VII SA/Wa 2486/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 stycznia 2023 r. sprawy ze sprzeciwu Z. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w P. od decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 31 października 2022 r. nr 1150/22 w przedmiocie nakazu rozbiórki 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Z./sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w P. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Mazowiecki Wojewódzki inspektor Nadzoru Budowlanego (WINB) decyzją z 31 października 2022r. nr 1150/22, na mocy art. 138 § 2 k.p.a. i art. 83 ust. 2 Prawo budowlane - po rozpatrzeniu odwołania Z. Sp. z o.o. Sp. k.- uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. (PINB) z [...] lipca 2022r., nr [...] nakazującą rozbiórkę budynku na działce o nr ew. [...] obr. [...] w Z. gm. L. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji Organ podkreślił, że PINB podczas oględzin 29 stycznia 2021 r. ustalił, że realizowany jest budynek mieszkalny wielorodzinny, na mocy decyzji Starosty P. z [...] czerwca 2018r., zmienionej decyzją z [...] maja 2019r. Budowa jest niezgodna z projektem budowlanym: na poziomie - 3,47 - garaż wykonano w innym kształcie (zmieniono szerokość) oraz klatki schodowe w innej formie, w projekcie I kondygnacja naziemna określona jako mieszkalna, jest garażem wielostanowiskowym, obrysy trzonów mieszkalnych wykonano w innym kształcie i wymiarach. W dniu 10 lutego 2021 r. złożono opinię mgr inż. B.G. dotyczącą zabezpieczenia robót. Postanowieniem z [...] lutego 2021 r. PINB wstrzymał roboty budowlane, ustalił niezbędne zabezpieczenia i nałożył obowiązek przedstawienia inwentaryzacji robót z ekspertyzą o prawidłowości ich wykonania. Następnie decyzją z [...] lutego 2021 r. nałożył obowiązek przedstawienia - w zakreślonym terminie - projektu budowlanego zamiennego. Starosta P. decyzją z [...] kwietnia 2021r. umorzył postępowanie w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, a decyzją z [...] kwietnia 2021 r. uchylił decyzję o pozwoleniu na budowę. Po złożeniu projektu zamiennego z ekspertyzą i opinią techniczną decyzją z [...] października 2021 r. PINB nakazał rozbiórkę budynku, którą WINB decyzją z 29 grudnia 2021 r. uchylił i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. PINB ponownie przeprowadził kontrolę i 15 lutego 2022r. ustalił, że budowa jest w trakcie. Zweryfikował wymiary segmentów A-B-C i stwierdził, że są zgodne z projektem zamiennym. Wykonano 2 kondygnacje garażu, w segmentach A i B strop nad III kondygnacją, a w segmencie C strop nad IV kondygnacją (II kondygnacje mieszkalne). W etapie I wykonano konstrukcję żelbetową, a w II płytę fundamentową. Postanowieniem z [...] maja 2022r. wezwał do usunięcia nieprawidłowości wskazując, że zgodnie z § 14 i 15 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego należy doprowadzić do spójności część graficzną zagospodarowania terenu z opisową tak, aby wskazywały roboty wykonane i roboty pozostałe do wykonania w celu doprowadzenia do zgodności z prawem, w tym z miejscowym planem. W dniu 7 czerwca 2022r. inwestor przekazał uzupełniony projekt zamienny. PINB decyzją z [...] lipca 2022r., ponownie nakazał rozbiórkę budynku. Dalej organ podkreślił, że inwestor odstąpił od pozwolenia na budowę. Miał bowiem wykonać 7 segmentów czterokondygnacyjnych (4 naziemne); garaż podziemny na poziomie -1 (k. podziemna), a wykonał dodatkowy garaż (w miejsce I k. naziemnej). Projekt zamienny przewiduje natomiast 6 segmentów, w tym 5 czterokondygnacyjnych i 1 segment czterokondygnacyjny oraz dwukondygnacyjny garaż podziemny. W projekcie zamiennym (cz. rysunkowa) przewidziano też roboty ziemne, dla zakwalifikowania garażu na poziomie -1 jako kondygnacji podziemnej. Organ przytoczył art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego i podniósł, że PINB decyzją z 19 lutego 2021 r. nałożył obowiązek sporządzenia projektu zamiennego. Wskazał, że według PINB nie można przyjąć, że rzut poziomy m.in. na rys. AB_202 pt. rzut garaż -1 jest kondygnacją podziemną i ponownie stwierdził, że błędna jest interpretacja inwestora, poparta ekspertyzą mgr inż. arch. P. K. wskazująca, że ww. kondygnacja jest podziemną i opinią techniczną mgr inż. arch. T. B. o klasyfikacji garażu podziemnego co do zgodności z planem, w tym wysokości budynku, intensywności i powierzchni zabudowy. Wykonanie dodatkowej kondygnacji i obsypanie jej ziemią nie powoduje, że jest ona podziemna, a garaż na poziomie -4,16 (etap II) i na poziomie -3,41 (etap I) są nadziemne. Nieprawidłowo więc wyliczono wskaźnik intensywności zabudowy w projekcie zamiennym. Ponadto, wysokość budynku przekracza dopuszczalną wysokość określoną w planie. Natomiast co do zaleceń PINB wskazał, że nie ma potrzeby przeprowadzania uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie robót wykonanych i planowanych – jak zalecił WINB - skoro inwestor ma uzgodnienie co do odprowadzania wód deszczowych z osiedla. Zdaniem WINB, PINB nie dokonał jednak analizy sprawy, wbrew jego uprzednim zaleceniom. Obsypano bowiem ziemią kondygnację naziemną, podniesiono działkę, co może naruszać art. 234 § 1 Prawo wodne wskazującym, że właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może zmieniać kierunku i natężenia odpływu znajdujących się na jego gruncie wód opadowych lub roztopowych ani kierunku odpływu wód ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Wprawdzie z projektu zamiennego wynika, że nie zmieni to stosunków wodnych, jednak PINB winien wystąpić do Wójta Gminy L. w celu uzgodnienia dokumentacji w tym zakresie. Uzgodnienie to ma istotny wpływ na postępowanie wodno - budowlane (możliwość zatwierdzenia projektu zamiennego), ponieważ organ jest zobowiązany zbadać sposób odprowadzania wód opadowych z terenu inwestycji. Zgodnie bowiem z § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, zmiana naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości jest zabroniona. Zagadnienie to nie było badane przez organ powiatowy, a decyzje PGWWP, na które się powoływał, nie dotyczą tej kwestii. Od możliwości wykonania ww. robót ziemnych zależeć będzie zakwalifikowanie jednej z kondygnacji jako naziemnej lub podziemnej i dopuszczalnego współczynnika zabudowy (liczonego dla kondygnacji naziemnych) i wysokości budynku (§ 6 warunków technicznych). Jak wynika z porównania pierwotnego projektu zagospodarowania terenu i projektu zamiennego (rys. AB-100) rzędne terenu wokół budynków na skutek robót ziemnych ulegną zmianie z projektowanych 115,85 m n.p.m. na docelowe 118,15 m n.p.m., a zatem wokół budynków teren zostanie podniesiony o 2,3 m. W ocenie organu, zmiana te wymaga uzgodnienia z organem właściwym w świetle art. 234 Prawa wodnego. Czym innym jest bowiem zbadanie podniesienia terenu pod kątem wpływu na grunty sąsiednie (art. 234 Prawa wodnego), a czym innym zbadanie odprowadzania wód opadowych z terenu inwestycji (art. 51 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego). Odnośnie liczby kondygnacji organ zauważył, że na skutek robót ziemnych nastąpiła zmiana liczby kondygnacji naziemnych, nadsypanie jednej z kondygnacji ziemią musi być wykonane w odniesieniu do całości tej kondygnacji, a nie tylko jej fragmentów (tylko z jednej strony). Teren wokół kondygnacji musi być na tym samym poziomie. W świetle § 3 pkt 17 warunków technicznych kondygnacją podziemną jest bowiem kondygnacja zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każda usytuowana pod nią kondygnacja. Zasypany teren musi mieć więc jednakowy poziom ze wszystkich stron obiektu. Dokumentacja nie spełnia ww. wymagania w całości (rys.AB-401, AB-402, AB-409). PINB uznał, że budynek "jest za duży". Jako miarodajny przyjął bowiem art. 15 ust. 2 pkt 6 u.p.z.p. i normę PN-ISO 9836:2015-12 z rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego oraz w sprawie warunków technicznych uznając, że definicja w uchwale Rady Gminy L. z [...] kwietnia 2015r. nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy L. dla części obrębu Z. cz. III nie ma charakteru nadrzędnego nad definicją ustawową. W uchwale zdefiniowano bowiem korzystniejszy dla legalizacji wskaźnik intensywności zabudowy, bo liczony jako iloraz sumy. powierzchni wszystkich kondygnacji nadziemnych mierzonych po obrysie zewnętrznym ścian wszystkich budynków na działce budowlanej i powierzchni tej działki. WINB wyjaśnił, że plan jest aktem prawa miejscowego. Jeżeli zatem są wątpliwości co ww. definicji, to należy je rozpatrywać uwzględniając art. 7a k.p.a., a więc przyjąć wskaźnik korzystniejszy dla inwestora. Dodał, że organ nie wskazał też wartości przekroczenia wskaźnika intensywności zabudowy i wysokości obiektu. WINB nie podzielił stanowiska PINB, o koniczności całkowitej rozbiórki", a zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy uznał za przedwczesne, bo nastąpiło bez wyjaśnienia ww. okoliczności. Organ podkreślił – powołując się na orzecznictwo i doktrynę - że decyzje w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawo budowlane powinny być wydawane, gdy nie ma możliwości doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Należało więc ustalić, czy są takie możliwości. Dalej organ powołał zasady określone w art. 7 i art. 77 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. uznając, że zostały one naruszone. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego jest niepełna i wymaga dodatkowego postępowania wyjaśniającego, co ma istotny wpływ na wynik sprawy. Stwierdził, że PINB usunie wskazane nieprawidłowości. W zależności od ustaleń podejmie stosowne czynności. Co do zarzutów odwołania podkreślił, że postępowanie, w drugiej instancji nie może zastępować postępowania przed organem I instancji. Jest bowiem postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu I instancji i ewentualnie w niezbędnym zakresie uzupełniającym materiał dowodowy. Postępowanie wyjaśniające zobowiązany jest przeprowadzić organ I instancji. Powyższe wypełnia dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a., gdyż zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego wykracza poza art. 136 k.p.a. Na poparcie ww. argumentacji organ powołał obszernie orzecznictwo. Sprzeciw od powyższej decyzji złożyła Z. sp. z o.o. sp.k. zarzucając naruszenie part. 138 § 2 k.p.a. przez bezpodstawne uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, pomimo braku ku temu przesłanek. Wniosła o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu sprzeciwu w pierwszej kolejności podkreśliła, że organ wojewódzki po raz drugi rozpatrywał odwołanie w tej sprawie. W pierwszym postępowaniu zalecił PINB ustalenie stanu na budowie, uzasadnienie przyczyn nieuwzględnienia argumentacji inwestora co do sposobu liczenia wysokości obiektu i zbadanie odprowadzenia wód opadowych w kontekście uzyskanej decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym. W ocenie skarżącej, PINB zalecenia te wykonał w pełni, choć ponownie bezpodstawnie nakazał rozbiórkę. Strona wskazała, że brakami w postępowaniu pierwszoinstancyjnym – w ocenie WINB - jest: niedostateczne wyjaśnienie sposobu podwyższenia terenu (nadsypanie kondygnacji ziemią), gdyż cała kondygnacja powinna być obsypana na tym samym poziomie, uzyskanie stanowiska Wójta Gminy L., o możliwości podniesienia terenu o 2,3 m; uzyskanie przez PINB od ww. organu uzgodnienia potwierdzającego, że takie podniesienie terenu nie spowoduje odprowadzania wód opadowych ze szkodą dla terenów sąsiednich. Skarżąca podniosła, że organ niewłaściwe odczytuje przepisy, bądź stosuje interpretację rozszerzającą. Przepis § 3 pkt 17 warunków technicznych stanowi, że kondygnacją podziemną jest kondygnacja zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu, co najmniej w połowie w świetle, a zatem nie ma wymogu, aby kondygnację można było uznać za podziemną jedynie w przypadku, gdy ze wszystkich stron leży poniżej otaczającego ją terenu. Wątpliwości WINB nie mają więc oparcia w przepisach, ani w projekcie, a więc nie wymagają wyjaśnień. Zarzut braku opinii Wójta Gminy L., co do dopuszczalności podwyższenia terenu i weryfikacji sposobu odprowadzenia wód opadowych z potencjalnym zagrożeniem dla terenów sąsiednich, też nie mieści się w ramach prawa. Na ww. terenie obowiązuje bowiem plan miejscowy, który nie ogranicza podwyższania terenu. Skonfrontowanie rozwiązań z planem w tym zakresie nie wymaga szczególnych czynności dowodowych i uciążliwości dla WINB. Opinia Wójta nie jest więc konieczna, a WINB mógł ocenić materiał dowodowy. Przerzucanie ww. czynności na PINB narusza art. 136 kpa oraz zasadę ekonomiki procesowej i szybkości postępowania. Podobnie strona oceniła wymóg ustalenia zagrożenia zalewania terenów przyległych w wyniku podwyższenia terenu, w kontekście uzyskanego pozwolenia wodnoprawnego i konieczności zgody Wójta. Przepis art. 234 Prawo wodne, nie dotyczy bowiem oceny zgodności dokumentacji projektowej z prawem, a więc nieznane są powody jego przywołania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., która - stosownie do art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022r., poz. 329 – dalej p.p.s.a.) - została zaskarżona sprzeciwem. Sprzeciw – na mocy art. 64d § 1 p.p.s.a. - podlegał rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, a w myśl art. 64b § 1 p.p.s.a. odpowiednie zastosowanie znajdował art. 134 § 1 p.p.s.a. Zakres kontroli Sądu wynikał natomiast z art. 64e p.p.s.a., zgodnie z którym sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. W konsekwencji, sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie rozstrzyga zatem o materialnych prawach i obowiązkach stron, lecz dokonuje oceny spełnienia w sprawie warunków wydania decyzji kasacyjnej. Kontrola prawidłowości decyzji w ramach sprzeciwu polega więc na ocenie, czy w konkretnej sprawie organ drugiej instancji zasadnie skorzystał z możliwości wydania decyzji kasatoryjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co z kolei uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (zob. wyrok NSA z 24 kwietnia 2014 r., II OSK 2846/12 - CBOSA). W świetle art. 15 k.p.a., w którym sformułowano zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozpatrzoną przed organem pierwszej instancji. Istota administracyjnego toku instancji polega bowiem na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, a na nie na kontroli orzeczenia organu I instancji. Wynika to również z art. 138 k.p.a., który przyznaje organowi odwoławczemu kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a więc utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji (§ 1 pkt 1), czy uchylenia i zmiany zaskarżonej decyzji (§ 1 pkt 2). Jednocześnie, organ odwoławczy rozpoznaje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. Tym samym, to organ odwoławczy ma podjąć wszelkie możliwe kroki w celu merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku jej rozpatrzenia w całokształcie, przekazując sprawę organowi pierwszej instancji. Decyzja kasacyjna może zapaść wyłącznie wtedy, jeśli wątpliwości organu odwoławczego, co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. (por. wyroki WSA w Poznaniu z 10 lipca 2014 r., sygn. akt II SA/Po 229/14, WSA w Lublinie z 18 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Lu 44/13, czy WSA we Wrocławiu z 5 września 2013 r., sygn. akt II SA/Wr 349/13 – CBOSA). Po przeprowadzeniu oceny legalności zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów Sąd uznał, że sprzeciw zasługiwał na uwzględnienie, bowiem kwestie, w których konieczności wyjaśnienia organ wojewódzki upatrywał podstaw do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. mogły i powinny być ustalone w postępowaniu drugoinstancyjnym. Zauważyć należy, że organ odwoławczy - po raz drugi w tej sprawie – zakwestionował: niedostateczne wyjaśnienie podwyższenia terenu stwierdzając, że cała kondygnacja powinna być obsypana ziemią na tym samym poziomie oraz wskazał na konieczność uzyskania uzgodnienia Wójta Gminy L. – w trybie art. 234 Prawa wodnego - odnośnie podwyższenia terenu, które potwierdzi, że nie spowoduje ono odprowadzania wód opadowych ze szkodą dla terenów sąsiednich. Zdaniem Sądu – dokonanie sprawdzeń w pierwszej z powyższych kwestii – nie dawało podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy mógł skorzystać z instytucji określonej w art. 136 k.p.a., to jest zlecić przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego organowi pierwszej instancji, skoro przeprowadzenie dowodu lub nawet kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego. Co do drugiej z podanych okoliczności organ jedynie przytoczył art. 234 Prawa wodnego i § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, który zakazuje zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości oraz stwierdził, że decyzje PGWWP (z 10.12.2028 r. i zmieniająca 28.07.2020r.), na które powoływał się PINB, nie dotyczą tego zagadnienia. Niemniej decyzją z [...] grudnia 2018r. w pkt II udzielono inwestorowi pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzanie wód opadowych lub roztopowych pochodzących z terenu zabudowy mieszkaniowej na działce nr ew. [...] obr. [...] do rowu melioracyjnego nr [...] na działce nr e. [...] wylotem opisanym w pkt I decyzji. W konsekwencji, podobnie należało ocenić odmienne stanowisko WINB w zakresie obliczenia wskaźnika intensywności zabudowy. Skoro – zdaniem organu – należało zastosować korzystniejszą dla inwestora definicję obliczenia tego wskaźnika podaną w planie miejscowym, jako akcie prawa miejscowego, to w świetle art. 7a k.p.a., nie było żadnych przeszkód, aby taki wskaźnik uwzględnił organ odwoławczy. Rzeczą organu wojewódzkiego przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie zatem przeprowadzenie postępowania z uwzględnieniem stanowiska Sądu. Z podanych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie – na podstawie art. 151 a p.p.s.a. orzekł jak w pkt I wyroku, a o kosztach postepowania na mocy art. 200 p.p.s.a.