VI SA/Wa 2719/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz kary pieniężnej oddala skargę

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] października 2019 r., znak: [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 z późn. zm.), dalej "u.p.f.", art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.), dalej "k.p.a.", w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania F. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej "spółka" lub "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] grudnia 2017 r., znak: [...], nakazującej zaprzestania prowadzenia przez spółkę reklamy apteki poprzez: a) uczestniczenie w programie reklamowym pn. "Kupuj Taniej -1 pkt za 5 zł", b) wydawanie i realizowanie bonów o określonej wartości pieniężnej, c) wydawanie i realizowanie kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych, i mającej w tej części nadany rygor natychmiastowej wykonalności, a także nakładającej na spółkę karę pieniężną w kwocie 10.000 zł, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 1 sierpnia 2016 r. została przeprowadzona kontrola planowa w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], ul. [...], w zakresie przestrzegania przepisów ustawy w tym zakazu reklamy aptek i jej działalności, zakończoną protokołem kontroli z dnia [...] sierpnia 2016 r., znak: [...], w którym wskazano, że apteka realizuje BONY [...]. W trakcie kontroli sporządzono wydruk 16 faktur VAT sprzedaży, na których widniał zapis: Zapłacono (BON [...]) (załącznik do protokołu str. 4-19). Do protokołu załączony został szczegółowy wydruk transakcji typu BON [...] za okres od 1 stycznia 2016 r. do 1 sierpnia 2016 r. (150 transakcji z użyciem BONÓW [...]), (załącznik do protokołu str. 1-3). Wykonano również zrzut ekranu komputera przedstawiający sprzedaż uwzględniającą formę zapłaty: BON [...] (załącznik do protokołu str. 20). W związku z powyższym WIF wydał decyzję, w której nakazał spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki poprzez: a) uczestniczenie w programie reklamowym pn. "Kupuj Taniej -1 pkt za 5 zł", b) wydawanie i realizowanie bonów o określonej wartości pieniężnej, c) wydawanie i realizowanie kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych, i w tej części nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności, a także nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 10.000 zł za stwierdzone naruszenie. W wyniku wniesionego przez spółkę odwołania, GIF utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że ocenił działanie spółki polegające na uczestnictwie apteki w programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", w ramach którego wydawano i realizowano bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne, jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f. Fakt, że apteka uczestniczyła w programie, organ uznał za bezsporny i udowodniony. Okoliczność tą potwierdziła również sama spółka w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 9 lutego 2017 r. Organ odwoławczy podkreślił, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że spółka uczestniczyła w programie od co najmniej 4 stycznia 2016 r., do co najmniej dnia wydania decyzji przez organ I instancji, tj. do co najmniej 18 grudnia 2017 r. Spółka nie poinformowała bowiem o zaniechaniu prowadzonych działań reklamowych. W okresie naruszenia zrealizowano co najmniej 150 transakcji z wykorzystaniem BONÓW [...] (dowód: protokół z kontroli z dnia 1 sierpnia 2016 r.). Analiza materiału dowodowego w postaci regulaminu programu "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" prowadzi zdaniem organu do wniosku, że uczestnikami programu mogli być uczestnicy programu Karta Pacjenta. Z kolei w postanowieniach ogólnych regulaminu programu Karta Pacjenta wskazano, że program ten jest prowadzony w aptekach sieci "[...]" oraz aptekach partnerskich, których szczegółowy wykaz dostępny jest na stronie www. [...].pl. Dalej organ wskazał, że program "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" oparty jest na zasadzie sprzedaży premiowej, polegającej na nabywaniu przez uczestnika programu punktów rabatowych za zakup w aptekach "[...]" - za każde 5 zł wydane w trakcie jednej transakcji uczestnik otrzymuje 1 punkt rabatowy o wartości 10 gr. W ocenie GIF program "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" nosi cechy programu lojalnościowego, a tym samym uczestnictwo w nim stanowi reklamę apteki i jej działalności. Program ten stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której pacjent otrzymuje "Kartę Pacjenta". Ukierunkowany jest on na zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskiwanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty. Pacjent, który przy zakupie produktów leczniczych otrzyma rabat w związku z ilością dokonywanych w niej transakcji, bądź kupon promocyjny, najpewniej wróci do tej apteki w przyszłości, zachęcony możliwością dokonania tańszych zakupów z uwagi na przysługujące mu rabaty bądź kupony promocyjne. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94 a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129 b ust. 1 i 2 u.p.f.). Wymierzona zaś przez organ I instancji wysokość kary stanowi zdecydowanie dolną granicę wymiaru kary. Na decyzję organu odwoławczego spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organy podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności. Zaskarżonej decyzji zostało zarzucone również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 94 a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129 b ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że sam program lojalnościowy, niezależnie od sposobu informowania o nim, stanowi reklamę apteki, a także naruszenie art. 129 b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej kary pieniężnej i w konsekwencji nałożenie kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Mając na uwadze podniesione zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji, a także zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna, bowiem zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie. Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94 a ust. 1 oraz art. 129 b ust. 1 i 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt uczestnictwa przez Aptekę, prowadzoną przez Skarżącą, w programie lojalnościowym pod nazwą "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" od co najmniej 4 stycznia 2016 r., do co najmniej dnia wydania decyzji przez organ I instancji, tj. do 18 grudnia 2017 r. (dowód: protokół z kontroli z dnia 1 sierpnia 2016 r.) Uczestnictwo to polegało na wydawaniu i realizowaniu BONÓW o określonej wartości pieniężnej oraz wydawaniu i realizowaniu kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych. W ocenie Sądu w sprawie prawidłowo uznano, że udział w ww. programie lojalnościowym był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w Aptece (należącej do sieci aptek pod szyldem "[...]"), przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów-klientów. Pacjent, w zamian za zakupy w Aptece, otrzymywał wszak BONY [...], punkty (1 pkt rabatowy za każde wydane 5 zł), które następnie mógł wykorzystać podczas kolejnych zakupów w tej Aptece. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez Skarżącą, jako prowadzącą Aptekę, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży w Aptece. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale Skarżącej – jej Apteki, we wskazanym przez organ okresie w ww. programie, będącym programem lojalnościowym. Są to : protokół kontroli wraz z załączonymi do nich dokumentami, zwłaszcza fakturami sprzedaży, na których widnieje zapis "Zapłacono BON [...] ". Zasadniczym zarzutem skargi jest to, że ujawnione w sprawie działania nie są reklamą Apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a p.f., a jeśli już, to nie Skarżąca ponosi za nie odpowiedzialność, ale organizator ww. programu- [...]. Rozpatrując ten aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a p.f., nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo farmaceutyczne. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych. Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią. Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu reklamy. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki i ich działalności oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych), czy też organizatorem działań reklamowych. Dla obciążenia odpowiedzialnością administracyjną za złamanie ww. zakazu wystarczające jest, aby podmiot prowadzący aptekę, był uczestnikiem reklamy – jak w tym przypadku programu lojalnościowego, i aby ów program realizował w swojej aptece. Wobec powyższego, skoro w sprawie nie obalono ustalenia organów, że w Aptece prowadzonej przez Skarżącą, obowiązywał ww. program lojalnościowy – rabatowy, stanowiący formę reklamy tej Apteki, to tym samym Skarżąca nie uwolniła się od odpowiedzialności za podejmowanie – godzenie się, na to działanie reklamowe. Bezsporna jest okoliczność, że w Aptece Skarżącej ujawniono transakcje realizowane przy użyciu BONÓW. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się także do poglądu Sądu Najwyższego, zaprezentowanego w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801). Sąd podziela ocenę, że programy lojalnościowe służą z jednej strony przyciągnięciu nowych klientów, zaś z drugiej zatrzymaniu już pozyskanych. Działania ujawnione w rozpoznawanym przypadku bez wątpienia miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w Aptece. Program służył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy, w danym miejscu i wielkości zakupów. Oznacza to, że ujawnione w sprawie działania, podejmowane w Aptece Skarżącej, zmierzające do zachęcenia kupna produktów w tej właśnie Aptece, miały na celu zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego Aptekę. Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego, bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 u.p.f., a nie samo zorganizowanie tego programu. Uczestnictwo w programie jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem Skarżąca, jako podmiot prowadzący Aptekę, a tym samym odpowiedzialny za jej prawidłowe – zgodne z przepisami, działanie ponosi w tej sprawie pełną odpowiedzialność. Warto zaznaczyć przy tym, że Skarżąca, jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, powinna znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące tę działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec Skarżącej. Po drugie, brzmienie art. 94a ust. 1 u.p.f., jest jasne, o czym była mowa wyżej. Skoro zatem, Skarżąca znając treść art. 94a u.p.f., zezwoliła, aby jej Apteka uczestniczyła w ww. programie lojalnościowym – w niedozwolonej reklamie, to ponosi za to odpowiedzialność z art. 129b u.p.f., która jest odpowiedzialnością bezwzględną. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności obliguje do wymierzenia przewidzianej za to sankcji administracyjnej z uwzględnieniem przesłanek z art. 129b u.p.f. W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 art. 129 b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94 a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129 b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94 a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129 b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94 a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14). W rozpoznawanym przypadku Skarżąca nie poinformowała WIF o zaprzestaniu prowadzenia w Aptece ww. programu lojalnościowego, stąd też prawidłowo postąpił organ nakazując zaprzestanie prowadzenia ujawnionych działań, jako naruszających ww. zakaz. W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129 b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129 b ust. 2 u.p.f., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ wysokości nałożonej na Skarżącą kary. Wzięły bowiem pod uwagę, zarówno okres naruszenia - potwierdzony materiałem dowodowym, tj. od 4 stycznia 2016 r. do co najmniej dnia wydania decyzji przez organ I instancji- czyli co najmniej [...] grudnia 2017 r. , jak i fakt, że naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności dotyczyło jednej Apteki Skarżącej - apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...], ul. [...] oraz to, że Skarżąca już wcześniej była ukarana za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Sąd badając powyższe nie stwierdził, aby nałożona na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka – nieadekwatna do okoliczności sprawy. Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które Skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.). W tym stanie rzeczy oraz nie dostrzegając dodatkowo takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy, a które należało wziąć pod uwagę z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji.