji kasacyjnej do kolejnego postępowania tematyką badań; - ustalenie, że w postępowaniu były uchybienia w formie braków w niezbędnej dokumentacji do wydania dziecku orzeczenia, zaś przewodnicząca Zespołu Orzekającego dopuściła się zaniechania i nie wezwała rodzica do jej uzupełnienia; - brak określenia przez organ odwoławczy, jakiej konkretnie wiedzy specjalistycznej oczekiwał od psychologa, pedagoga i logopedy opiniujących odwołanie, - niezgodne ze stanem faktycznym przedstawienie konfliktu pomiędzy stroną a dyrektorem Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej Nr [...] w R. i organem II instancji w kwestii bezprawnego wykorzystania, przetwarzania i rozpowszechniania przez dyrektora tej poradni danych osobowych i danych szczególnie wrażliwych dziecka, strony i rodziny strony, - niezgodne ze stanem faktycznym przedstawienie konfliktu strony z dyrektorem Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej Nr [...] w R.; 5) naruszenie art. 139 k.p.a. przez wydanie decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia organu I instancji, rozstrzygnięcie wnioskowanych w odwołaniu zmian w orzeczeniu o potrzebie kształcenia specjalnego wydanego dla jej syna oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę [...] Kurator Oświaty wniósł o jej oddalenie, podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i ustosunkował się do zarzutów skargi. Jednocześnie przyznał, że w decyzji organu odwoławczego zastosowano błędne pouczenie skarżącej: pouczono ją o możliwości wniesienia skargi, gdy tymczasem od decyzji kasatoryjnej przysługuje wniesienie sprzeciwu do sądu administracyjnego. To uchybienie organu nie wpłynęło jednak na uznanie skuteczności wniesienia przez skarżącą środka odwoławczego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Na podstawie art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Przedmiotem kontroli sądu administracyjnego w tym wypadku jest jedynie wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (por. art. 64e p.p.s.a.). Mianowicie, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie, wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Inne wady postępowania lub inne wady decyzji organu I instancji nie mogą być uznane za normatywną podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Powyższe oznacza, że instytucja sprzeciwu ma charakter formalny i ograniczony, gdyż służy wyłącznie do zbadania prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy ustawowych przesłanek uchylenia decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (por. A. Kabat, P.p.s.a. Komentarz, Warszawa 2018, t. 3 do art. 64a). Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialno-prawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez Sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Odnosząc powyższe rozważania do zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w nim zawarte są chybione. Stanowczo podkreślić jednak należy, że w sprawie niniejszej Sąd nie rozstrzyga sprawy merytorycznie. Nie wypowiada się zatem co do zasadności stanowisk przedstawionych w decyzjach organów administracji publicznej. Sąd bada jedynie, czy istniały podstawy do tego, by organ odwoławczy wydał decyzję kasatoryjną. Zasadniczym zarzutem odwołania był w istocie brak wszechstronnego zebrania materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie w diagnozie informacji nr [...] z [...] marca 2019 r., brak oceny o funkcjonowaniu dziecka bez podania leku oraz niezawarcie informacji dotyczącej wielospecjalistycznej oceny funkcjonowania dziecka. Sąd zauważa, że organ odwoławczy, uznając ww. zarzuty za zasadne, uchylił zaskarżone orzeczenie i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania. Jakkolwiek w ww. dokumencie (informacji nr [...] z [...] marca 2019 r.) brak jest informacji o tym, czy podczas badania dziecko było pod wpływem leków czy nie, to jednak z punktu widzenia zaleceń zawartych w kontrolowanym orzeczeniu o potrzebie kształcenia specjalnego, wiedza ta wydaje się być istotna i niewątpliwie może wpływać na treść wydanego rozstrzygnięcia. Z orzeczenia wydanego przez organ I instancji wynika bowiem, że lek ma działanie wyciszające i powoduje spowolnienie psychoruchowe (strona 3 orzeczenia). Również leczenie farmakologiczne padaczki niekorzystnie wpływa na tempo przetwarzania informacji, tempo motoryczne oraz koncentrację uwagi (strona 4 orzeczenia). Nie zostało określone, czy leki mające wpływ na zachowanie dziecka przyjmuje ono stale, czy też okresowo, a nadto jaki wpływ na zachowanie dziecka i sposób kształcenia specjalnego będzie miało ich ewentualne odstawienie. Jeżeli bowiem okaże się, że uczeń przyjmuje leki psychoaktywne jedynie okresowo, to zasadnie wskazuje skarżąca w odwołaniu, że konieczne będzie ponowne dokonanie oceny cech dziecka, jego stanów emocjonalnych, umysłowych i psychicznych. W efekcie, na obecnym etapie postępowania, nie dokonano istotnych ustaleń koniecznych do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. W tym miejscu podkreślić należy, że w postępowaniu administracyjnym rozpoznanie sprawy odbywa się na podstawie wszechstronnie zgromadzonego materiału dowodowego, a nie materiału wybiórczo wskazanego przez stronę postępowania, korzystną z punktu widzenia jej interesów. W złożonym odwołaniu od orzeczenia organu I instancji skarżąca wskazywała na błędy dotyczące zgromadzonego materiału dowodowego i jego oceny, które uniemożliwiają kontrolę w postępowaniu odwoławczym legalności tejże decyzji. Podnosiła, że "szkoła nie posiada wiedzy, jak syn funkcjonuje i pracuje bez podania leku [...], gdyż od momentu podjęcia w niej nauki zgodnie z zaleceniami lekarza psychiatry we wszystkie dni szkolne lek ten syn przyjmuje. Kierowane przez skarżącą uwagi do szkoły dotyczące funkcjonowania i pracy dziecka bez podania leku są przez szkołę negowane. Nie można zaś zaplanować i efektywnie objąć zajęciami dodatkowymi/specjalistycznymi/terapią chorego i niepełnosprawnego dziecka, któremu wdrożono terapię farmakologiczną modyfikującą funkcjonowanie, jeżeli nie posiada się wiedzy, jak bez podania leku takie dziecko funkcjonuje". Niezrozumiałym zatem jest stanowisko skarżącej prezentowane w postępowaniu sądowoadministracyjnym, wskazujące że jednak materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji był wystarczający dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Podzielić należy też stanowisko organu odwoławczego co do tego, że w przypadku stwierdzenia w orzeczeniu, że "stanowisko matki ucznia dotyczące jego funkcjonowania dydaktycznego - społecznego wskazuje na rozbieżności w zakresie aktualnych umiejętności i kompetencji syna w percepcji rodzica i kadry pedagogicznej placówki szkolnej, zawarte w wymienionej opinii" należało te rozbieżności w pierwszej kolejności wskazać, a następnie je wyjaśnić, chociażby poprzez przeprowadzenie diagnozy ucznia i zasięgając aktualnej opinii szkoły zgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia MEN, według którego w celu uzyskania informacji o sytuacji dydaktycznej i wychowawczej dziecka lub ucznia przewodniczący zespołu może zwrócić się do właściwego dyrektora z prośbą o wydanie opinii przez nauczycieli, wychowawców grup wychowawczych lub specjalistów, prowadzących zajęcia z dzieckiem lub uczniem, informując o tym wnioskodawcę. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że zaprezentowane wyżej stanowisko organu odwoławczego stanowi odzwierciedlenie oceny specjalistów ze Specjalistycznej Publicznej Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej dla Dzieci i Młodzieży z [...] i Zaburzeniami ze Spektrum [...] w R., zawartej w opinii w sprawie odwołania od orzeczenia nr [...] z [...] stycznia 2020 r. (por. k. 1344 akt administracyjnych). Powyższej oceny nie zmienia również fakt sporządzenia takiej opinii w dniu 21 lutego 2019 r. Słusznie zwrócił bowiem uwagę organ odwoławczy, że jej moc dowodowa jest wątpliwa, gdyż nie wynika z niej, by zawierała wielospecjalistyczną ocenę funkcjonowania ucznia. Opinia została bowiem podpisana jedynie przez dyrektora szkoła, a zatem nie wiadomo czy nauczyciele, wychowawcy lub specjaliści, prowadzący zajęcia z dzieckiem brali udział w jej przygotowywaniu. Sąd dostrzega wprawdzie, że z § 7 ust. 2 rozporządzenia MEN wynika, że organ ma możność, a nie obowiązek zwrócenia się o wydanie takiej opinii, to jednak z punktu widzenia istniejących w sprawie wątpliwości, możliwość pozyskania takiej opinii należało chociażby rozważyć. Rodzice dziecka mają wszak prawo uczestniczyć w spotkaniach zespołu, a także w opracowaniu i modyfikacji programu oraz dokonywaniu oceny poziomu funkcjonowania dziecka. Wpływ rodziców na faktyczną realizację ustanowionego programu nie jest więc iluzoryczny, lecz zapewniają go przepisy prawa, m.in. cyt. już rozporządzenie MEN oraz rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z 24 lipca 2015 r. w sprawie warunków organizowania kształcenia, wychowania i opieki dla dzieci i młodzieży niepełnosprawnych, niedostosowanych społecznie i zagrożonych niedostosowaniem społecznym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1113; por. wyrok NSA z 21 listopada 2017 r., I OSK 1073/17, publ. CBOSA). Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego także co do tego, że w orzeczeniu o potrzebie kształcenia specjalnego nie została określona potrzeba realizacji wybranych zajęć edukacyjnych indywidualnie z uczniem w grupie liczącej do 5 uczniów - w przypadku dziecka lub ucznia napotykającego na trudności w funkcjonowaniu wspólnie z oddziałem szkolnym, podczas gdy obowiązek taki wynika z § 13 ust. 2 pkt 6 cyt. rozporządzenia. W tym miejscu zauważyć należy, że wskazane wyżej uchybienia nie mogły zostać usunięte w postępowaniu odwoławczym. Kurator nie ma bowiem kompetencji do przeprowadzenia diagnozy dziecka, która może być wykonana tylko przez organ I instancji. Zgodnie bowiem z § 13 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia MEN, zespół określa diagnozę funkcjonowania dziecka lub ucznia, z uwzględnieniem potencjału rozwojowego oraz mocnych stron i uzdolnień dziecka lub ucznia oraz występujących w środowisku nauczania i wychowania barier i ograniczeń utrudniających jego funkcjonowanie. Taki zespół działa w poradni psychologiczno-pedagogicznej, która jest wyposażona w odpowiednie narzędzia diagnostyczne, których kurator oświaty nie posiada. Na mocy § 25 tego rozporządzenia kurator oświaty, rozpatrując odwołanie od orzeczenia, nie przeprowadza diagnozy dziecka, lecz: w zależności od potrzeby, zasięga opinii psychologa, pedagoga, lekarza lub innego specjalisty. Z powyższego wynika jednoznacznie, że diagnozę przeprowadza się w zespole orzekającym działającym w poradni pedagogiczno-psychologicznej i kurator oświaty nie przeprowadza takiej analizy (por. wyrok WSA w Gliwicach z 2 grudnia 2019 r., III SA/Gl 884/19, publ. CBOSA). Sąd nie zgadza się jednak z twierdzeniem organu odwoławczego co do tego, że nie uwzględniono wszystkich dokumentów załączonych przez skarżącą do wniosku o wydanie orzeczenia o potrzebie kształcenia specjalnego. To, że w orzeczeniu organu I instancji brak jest odniesienia do każdego z załączników z osobna nie oznacza, że organ rozstrzygający sprawę nie miał ich na względzie. Pominięcie informacji nr [...] z [...] marca 2019 r. stanowiłoby naruszenie § 6 ust. 3 rozporządzenia MEN wtedy, gdy informacja taka w ogóle nie zostałaby zawarta w aktach sprawy, a na etapie postępowania odwoławczego zostałoby wykazane jej istnienie. Tymczasem sytuacja taka nie zaistniała w sprawie niniejszej, a wnioskodawczyni miała wiedzę o treści tego dokumentu. Zasadny, jakkolwiek nie mający wpływu na wynik sprawy, był zarzut organu odwoławczego, że protokół z posiedzenia Zespołu Orzekającego nie zawiera jednoznacznej informacji o podjętym rozstrzygnięciu, wynikającej z § 9 ust. 3 pkt 1a rozporządzenia MEN. Jakkolwiek na druku protokołu osoba go sporządzająca faktycznie nie dokonała czynności polegającej na zaznaczeniu informacji o podjętym rozstrzygnięciu, ale – mając na uwadze całokształt informacji zawartych w protokole - nie ma wątpliwości co do treści zawartych w nim ustaleń. Podobnie ocenić należy postawiony przez organ odwoławczy zarzut braku w aktach sprawy dokumentu potwierdzającego powołanie Zespołu Orzekającego przez dyrektora poradni oraz brak upoważnienia dla A. S. - przewodniczącej tego Zespołu wydanego przez dyrektora poradni. Stosownie do § 4 ust. 1 rozporządzenia MEN, zespół powołuje dyrektor poradni. W skład zespołu wchodzą: 1) dyrektor poradni lub upoważniona przez niego osoba – jako przewodniczący zespołu; 2) psycholog; 3) pedagog; 4) lekarz; 5) inni specjaliści, w szczególności posiadający kwalifikacje w zakresie pedagogiki specjalnej, jeżeli ich udział w pracach zespołu jest niezbędny (§ 4 ust. 2 rozporządzenia MEN). Sąd wskazuje, że z treści powołanych przepisów nie wynika wprost obowiązek zamieszczenia w aktach sprawy ww. dokumentów. Mają one jedynie charakter informacyjny. Ich fizyczny brak nie oznacza ich nieistnienia i jakkolwiek stanowi uchybienie, to samo w sobie nie stanowiłoby podstawy do uchylenia zaskarżonego orzeczenia. Z uwagi jednak na podjęcie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia kasatoryjnego z innych istotnych przyczyn, organ I instancji ww. braki winien uzupełnić przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Zasadnie skarżąca podniosła, że organ odwoławczy bezpodstawnie zarzucił organowi I instancji naruszenie art. 10 k.p.a. poprzez pozbawienie strony czynnego prawa do udziału w postępowaniu. Zdaniem Sądu orzekającego w sprawie niniejszej zarzut ten, analogicznie do zarzutu wznowienia postępowania w oparciu o art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., może zostać uwzględniony tylko wtedy, gdy z zarzutem takim występuje podmiot, którego prawo do udziału w postępowaniu administracyjnym zostało naruszone. W przeciwnym razie dochodzi do absurdalnej sytuacji, w której tak jak w sprawie niniejszej, skarżąca oponuje twierdzeniom organu odwoławczego, że nieuczestniczenie przez nią w posiedzeniu Zespołu Orzekającego rozpatrującym odwołanie i możliwość uczestniczenia w nim miała wpływ na ograniczenie jej prawa do udziału w postępowaniu. Poza tym obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu obejmuje fazę wszczęcia postępowania, fazę postępowania wyjaśniającego, fazę między zakończeniem postępowania wyjaśniającego, a wydaniem decyzji oraz fazę wydawania decyzji (por. wyrok WSA w Warszawie z 26 lutego 2020 r., VIII SA/Wa 917/19, publ. CBOSA). Sam fakt, że organ I instancji w trybie autokontroli mógł uwzględnić odwołanie skarżącej nie oznaczało, że miał on obowiązek zawiadomić stronę o terminie pochylenia się nad odwołaniem. Nie do organu I instancji należy bowiem ostateczne rozstrzyganie w przedmiocie odwołania. Błędnie więc uznał organ odwoławczy, że brak zawiadomienia w tym zakresie miał wpływ na wynik sprawy, a skarżąca pozbawiona była możności obrony swoich praw. Mogła bowiem tego dokonać przed organem odwoławczym. Z przepisów nie wynika, by posiedzenie w tym przedmiocie w ogóle miało się odbyć, by był obowiązek sporządzenia protokołu z tego posiedzenia i by miała brać w nim udział skarżąca. Niemniej jednak, wbrew zarzutom skarżącej, opisane wadliwości postępowania i konieczność poczynienia przez organ I instancji ustaleń odnośnie do istotnych elementów stanu faktycznego oraz jego oceny świadczą o tym, że prawidłowo organ odwoławczy uchylił orzeczenie Zespołu Orzekającego i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania. Ze względu na zakres uchybień organu I instancji postępowanie nie mogło być uzupełnione przez organ odwoławczy. Dlatego zachodzi konieczność przeprowadzenia nowego postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji w części określonej przez organ odwoławczy. Przypomnieć należy, że w postępowaniu administracyjnym obowiązuje, wynikająca z art. 15 k.p.a., zasada dwuinstancyjności, stosownie do której sprawa jest dwukrotnie rozpoznawana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy przez organ I instancji, a następnie w II instancji. Organ odwoławczy nie może przy tym zastępować organu I instancji w ustalaniu stanu faktycznego, albowiem naruszyłby dyspozycję art. 136 k.p.a. Sąd zauważa, że uchylając decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, [...] Kurator Oświaty wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stąd też rozstrzygnięcie o uchyleniu decyzji organu I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. było prawidłowe. Tym samym nie jest zasadny również zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 139 k.p.a. (zakaz orzekania na niekorzyść), bowiem przepis ten nie ma zastosowania do decyzji kasatoryjnych. Jednocześnie wskazać wypada, że z uwagi na fakt, że w niniejszym postępowaniu Sąd zobligowany był zbadać wyłącznie kwestię zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., nie odniósł się do merytorycznych zarzutów podniesionych przez stronę w sprzeciwie. Wszystkie one winny zostać rozpoznane przez organ I instancji w ramach ponownego rozpoznania sprawy. Ocen mających wpływ na prawa i obowiązki strony sąd administracyjny dokonywać bowiem może jedynie w postępowaniu ze skargi na decyzję ostateczną kończącą postępowanie w sprawie, w którym zagwarantowane jest prawo do sądu wszystkich stron postępowania administracyjnego oraz pełna dwuinstancyjność postępowania sądowego (por. wyrok WSA w Poznaniu z 10 maja 2018 r., II SA/Po 1152/17, publ. CBOSA). Postanowieniem wydanym na rozprawie na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. zostały oddalone wnioski dowodowe skarżącej, zawarte w pismach z: [...] maja 2020 r. (stenogram i nagranie z posiedzenia Zespołu Orzekającego z [...] września 2019 r.), [...] czerwca 2020 r. (modyfikacja programu edukacyjnego IPET dziecka z [...] września 2018 r.) i [...] września 2020 r. (przesłuchanie [...] Kuratora Oświaty A. M.), ponieważ Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów tylko wówczas, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zgłoszone wnioski dowodowe nie spełniały powyższych kryteriów. Mając powyższe na uwadze Sąd, działając na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu sprzeciwu.