VI SA/Wa 2724/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi C.S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę

W dniu [...] lipca 2016r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny przeprowadził w aptece ogólnodostępnej o nazwie [...] kontrolę planową w zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne w tym zakazu reklamy apteki i jej działalności, zakończoną protokołem z kontroli z [...] lipca 2016 r., znak: [...], w którym wskazano, że apteka realizowała B. W trakcie kontroli sporządzono szczegółowy wydruk transakcji typu B. za okres od 1 stycznia 2016 r. do 15 lipca 2016 r. (141 transakcji z użyciem B.). Ponadto wraz z odpisem recepty zrealizowano bon [...]". Powyższe wydruki, sporządzone podczas kontroli, wykazały realizację transakcji z użyciem B. w okresie, co najmniej od dnia 5 stycznia 2016 r. (z tego dnia pochodzi pierwsza zrealizowana transakcja z użyciem B.), co najmniej do 23 czerwca 2016 r. (z tego dnia pochodzi ostatnia zrealizowana transakcja z użyciem B.). [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zakończył postępowanie w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] zlokalizowanej w [...] , decyzją z [...] grudnia 2017 r" znak: [...], którą: I. Umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przez Stronę reklamy Apteki poprzez: a) uczestniczenie w programie reklamowym pn. "Kupuj Taniej -1 pkt za 5 zł"; b) wydawanie i realizowanie «bonów» o określonej wartości pieniężnej; c) wydawanie i realizowanie «kuponów punktowych» uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i «kuponów promocyjnych)); II. Nałożył na C. S A. z siedzibą w W. karę pieniężną w kwocie 5 000zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. opisanego w pkt I sentencji decyzji. Od powyższej decyzji złożyła odwołanie w części, tj. w zakresie pkt II. Decyzją z dnia [...] października 2019 r., znak: [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, funkcjonujący w aptece ogólnodostępnej "[...] " zlokalizowanej [...], program "[...]" nosi cechy programu lojalnościowego, a tym samym uczestnictwo w ww. programie stanowi reklamę apteki i jej działalności. Organ podkreślił, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka . W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. W toku czynności kontrolnych, przeprowadzonych w Aptece w dniu 7 listopada 2016r., ustalono, że strona zaprzestała uczestnictwa w programie "[...]" jeszcze przed wydaniem decyzji. W związku z czym, wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe. Wobec powyższego, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył przedmiotowe postępowanie w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki przez Stronę. Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki, nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary. GIF wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: 1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności - uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...], prowadzonej przez spółkę C. S A. z siedzibą w W., w programie lojalnościowym - "[...]", w ramach którego wydawano i realizowano: bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne; 2. program lojalnościowy "[...]" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki; 3. postępowanie dotyczyło jednej apteki; 4. udowodniony w niniejszym postępowaniu okres naruszenia: co najmniej od 5 stycznia 2016 r. (z tego dnia pochodzi pierwsza zrealizowana transakcja z użyciem B.), co najmniej do 23 czerwca 2016 r. (z tego dnia pochodzi ostatnia zrealizowana transakcja z użyciem B.); 5. w okresie naruszenia zrealizowano co najmniej 141 transakcji z użyciem BONÓW B., (załącznik nr 17 do protokołu str. 1-3); 6. strona nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności - art. 94a ust. 1 u.p.f. w odniesieniu do tej samej apteki; 7. organowi drugiej instancji wiadome jest również z urzędu, że spółka C. S.A. z siedzibą w W., naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f. w odniesieniu do aptek położonych na terenie województwa [...]. W związku z tym wydano wobec Spółki m. in. następujące decyzje: znak: [...]; znak: [...]; znak: [...]; 8. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Uprzednio nałożona na Spółkę – C. S.A z siedzibą w W. kara pieniężna z tytułu naruszenia zapisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek w odniesieniu do Spółki nie odniosła skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki; 9. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a u.p.f. Pismem z dnia 28 listopada 2019 r. spółka C. S A. z siedzibą w W., złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając przedmiotową decyzję GIF w całości, zarzucając: 1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i li instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez: - zaniechanie ustalenia jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu; 3) naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie oraz uchylenie, na podstawie art. 135 p.p.s.a. także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie a także zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu strona rozwinęła podniesione zarzuty. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a."). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. W ocenie sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego albowiem przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt uczestnictwa przez Aptekę, prowadzoną przez skarżącą, w programie "[...]", który nosi cechy programu lojalnościowego, a uczestnictwo w ww. programie stanowi reklamę apteki i jej działalności. Zdaniem sądu w sprawie prawidłowo uznano, że udział w ww. programie lojalnościowym był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów-klientów. Pacjent, w zamian za zakupy w Aptece, otrzymywał wszak BONY B. punkty (1 pkt rabatowy za każde wydane 5 zł), które następnie mógł wykorzystać podczas kolejnych zakupów w tej Aptece. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez stronę skarżącą, jako prowadzącą Aptekę, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży w Aptece. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale skarżącej – jej Apteki, we wskazanym przez organ okresie w ww. programie, będącym programem lojalnościowym. Zasadniczym zarzutem skargi jest to, że ujawnione w sprawie działania nie są reklamą Apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a p.f., a jeśli już, to nie skarżąca ponosi za nie odpowiedzialność, ale organizator ww. programu. Rozpatrując ten aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a p.f., nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo farmaceutyczne. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych. Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią. Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu reklamy. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki i ich działalności oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych), czy też organizatorem działań reklamowych. Dla obciążenia odpowiedzialnością administracyjną za złamanie ww. zakazu wystarczające jest, aby podmiot prowadzący aptekę, był uczestnikiem reklamy – jak w tym przypadku programu lojalnościowego, i aby ów program realizował w swojej aptece. Wobec powyższego, skoro w sprawie nie obalono ustalenia organów, że w Aptece prowadzonej przez skarżącą, obowiązywał ww. program lojalnościowy – rabatowy, stanowiący formę reklamy tej Apteki, to tym samym skarżąca nie uwolniła się od odpowiedzialności za podejmowanie – godzenie się, na to działanie reklamowe. Bezsporna jest okoliczność, że w Aptece skarżącej ujawniono transakcje realizowane przy użyciu BONÓW. W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ wysokości nałożonej na skarżącą kary. Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które akarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.). W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151p.p.s.a. orzekł jak w sentencji