VII SA/Wa 2635/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: , Przewodniczący: Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 listopada 2023 r. sprawy ze sprzeciwu W. sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Wojewody Mazowieckiego z dnia 13 października 2023 r., Nr 787/OPON/2023 w przedmiocie niezbędności wejścia na teren nieruchomości 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Wojewody Mazowieckiego na rzecz W. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 597 zł (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego

Zaskarżoną decyzją z dnia 13 października 2023 r., Nr 787/OPON/2023 Wojewoda Mazowiecki, na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r., poz. 775 ze zm., dalej: "k.p.a.") oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r., poz. 682 ze zm., dalej: "p.b."), po rozpatrzeniu odwołania Wspólnoty Mieszkaniowej [...] z siedzibą w [...]od decyzji Prezydenta m. st. Warszawy (dalej: "organ I instancji") z dnia 26 lipca 2023 r., Nr 39/WT/2023 - uchylił w całości decyzję Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 26 lipca 2023 r., Nr 260/2018 i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że Prezydent m. st. Warszawy decyzją z dnia 26 lipca 2023 r., Nr 39/WT/2023, stwierdził: 1. niezbędność wejścia przez [...] Sp. z o.o. na teren nieruchomości gruntowej położonej w Warszawie-Dzielnicy [...], oznaczonej geodezyjnie jako działka nr [...], obręb [...], dla której Sąd Rejonowy dla [...]w [...]prowadzi księgę wieczystą nr [...], stanowiącej własność współwłaścicieli reprezentowanych przez Wspólnotę Mieszkaniową [...] w celu wykonania robót budowlanych objętych pozwoleniem na rozbiórkę, zgodnie z decyzją Prezydenta m. st. Warszawy Nr 34/2023 z dnia 17 lipca 2023 r., udzielającą pozwolenia na rozbiórkę dwóch budynków mieszkalnych z usługami w parterze, położonych na działkach nr ew.: [...], [...]i [...]z obrębu [...]przy ul. [...] i [...]- Dzielnicy [...]. 2. zezwolił [...] Sp. z o.o. na wejście na nieruchomość opisaną w punkcie 1 i zajęcie pasa o szerokości 2,5 metra biegnącego wzdłuż budynku opisaną w punkcie 1 i zajęcie pasa o szerokości 2,5 metra biegnącego wzdłuż budynku [...] celem zabezpieczenia ludzi, mienia na sąsiedniej działce. Przewidziany pas o szerokości 2,5m wraz z terenem, na którym występuje przekroczenie granic budynku nieruchomości [...]ma powierzchnię ok. 84m2. 3. zobowiązał Wnioskodawcę do korzystania z zajętej nieruchomości wyłącznie w części określonej w punkcie 2, w zakresie niezbędnym do wykonania ww. robót. Wnioskodawca nie może zajmować innych części nieruchomości. 4. nakazał [...]Sp. z o.o. po zakończeniu robót - przywrócić nieruchomość do stanu poprzedniego. Zaś teren po rozebraniu budynku należy wyrównać do poziomu terenu przylegającego na działce nr [...] i uprzątnąć oraz obsiać trawą. Dodatkowo przed rozpoczęciem prac [...] Sp. z o.o. wniesie opłatę/rekompensatę na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej [...]w wysokości 5000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych). 5. zobowiązał [...] Sp. z o.o. do naprawienia ewentualnych szkód powstałych w wyniku prowadzonych prac. 6. wydał zezwolenie na zajęcie nieruchomości na okres 45 dni od dnia ostateczności przedmiotowej decyzji i decyzji Nr 34/2023 z dnia 17 lipca 2023 r. (licząc od daty, która nastąpi później). Odwołanie od decyzji organu I instancji złożyła Wspólnota Mieszkaniowa [...]z siedzibą w [...]. W wyniku jego rozpoznania Wojewoda Mazowiecki uchylił w całości decyzję Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 26 lipca 2023 r., Nr 260/2018 i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy wyjaśnił, że sprawy związane z niezbędnością wejścia na teren sąsiedniej nieruchomości zostały uregulowane w art. 47 p.b. Wskazał, że założeniem przepisu art. 47 ust. 2 p.b. jest zapewnienie inwestorowi w trybie administracyjnym możliwości wejścia na teren nieruchomości sąsiedniej w celu przeprowadzenia niezbędnych prac przygotowawczych lub robót budowlanych w sytuacji, gdy właściciel (najemca) nieruchomości sąsiedniej nie wyraża na to zgody. Organ II instancji podkreślił, że przyznanie uprawnienia do wejścia na teren nieruchomości sąsiedniej uzależnione jest od kumulatywnego ziszczenia się dwóch przesłanek, tj. (1) czy inwestor podjął starania o uzyskanie zgody właściciela sąsiedniej nieruchomości i czy starania te okazały się bezskuteczne oraz (2) czy wejście na teren sąsiedniej nieruchomości jest niezbędne do wykonania prac przygotowawczych lub robót budowlanych. Badając niezbędność wejścia na nieruchomość sąsiednią organ administracji architektoniczno-budowlanej nie jest uprawniony do kwestionowania ani rodzaju planowanych robót budowlanych, ani potrzeby ich przeprowadzenia. Organ wskazał, że zastosowanie art. 47 ust. 2 p.b. jest zależne także od ustalenia, że wnioskodawca, który wystąpił o wydanie decyzji o niezbędności wejścia do sąsiedniego budynku, lokalu lub na teren sąsiedniej nieruchomości, jest osobą, która może legalnie przystąpić do wykonywania określonych robót budowlanych Zdaniem Wojewody Mazowieckiego, w omawianej sprawie ustawowe przesłanki nie zostały spełnione. Powołując się na orzecznictwo, organ II instancji podkreślił, że warunek niezbędności wejścia na teren sąsiedni jest spełniony wtedy, gdy obiekty, na których mają być wykonane prace, znajdują się na granicy działki sąsiedniej bądź lokalu stanowiącego odrębną nieruchomość i nieruchomości wspólnej w takiej od niej odległości, że teren dostępny na nieruchomości inwestora nie wystarczy na ich przeprowadzenie. Chodzi więc wyłącznie o sytuację, w której nie ma innej możliwości przeprowadzenia przez inwestora prac przygotowawczych lub budowlanych jak tylko poprzez wejście na teren sąsiedniej posesji. Oznacza to także, że o ile dane przedsięwzięcie nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia względnie jest realizowane jako samowola budowlana wówczas organ nie ma obowiązku ani prawa rozważać, czy wejście na teren nieruchomości jest niezbędne oraz ustalać granic i zakresu ingerencji w prawo właściciela (najemcy) nieruchomości sąsiedniej. Organ odwoławczy wyjaśnił, że art. 47 p.b. w jakikolwiek sposób nie obliguje także organu orzekającego w tej sprawie do prowadzenia negocjacji przed wydaniem decyzji zezwalającej na wejście do sąsiedniego lokalu, a w myśl art. 47 ust. 3 p.b., inwestor po zakończeniu robót objętych zgodą wejścia, jest obowiązany naprawić szkody powstałe w wyniku korzystania z sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu - na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym. Wojewoda wskazał, że właściwy organ jest zobligowany do ustalenia czy zachodzi konieczność wejścia na teren sąsiedniej nieruchomości celem wykonania określonych robót budowlanych. W związku z tym organ odwoławczy, ustalił, że w niniejszej sprawie, co prawda, Prezydent m. st. Warszawy decyzją z dnia 17 lipca 2023 r., Nr 34/2023, udzielił spółce [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]pozwolenia na rozbiórkę dwóch budynków mieszkalnych z usługami w parterze położonych przy ul. [...]i [...]- Dzielnicy [...], na działkach nr ew.: [...], [...]i [...]z obrębu [...], lecz na dzień wydania decyzji z dnia 26 lipca 2023 r., Nr 39/WT/2023, stwierdzającej niezbędność wejścia przez [...]Sp. z o.o. na teren nieruchomości gruntowej położonej w [...]-Dzielnicy [...], nie była ona ostateczna, a co za tym idzie nie podlegała wykonaniu, co jednoznacznie wynika z brzmienia art. 129 § 2 k.p.a., zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia decyzji stronie, a gdy decyzja została ogłoszona ustnie - od dnia jej ogłoszenia stronie i art. 130 § 1 k.p.a., w myśl, którego przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu. Zdaniem Wojewody, organ I instancji nie przeprowadził prawidłowo postępowania wyjaśniającego, ponieważ nie dokonał własnych ustaleń w kwestii możliwości wykonania zamierzonych robót budowlanych. W dacie wydania zaskarżonej decyzji organ I instancji nie mógł wiedzieć, czy decyzja o pozwoleniu na rozbiórkę pozostanie w obrocie prawnym. Organ wyjaśnił, że w świetle art. 130 § 3 pkt 1 i 2 k.p.a. decyzja o pozwoleniu na rozbiórkę podlegałaby wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, gdyby nadany został jej rygor natychmiastowej wykonalności (art. 108 k.p.a.) bądź podlegałaby natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy, ewentualnie w myśl art. 130 § 4 k.p.a. byłaby zgodna z żądaniem wszystkich stron lub jeżeli wszystkie strony zrzekłyby się prawa do wniesienia odwołania (brak oświadczenia o zrzeczeniu się prawa do wniesienia odwołania zgodnie z art. 127a § 1 i § 2 k.p.a.). W ocenie Wojewody, rozpoznając wniosek o zezwolenie na wejście na sąsiednią nieruchomość, organ administracji powinien ograniczyć się wyłącznie do oceny niezbędności wejścia na teren sąsiedniej nieruchomości w celu wykonania zamierzonych przez inwestora robót budowlanych, objętych wcześniej uzyskanym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem, co do którego organ nie zgłosił sprzeciwu. Wojewoda wskazał także, że organ I instancji nie dokonał prawidłowo ustaleń w kwestii, komu przysługuje prawo własności działki o nr ew. [...]z obrębu [...]przy ul. [...]i [...] i czy Wspólnota Mieszkaniowa [...] w [...]może reprezentować właściciela działki o nr ew. [...]. Organ II instancji, podkreślił, że w aktach sprawy jest co prawda informacja z rejestru gruntów wg stanu na dzień 13 lipca 2023 r. z danymi dotyczącymi współwłaścicieli ich udziałów w nieruchomości wspólnej, lecz organ I instancji nie dokonał dalszych ustaleń, w tym na podstawie księgi wieczystej, której numer został podany w Informacji z rejestru gruntów. Organ odwoławczy, na podstawie księgi wieczystej wskazanej w ww. informacji z rejestru gruntów ustalił, że budynek położony przy ul. [...]o 9 kondygnacjach i o 61 samodzielnych lokalach stanowi odrębną nieruchomość, a grunt został oddany w użytkowanie wieczyste. Wojewoda wskazał na fakt, że z twierdzeń Wspólnoty Mieszkaniowej [...]z siedzibą w [...], wynika, że nie ona, lecz wyłącznie właściciele wyodrębnionych lokali mieszkalnych i niemieszkalnych są właścicielem działki o nr ew. [...], i do nich to winna wystąpić [...]sp. z o.o. z siedzibą w [...]o wyrażenie zgody na zajęcie części działki o nr ew. [...]w celu wykonania robót rozbiórkowych. Na koniec swoich rozważań, organ II instancji wskazał, że organ I instancji naruszył nie tylko art. 47 p.b., ale także przepisy art. 28 k.p.a.. w związku z art. 10 k.p.a. Sprzeciw od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła [...]sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu I instancji - Prezydenta m. st. Warszawy i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo tego że brak było przesłanek do zastosowania powołanego przepisu k.p.a., gdyż decyzja organu I instancji - Prezydenta m. st. Warszawy nie była obarczona uchybieniami wskazanymi przez organ odwoławczy - Wojewodę Mazowieckiego. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sprzeciw jest zasadny. W pierwszej kolejności Sąd zwraca uwagę, iż w dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 935). Mocą tego aktu, do systemu sądowej kontroli administracji publicznej wprowadzono zasadnicze zmiany odnoszące się do kontroli tzw. decyzji kasatoryjnych. Wskazaną ustawą znowelizowano bowiem przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 329 dalej jako p.p.s.a.). W dziale III p.p.s.a., po rozdziale 3 dodano rozdział 3a "Sprzeciw od decyzji". Zgodnie z dodanym art. 64a p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. obecnie skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści takiej decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W art. 64e p.p.s.a. ustawodawca zakreślił z kolei granice kontroli takiej decyzji przez Sąd wskazując, iż ten, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasatoryjnej (z art. 138 § 2 k.p.a.). Spod kontroli sądowej sprawowanej w tym trybie wyłączona jest zatem możliwość oceny problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Upraszczając, Sąd nie ocenia istoty sporu, a prawidłowość "odesłania" sprawy przez organ odwoławczy do ponownego zbadania przez organ I instancji. Rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia bowiem wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej; nie rozstrzyga więc -jak w przypadku skarg- w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sąd nie bada zatem w tym postępowaniu (o charakterze przyśpieszonym) innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., a kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem sprowadza się wyłącznie do oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie więc ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., czy inaczej: odstąpienia od zasady ogólnej ponownego (w toku instancji, na skutek wniesionego odwołania), merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Co przy tym istotne, dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, tj. wypowiadania się w kwestiach materialnoprawnych występujących w sprawie, skoro decyzja kasacyjna nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Tym samym także orzeczenie sądu w przedmiocie sprzeciwu ma wyłącznie charakter niejako procesowy; nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem, a rozstrzyga jedynie o prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (o czym przesądza także brzmienie art. 64e p.p.s.a.). Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przywołany przepis należy odczytywać w powiazaniu z art. 136 § 1 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. W świetle powołanych wyżej przepisów (a także art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. oraz art. 12 § 1 k.p.a.) należy przyjąć, że model administracyjnego postępowania odwoławczego jest modelem merytorycznym, a nie kasacyjnym. Celem wniesienia odwołania nie jest zatem jedynie kontrola prawidłowości (zgodności z prawem i zasadności) zakwestionowanej decyzji, lecz powtórne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy (por. np. Z. Kmieciak, Odwołania w postępowaniu administracyjnym, LEX 2011, rozdział II.5.2.). Podobnie w orzecznictwie przyjmuje się, że organ odwoławczy jest wyposażony przede wszystkim w kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a tylko w ograniczonym zakresie ma on kompetencje kasacyjne. Tym samym organ odwoławczy co do zasady w ramach postępowania rozpoznawczego jest zobowiązany poddać decyzję organu pierwszej instancji kompleksowej analizie i dokonać merytorycznej oraz prawnej oceny zasadności zaskarżonej decyzji, a wyniki tej oceny winny zostać zawarte w uzasadnieniu decyzji odpowiadającej wymaganiom art. 107 § 3 k.p.a. (por. np. wyrok NSA z 11 lutego 2016 r., II OSK 1422/14, CBOSA). Przewidziana w art. 138 § 2 k.p.a. kompetencja do wydania decyzji kasatoryjnej stanowi zatem wyjątek od zasady orzekania przez organ odwoławczy co do istoty i musi być stosowana w sposób ścisły (exceptiones non sunt extendendae). Istotne jest również, że z zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) wynika, że w dwóch instancjach ma być rozpoznana dana sprawa administracyjna. Zasady tej nie można natomiast interpretować w ten sposób, że każdy dowód w sprawie musi być przeprowadzony i oceniony zarówno przez organ I, jak i drugiej instancji. Konkluzja taka nie tylko, że byłaby sprzeczna z zasadą szybkości postępowania (art. 12 k.p.a.), ale i byłaby nie do pogodzenia z powołanym wyżej art. 136 § 1 k.p.a. Przechodząc do oceny merytorycznej zaskarżonej decyzji wskazać trzeba, że materialnoprawną podstawę decyzji organu I instancji stanowił przepis art. 47 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), powoływanej dalej jako "ustawa". Zgodnie z ust. 1 art. 47 ustawy - jeżeli do wykonania prac przygotowawczych lub robót budowlanych jest niezbędne wejście do sąsiedniego budynku, lokalu lub na teren sąsiedniej nieruchomości, inwestor jest obowiązany przed rozpoczęciem robót uzyskać zgodę właściciela sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu (najemcy) na wejście oraz uzgodnić z nim przewidywany sposób, zakres i terminy korzystania z tych obiektów, a także ewentualną rekompensatę z tego tytułu. Na podstawie ust. 2 art. 47 ustawy - w razie nieuzgodnienia warunków, o których mowa w ust. 1, organ administracji architektoniczno – budowlanej, na wniosek inwestora - w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku, rozstrzyga, w drodze decyzji, o niezbędności wejścia do sąsiedniego budynku, lokalu lub na teren sąsiedniej nieruchomości; w przypadku uznania zasadności wniosku inwestora, organ administracji architektoniczno - budowlanej określa jednocześnie granice niezbędnej potrzeby oraz warunki korzystania z sąsiedniego budynku, lokalu lub nieruchomości. W świetle cytowanej regulacji prawnej należy zgodzić się ze stanowiskiem przyjmującym, że organ rozważając zasadność wydania decyzji odmawiającej stwierdzenia bądź stwierdzającej niezbędność wejścia na teren sąsiedniej nieruchomości, zobowiązany jest do zbadania – czy inwestor podjął starania o uzyskanie zgody na wejście na teren sąsiedniej nieruchomości od jej właściciela, a starania te okazały się bezskuteczne oraz czy wejście na teren sąsiedniej nieruchomości jest niezbędne dla wykonania prac przygotowawczych lub robót budowlanych. Słusznie organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z rozumieniem art. 47 Prawa budowlanego, zakres ingerencji w prawo własności właściciela nieruchomości sąsiedniej dotyczy tylko robót budowlanych, których realizacja będzie miała legalny charakter (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. II OSK 1358/15, dostępny w centralnej bazie orzeczeń sądów administracyjnych na stronie - https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego aktu, Prezydent m. st. Warszawy decyzją z dnia 17 lipca 2023 r., Nr 34/2023, udzielił spółce [...]Sp. z o.o. z siedzibą w [...]pozwolenia na rozbiórkę dwóch budynków mieszkalnych z usługami w parterze położonych przy ul. [...]i [...] w [...]- Dzielnicy [...], na działkach nr ew.: [...], [...]i [...]z obrębu [...], lecz na dzień wydania decyzji z dnia 26 lipca 2023 r., Nr 39/WT/2023, stwierdzającej niezbędność wejścia przez [...] Sp. z o.o. na teren nieruchomości gruntowej położonej w [...]-Dzielnicy [...], nie była ona ostateczna, a co za tym idzie nie podlegała wykonaniu. Tym niemniej organ odwoławczy z naruszeniem art. 136 k.p.a. , nie podjął żadnych czynności zmierzających do ustalenia kiedy decyzja ta uzyskała walor ostateczności, a jak wynika ze stanowiska skarżącej, w dniu wydania zaskarżonej decyzji przez Wojewodę Mazowieckiego decyzja z dnia 17 lipca 2023 r., Nr 34/2023 była ostateczna, a wiec roboty w niej określone należało uznać za legalne. Drugą okolicznością, która legła u podstaw wydania decyzji kasacyjnej było stwierdzenie przez organ odwoławczy, braku ustaleń przez organ I instancji w kwestii, komu przysługuje prawo własności działki o nr ew. [...]z obrębu [...]przy ul. [...]i [...], i czy Wspólnota Mieszkaniowa [...] może reprezentować właściciela działki o nr ew. [...]. Organ II Instancji powołał się w tej kwestii na konieczność zbadania Księgi Wieczystej której numer został w aktach wskazany. Ponownie wskazać w tym miejscu należy, że organ odwoławczy jest organem merytorycznym, który w ramach swoich kompetencji może ustalić tak oczywiste fakty jak podmioty którym przysługuje prawo własności do nieruchomości w oparciu o zapisy w Księdze Wieczystej. Podkreślenia wymaga, że wszystkie wątpliwości, które podnosi organ odwoławczy mogą zostać usunięte poprzez uzupełnienie postępowania wyjaśniającego, co nie uzasadniało zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. W ramach instrumentu jakim jest art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może uzupełnić postępowanie dotyczące zarówno ostateczności decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 17 lipca 2023 r., Nr 34/2023, jak również właścicieli nieruchomości gruntowej położonej w [...]-Dzielnicy [...], oznaczonej geodezyjnie jako działka nr [...], obręb [...]dla której Sąd Rejonowy dla [...]w [...]prowadzi księgę wieczystą nr [...]. Sąd zauważa dodatkowo, że organ odwoławczy może (wyjątkowo) wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji, nadto: gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Tymczasem, w ocenie Sądu, wszystkie wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji braki oraz wątpliwości organu odwoławczego można usunąć korzystając z instrumentu jakim jest art. 136 k.p.a., w stopniu umożliwiającym wydanie decyzji merytorycznej. Niezależnie od powyższego, stwierdzić też trzeba, że o konieczności zastosowania w sprawie art. 138 § 2 k.p.a., nie może stanowić ewentualna odmienna (niż zaprezentowana przez organ I instancji) ocena merytoryczna zaistnienia przesłanek z art.47 Prawa budowlanego. Z tych też powodów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie może się ostać. Sąd podziela jednocześnie stanowisko prezentowane zgodnie w orzecznictwie, że w sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte brakami, które można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. Z taką właśnie sytuacja mamy do czynienia w sprawie niniejszej. Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa i na podstawie art. 151a § 1 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022r. poz. 329), orzekł, jak w sentencji, o kosztach orzekając na podstawie art. 200 p.p.s.a.