II SA/Wr 752/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn (spr.) Sędziowie: Asesor WSA Marta Pawłowska Sędzia WSA Wojciech Śnieżyński Protokolant: asystent sędziego Artur Stefański po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 stycznia 2023 r. sprawy ze skargi E. C. i I. K. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia [...] 2022 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki uchyla zaskarżoną decyzję w całości oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji.

Decyzją z [...] 2022 r. (nr [...]) Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej "DWINB"), po rozpatrzeniu odwołania E. C. i I. K. (dalej jako "skarżący"), utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. (dalej "PINB") z dnia [...]I 2022 r. (nr [...]), nakazującą skarżącym rozbiórkę betonowego ogrodzenia o długości 39 metrów, zlokalizowanego na działce nr [..], AM – 24, w M., przebiegającego wzdłuż granicy z działką nr [...], AM – 24, obręb M. W motywach decyzji odwoławczej DWINB wyjaśnił, że w toku wszczętego przez PINB z urzędu postępowania ustalono, że skarżący w V 2022 r. wykonali w obrębie należącej do nich nieruchomości oznaczonej jako działka ewidencyjna nr [...] betonowe ogrodzenie z elementów prefabrykowanych przebiegające wzdłuż granicy z nieruchomością sąsiednią oznaczoną jako działka nr [...]. Ogrodzenie posiada wysokość 2,0 m i całkowitą długość 39 m. Składa się z 19 przęseł o szerokości 2,05 m. Każde przęsło posiada 8 sztuk płyt po 25 cm każda. Ogrodzenie zostało wsparte na betonowych słupach zabetonowanych na stałe do gruntu. Obok przedmiotowego ogrodzenia, istnieje dodatkowy płot z siatki, który został posadowiony na granicy działek [...] i [...] już wcześniej. W ocenie DWINB w tak kształtującym się stanie faktycznym należało podzielić stanowisko PINB stwierdzające konieczność wydania nakazu rozbiórki na zasadzie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 VII 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r., poz. 2351, ze zm.) – dalej jako "PB". Jakkolwiek bowiem tego rodzaju inwestycja nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia, to jednak nie spełnia ona warunku zgodności z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu "C" położonego w obrębach M., M., D. w gminie M. - część 1 uchwalonego przez Radę Miejską w Miliczu uchwałą nr XXXV/226/2016 z dnia 28 XII 2016 r. (Dz.Urz. Woj.Doln. z 2017 r., poz. 322) – dalej jako "MPZP". Jak bowiem wynika z § 6 pkt 2 lit.b oraz § 18 ust. 6 pkt 2 MPZP, nieruchomość skarżących znajduje się na terenie MN2.1, gdzie zakazano realizacji ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych. DWINB podkreślił, że budowa obiektu budowlanego lub prowadzenie robót budowlanych, nawet niewymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, wbrew postanowieniom planu miejscowego jest innym przypadkiem samowoli budowlanej polegającym na realizacji tego obiektu niezgodnie z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 PB). W wypadku wybudowania takiego obiektu wbrew postanowieniom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego odpowiednie zastosowanie ma przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 PB, dający podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu, gdy nie można doprowadzić go do stanu zgodnego z prawem. Odnosząc się zaś do argumentacji skarżących podniesionej w odwołaniu DWINB stwierdził, że niewiedza skarżących odnośnie do dopuszczalnej formy ogrodzenia nie może wykluczać zastosowania przepisów prawa. Tak samo nie mają wpływu na kierunek rozstrzygnięcia argumenty dotyczące ogrodzeń sąsiadów. W ocenie DWINB bezspornym też pozostaje, że wykonane ogrodzenie jest niezgodne z MPZP i nie ma możliwości doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. W skardze na powyższą decyzję skarżący podnieśli, że nie zgadzają się z nakazem całkowitej rozbiórki. Podnieśli, że w świetle ustaleń MPZP zakaz dotyczy realizacji ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych "za wyjątkiem słupów betonowych i podmurówek". W ocenie skarżących można uniknąć konieczności rozbiórki całego ogrodzenia, bowiem chcieliby skorzystać z możliwości pozostawienia slupów betonowych (jako zgodnych z MPZP) i zastąpienia betonowych przęseł pergolami drewnianymi. Tego rodzaju roboty doprowadziłyby istniejący płot do stanu zgodnego z prawem. W odpowiedzi na skargę DWINB podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Do odpowiedzi na skargę załączono postanowienie DWINB z [...] 2022 r. (nr [...]) wstrzymujące wykonanie zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżoną decyzję jak i utrzymaną nią w mocy decyzję PINB należy uznać za przedwczesną. Orzeczony nakaz rozbiórki nie został bowiem poprzedzony postępowaniem wyjaśniającym mającym na celu weryfikację możliwości doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Jak wynika z art. 51 ust. 1 PB w postępowaniu naprawczym właściwy organ wydaje decyzję: 1) nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakładającą obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, lub 3) nakładającą obowiązek sporządzenia i przedstawienia, w określonym terminie, projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, że celem postępowania naprawczego, unormowanego w art. 50-51 PB, jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, co należy rozumieć jako stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa (zob. np. wyroki NSA: z 25 II 2014 r., II OSK 2286/12; z 6 XII 2019 r., II OSK 202/18 – CBOSA). Oznacza to, że określony w art. 51 ust. 1 pkt 1 PB nakaz rozbiórki jest środkiem ostatecznym, znajdującym zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy nie ma możliwości wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Wynika to jednoznacznie z zestawienia przepisów z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 PB. Obowiązkiem organu nadzoru budowlanego w postepowaniu naprawczym jest zbadanie, czy wykonane w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 PB roboty budowlane spełniają wymogi sformułowane w przepisach prawa oraz czy są zgodne z zasadami wiedzy techniczne, a w sytuacji stwierdzenia uchybień w ww. zakresie, zobligowanie inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego do doprowadzenia ich do stanu zgodnego z przywołanymi wymogami. Na tym etapie postępowania naprawczego organy nadzoru budowlanego są również zobligowane do zbadania, czy wykonane roboty wymagają przeprowadzenia czynności, bądź robót w celu ich doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem (wyrok NSA z 5 V 2022 r., II OSK 3879/19, publ. CBOSA). Dopiero więc w przypadku braku możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowalnych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem wystąpią podstawy do orzeczenia nakazu rozbiórki z art. 51 ust. 1 pkt 1 PB. W okolicznościach kontrolowanej sprawy niewątpliwie rację mają organy wyjaśniając, że wykonany przez skarżących obiekt budowlany w postaci płotu rozciągającego się pomiędzy nieruchomościami oznaczonymi ewidencyjnie jako działki nr [...] i nr [...], narusza ustalenia wynikające z § 6 pkt 2 lit.b oraz § 18 ust. 6 pkt 2 MPZP. Jak bowiem wynika z § 6 pkt 2 lit.b MPZP, na terenach objętych MPZP zakazuje się stosowania m.in. ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych za wyjątkiem słupów betonowych oraz podmurówek. Stosownie zaś do § 18 ust. 6 pkt 2 MPZP, na terenach o symbolu MN2.1 (w obrębie którego znajdują się działki nr [...] i nr [...]) obowiązuje zakaz stosowania elementów prefabrykowanych w ogrodzeniach posesji, za wyjątkiem słupów i podmurówek. Jak jednak wynika z MPZP z zakazu wyłączone zostały elementy ogrodzenia w postaci słupów i podmurówek. Te elementy mogą być więc betonowe, jak to ma miejsce w przypadku płotu zrealizowanego przez skarżących. Wykluczyć zaś należało dopuszczalność zastosowania przez skarżących betonowych prefabrykowanych przęseł ogrodzeniowych. W takich warunkach należało ustalić, czy sama okoliczność zastosowania takich przęseł implikuje konieczność automatycznego wydania nakazu rozbiórki całego ogrodzenia. Nie można bowiem wykluczyć, że istnieje możliwość wykonania robót polegających na wymianie dotychczasowych betonowych przęseł na przęsła nieobjęte zakazem określonym w MPZP. Stąd też za nieprzekonujące należy uznać stanowisko DWINB stwierdzające, że nie ma możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem. DWINB sformułowanej w tym zakresie tezy nie opiera na żadnym materiale dowodowym, jak również nie wyjaśnia, z jakich przyczyn wyklucza taką możliwość. W szczególności ani z materiału dowodowego sprawy, ani też z motywów zaskarżonej decyzji nie wynika, że technologia wykonania przedmiotowego płotu wyklucza możliwość wymiany w ogrodzeniu betonowych przęseł. W rezultacie stwierdzić należy, że w ustaleniach organów wystąpiła istotna luka. W przypadku bowiem ustalenia, że istnieje możliwość wykonania robót polegających na doprowadzeniu istniejącego obiektu do stanu zgodnego z MPZP, wystąpiłyby warunki do wydania decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 2 PB, nakładającej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając zarazem termin ich wykonania. Dopiero w przypadku niewykonania tego rodzaju nakazu zaktualizowałaby się kompetencja do orzeczenia nakazu rozbiórki na zasadzie art. 51 ust. 3 pkt 2 PB. Braki postępowania dowodowego w powyższym zakresie naruszają określony w art. 77 § 1 kpa obowiązek wyczerpującego ustalenia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności. Jest to naruszenie przepisu prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji Sąd zobligowany był do uchylenia decyzji DWINB jak i utrzymanej nią w mocy decyzji PINB na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c w zw. z art. 135 ppsa. Rozpatrując sprawę ponownie należy przeprowadzić postępowanie dowodowe w zakresie możliwości wydania w sprawie decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 2 PB.