VI SA/Wa 1888/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Joanna Wegner (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki; nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę

Zaskarżoną decyzją z (...) lipca 2020 r., nr Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem przez (...) Sp. z o. o. w K1. decyzję (...) Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K2 z (...)sierpnia 2019 r. stwierdzającą naruszenie przez spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944), zwanej dalej "u.p.f." poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "(...)", zlokalizowanej w C. przy ul. (...) za pomocą banera reklamowego oraz nakazującą spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy i nakładającą karę pieniężną w wysokości 6000 złotych za naruszenie powyższego zakazu reklamy. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Decyzję wydano w następujących okolicznościach sprawy. W styczniu 2019 r. zawiadomiono (...) Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K2. o podejrzeniu prowadzenia przez skarżącą reklamy, załączając fotografie banera reklamowego znajdującego się na budynku przy ul. (...) w C. Na banerze znajdowały się słowa "(...) 850 m (...)" oraz strzałka wskazującą kierunek dojścia do apteki. Słowo "(...)" zapisano charakterystyczną dla tego znaku towarowego czcionką oraz wykorzystano szatę kolorystyczną właściwą dla aptek prowadzonych przez skarżącą. Decyzją z (...) sierpnia 2019 r. organ pierwszej instancji nakazał przedsiębiorcy zaprzestać reklamy apteki i nałożył na niego karę pieniężną 6000 złotych. Wydając zaskarżoną decyzję Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy apteki. Przyjął, że baner skarżącej może być odbierany jako zachęta do skorzystania z usług apteki, jego celem jest zwiększenie poziomu sprzedaży w aptece, dotarcie do jak największego grona odbiorców i zapoznania się przez nich z ofertą apteki. Sposób i miejsce prezentowania danych zamieszczonych na banerze świadczą o tym, że wykraczają one poza dozwolone informacje o godzinach pracy i lokalizacji apteki. W skardze na powyższą decyzję zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 8 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) – zwanej dalej "k.p.a." poprzez wydanie odmiennego rozstrzygnięcia niż w decyzji z (...) listopada 2014 r., w której wyrażono odmienną ocenę prawną od tej, którą zaprezentowano w niniejszej sprawie. Ponadto strona zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię, skutkującą wadliwym przyjęciem, że skarżąca dopuściła się reklamy, podczas gdy informacje zamieszczone na banerze były dopuszczalne, art. 8 ustawy z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r., poz. 1292 ze zm.) poprzez przyjęcie że niedopuszczalne było umieszczenie przez stronę informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki w formie banera, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, mimo że art. 94a ust. 1 pkt 2 p.f. zezwala na udostępnianie takich informacji o aptece, art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez nałożenie kary na skarżącą, mimo że naruszenie nie miało miejsca. Decyzję zaskarżono w całości wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania administracyjnego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Okoliczności faktyczne tej sprawy nie budzą wątpliwości. Skarżąca na budynku przy ul. (...) w C. zawiesiła baner, na którym znajdował się napis ""(...) 850 m (...)" oraz strzałka wskazującą kierunek dojścia do apteki. Posłużono się charakterystyczną dla skarżącej czcionką i kolorystyką. Sporna natomiast była ocena tych faktów i ich konsekwencje prawne. Niewątpliwie lakoniczna stylizacja art. 94a ust. 1 p.f. komplikuje ostre rozdzielenie pojęć "reklama" i "informacja", a ustawodawca zrezygnował z ich zdefiniowania czy choćby doprecyzowania. Bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych pozwala na przyjęcie, że zakazaną przez art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. reklamę stanowi każde, kryjące się pod różnymi formami zachowanie przedsiębiorcy zmierzające do zwiększenia sprzedaży (zob. na ten temat motywy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, LEX nr 3034268 i podane tam orzecznictwo). Zakaz o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. stanowi wyjątek od gwarantowanej w art. 20 i 22 Konstytucji wolności gospodarczej, a także ustanowionej w art. 56 TFUE swobody przepływu usług. Wprowadzana przez ustawodawcę reglamentacja nie może wykraczać poza kryteria wymienione w art. 22 in fine Konstytucji. W świetle tego ostatniego przepisu pod względem formalnym ewentualne ograniczenia wynikać mają z przepisu ustawy, zaś materialnie – znajdować muszą uzasadnienie w ważnym interesie publicznym. Z kolei wykładając wspomniany przepis Traktatu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej do ograniczeń swobody świadczenia usług zaliczył wszelkie środki, które zakazują korzystania z tej swobody, ograniczają ją lub zmniejszają jej atrakcyjność (zob. wyrok z 17 lipca 2008 r., sygn. akt C-500/06, w sprawie Corporación Dermoestética, EU:C:2008:421, wyrok z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt C-463/13, w sprawie Stanley International Betting i Stanleybet Malta, EU:C:2015:25, wyrok z 28 stycznia 2016 r., C-375/14, w sprawie Laezza, EU:C:2016:60). Za tego rodzaju ograniczenia Trybunał uznał m. in. przepisy krajowe, które choć wiążące powszechnie wszystkich bez wyjątku, mogą wywierać wpływ na swobodę świadczenia usług w innych państwach członkowskich (zob. wyrok z 12 września 2013 r., C-475/11, w sprawie Konstantinides, EU:C:2013:542). Podkreślić jednak wyraźnie należy, że Trybunał nie traktuje omawianej swobody jako bezwzględnej. Przeciwnie, w ostatnim z przywołanych orzeczeń Trybunał posłużył się swoistym testem proporcjonalności dla oceny tego, czy wprowadzone przez państwo członkowskie ograniczenia są dopuszczalne, czy też nie. Mianowicie, przyjął, że zależy to od celu, stanowiącego powód ustanowienia owych ograniczeń i ocenił za nienaruszające art. 56 TFUE takie zachowanie ustawodawcy krajowego, który działa interesie ogólnym, a środki reglamentacji są właściwe dla zapewnienia realizacji tego celu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny do jego osiągnięcia (punt 50 wyroku o sygn. akt C-475/11). W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się również, że ochrona zdrowia należy do wartości, o których troska może uzasadniać potrzebę ograniczenia swobody świadczenia usług (zob. np. wyroki: z 10 marca 2009 r., sygn. akt C-169/07, w sprawie Hartlauer, EU:C:2009:141, z 12 września 2013 r., sygn. akt C-475/11, w sprawie Konstantinides, EU:C:2013:542). Taką wartością nadrzędną może być także stosunek zaufania pomiędzy osobą wykonującą określony zawód reglamentowany (zob. pkt 68 wyroku TSUE z 4 maja 2017 r., sygn. akt C-339/15, w sprawie Vanderborght, ZOTSiS 2017/5/I-335). Problematyka zakazu reklamy danej działalności także stanowiła już przedmiot rozważań Trybunału, który zaliczył tego rodzaju rozwiązania do ograniczeń swobody gwarantowanej przez art. 56 TFUE (pkt 63 wyroku o sygn. akt C-339/15). Funkcjonowanie ogólnego i całkowitego zakazu w tym zakresie Trybunał uznał za niedopuszczalne, wskazując że zakazaną reklamą może być w szczególności taka, która narusza zasady deontologii danego zawodu. Sumując tę część rozważań, nie spełnia kryteriów wspomnianego testu proporcjonalności taki zakaz reklamy w prawie krajowym, który miałby charakter zupełny. W ocenie Sądu unormowanie art. 94a ust. 1 p.f. takiego zakazu nie ustanawia, bowiem dopuszcza informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Niemniej jednak zakaz reklamy apteki traktować należy jako zasadę, a wprowadzone od niego odstępstwa – jako wyjątki. Może zatem prowadzący aptekę jedynie informować, a więc kierować neutralny przekaz o godzinach pracy i lokalizacji apteki. Jak dostrzeżono już w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wspomniany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 22 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1851/19, LEX nr 3014480) ustawodawca nie określił reguł formułowania dozwolonej w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacji, ograniczając się jedynie do wskazania dopuszczalnej jej treści. Skoro ustanawiającego zakaz art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. nie można wykładać rozszerzająco, nie można rozciągać hipotezy zamieszczonej w nim normy prawnej na stany faktyczne nią nieobjęte. Przeczyłoby to nadto powinności dokonywania prounijnej, a w tym przypadku – protraktatowej wykładni przepisu krajowego. Nie można także – bez umocowania w przepisie ustawy – wytyczać dodatkowych barier dla udzielania dozwolonej przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacji. Nie oznacza to jednak, że każda treść, formalnie tylko wyczerpująca przesłanki wyjątku od zakazu reklamy, warunek ów spełnia. Do naruszenia ustanowionego w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. zakazu może dojść wówczas, gdy przedsiębiorca posługuje się dopuszczoną przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacją dla pozoru, w rzeczywistości prowadząc reklamę, a więc gdy cechy czy sposób podawanych danych przestają pełnić funkcję informowania, przeobrażając się w samoistną zachętę zakupu. Świadczyć o tym może na przykład wybór agresywnych kolorów, silna ekspozycja znaku towarowego, rozwieszanie licznych obwieszczeń, o rozmiarach i intensywności nieproporcjonalnych do realizowanej funkcji, w szczególności w znacznej odległości od lokalu apteki, bądź prowadzenie zorganizowanej kampanii w oczywisty sposób przekraczającej potrzebę uzyskania przez konsumenta informacji. W ocenie Sądu w tej sprawie zajmująca znaczną część szczytowej ściany wielopiętrowego budynku mieszkalnego (fotografie, k. 51 – 54 akt administracyjnych), umieszczona, jak wynika z danych na banerze, aż niemal kilometr od miejsca, w którym apteka funkcjonuje wykracza poza dopuszczalną informację o jej lokalizacji. Przeczy doświadczeniu życiowemu możliwość potraktowania wielkiego banera, znacznie oddalonego od apteki za przekaz o charakterze neutralnym. Rozwieszenie kolorowego, wielkogabarytowego banera tak daleko od apteki dowodzi, że pełni on nie tylko funkcję informacyjną, ale przede wszystkim marketingową. Jego zadaniem jest więc spowodowanie, by konsumenci spoza bliskiego otoczenia apteki dowiedzieli się o jej funkcjonowaniu i dokonali nabycia produktów leczniczych właśnie w tej placówce. Baner adresowany jest więc nie do przechodniów czy nawet osób przejeżdżających nieopodal apteki, ale szerszego zakresu konsumentów. Zmierza zatem do znacznego poszerzenia kręgu potencjalnych odbiorców. Podobne znaczenie przypisać należy umieszczeniu wielkiego znaku towarowego "(...)", pisanego charakterystyczną czcionką. Analiza banera w całości wywołuje wrażenie prezentacji należącego do skarżącej znaku towarowego, tylko z pozoru kryjącą się za dozwolonym przez ustawę zakresem informacji. Co więcej, treść banera nie wskazuje tylko na lokalizację apteki, ale też na sposób do niej dojazdu, podaje w jaki sposób do wskazanej lokalizacji się dostać. Wykracza zatem poza dopuszczoną ustawą informację o lokalizacji. Okoliczności te świadczą o tym, że widniejąca na banerze treść podana została w formie kamuflującej reklamę, co oznacza, że doszło do przeobrażenia funkcji informacyjnej w marketingową. Z tych powodów nieuzasadnione pozostają zarzuty art. 94a ust. 1 p.f. i art. 129b p.f. ani art. 7 Konstytucji RP. Organy nie nałożyły sankcji na przedsiębiorcę za czyn, który w świetle art. 8 Prawa przedsiębiorców byłby dozwolony, dlatego nie doszło do uchybienia także tego przepisu. Nie narusza decyzja także art. 8 § 2 k.p.a., bo przepis ten odwołuje się do utrwalonej praktyki organów administracji. Unormowana w tym przepisie zasada konsekwencji obliguje organy do powielania wcześniejszych rozstrzygnięć, a w każdym razie wyrażonych już poglądów prawnych, pod warunkiem wszakże, że mają one charakter trwały. Z pewnością za takowy nie można uznać jednego i to kilka lat temu wyrażonego stanowiska w jednej tylko decyzji administracyjnej. Dlatego postawiony w tym zakresie zarzut skargi pozostaje nieuzasadniony. Już tylko końcowo Sąd wyjaśnia, że sprawa niniejsza została rozpoznana na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.). Aktualnie w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Warszawie nie ma możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość, co czyniło uzasadnionym procedowanie na posiedzeniu niejawnym. Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325).