VI SA/Wa 1849/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska – Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś – Rosińska (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 stycznia 2021 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi D. sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r., znak [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oddala skargę

W dniu [...] grudnia 2018 r., do Głównego Inspektora Farmaceutycznego wpłynęło zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności przez podmiot [...] Sp. z o.o. prowadzący apteki ogólnodostępne poprzez oferowanie zniżek i rabatów. Do powyższego zawiadomienia został dołączony newsletter wysłany przez portal [...]. Pismem z [...] stycznia 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny przekazał Wojewódzkim Inspektorom Farmaceutycznym, jako organom I instancji w zakresie reklamy działalności aptek i punktów aptecznych, wiadomość e-mail z dnia [...] grudnia 2018 r. (wraz z załącznikami) w sprawie podejrzenia naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., za pośrednictwem strony internetowej doz.pl celem rozpatrzenia zgodnie z kompetencjami. W związku z powyższym pismem z [...] lutego 2019 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował Spółkę – [...] Sp. z o. o. z siedzibą w L. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. przez prowadzenie reklamy działalności wymienionych 103 aptek ogólnodostępnych na terenie województwa [...] polegającej na wysyłaniu wiadomości e-mail z adresu: [...], zatytułowanej: [...], w której zamieszczono komunikaty o treści: [...]. Jednocześnie organ I instancji poinformował Stronę o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na zawiadomienie spółka pismem z [...] marca 2019 r. złożyła wyjaśnienia wskazując, że wiadomość e-mail, o której mowa w zawiadomieniu, dotyczy wyłącznie zamówień realizowanych wysyłkowo przez spółkę [...] Sp. Z o.o. za pośrednictwem kuriera. Stosowna informacja była zamieszczona w wiadomości e-mail. W żadnej z aptek ogólnodostępnych na terenie województwa [...] nie można było zakupić/odebrać produktów objętych promocją. Wiadomości rozsyłane były do adresatów Newslettera przez kilka godzin w dniu [...] grudnia 2018 r. - tj. w dniu obowiązywania promocji. W związku z powyższym, ponieważ działania promocyjne opisane w wiadomości e-mail w żaden sposób nie wiązały się z aptekami i ich działalnością, a dotyczy wyłącznie dozwolonej przez prawo działalności prowadzonej przez [...] Sp. z o.o. za pośrednictwem strony www.[...], nie został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne." Decyzją z [...] czerwca 2019r., znak:[...], [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zakończył postępowanie administracyjne którą: 1. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy 103 aptek (wymienionych w sentencji decyzji) zlokalizowanych na terenie województwa [...] za pomocą wiadomości e-mailowej, wysłanej z adresu: [...], zatytułowanej: [...], w której zamieszczono komunikaty o treści: [...] i umorzył niniejsze postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy aptek; 2. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. nałożył na przedsiębiorcę [...] Sp. z o. o. z siedzibą w Ł. karę pieniężną w wysokości 20.600 zł za prowadzenie reklamy, o której mowa w punkcie 1. Od powyższej decyzji strona pismem z [...] lipca 2019 r., wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając organowi I instancji: 1. naruszenie art. 94a ust. 1, 2 i 3 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że wiadomość e-mailowa wysłana z adresu: [...], zatytułowana: [...] w której zamieszczono komunikaty o treści: [...] stanowiła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności; 2. naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że wiadomość e-mailowa wysłana z adresu: [...] , zatytułowana: [...], w której zamieszczono komunikaty o treści: [...], stanowiła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności i powinna skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 20.600 zł w związku z prowadzeniem tej reklamy; 3. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 105 § 1, art. 107 k.p.a. Mając na uwadze powyższe spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Decyzją z dnia [...] lipca 2020r. nr [...] Główny Inspektor Transportu Drogowego działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944), dalej: "u.p.f.", oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej: "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez Spółkę – [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...] czerwca 2019 r., znak: [...], którą organ: 1.stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. ul.[...], zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy 103 aptek zlokalizowanych na terenie województwa [...] (wymienionych w sentencji decyzji) - za pomocą wiadomości e-mailowej, wysłanej z adresu: [...], zatytułowanej: [...] w której zamieszczono komunikaty o treści: [...] i umorzył niniejsze postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy aptek; 2. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. nałożył na przedsiębiorcę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L., ul.[...], karę pieniężną w wysokości 20.600 zł za prowadzenie reklamy, o której mowa w punkcie 1; orzekł o utrzymaniu zaskarżonej decyzji w mocy. Mając na uwadze treść art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne i przytoczone orzecznictwo, Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. co do przyjęcia, że poprzez działania polegające na prowadzeniu reklamy 103 aptek (wymienionych w sentencji decyzji) zlokalizowanych na terenie województwa [...] polegającej na wysyłaniu wiadomości e-mail z adresu: [...], zatytułowanej:[...] , w której zamieszczono komunikaty o treści: [...] ; strona naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust.1 u.p.f. Zaprzestanie prowadzenia przedmiotowych działań przez przedsiębiorcę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. poprzez zakończenie prowadzenia kampanii reklamowej uzasadniało umorzenie postępowania jednak jedynie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Brak było bowiem w chwili wydania decyzji przez organ I instancji działań, wobec których można by wydać nakaz. Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary, gdyż organ ustalał wysokość kary pieniężnej bierze pod uwagę przesłanki określone w art. 129b ust. 2 u.p.f, w szczególności okres, stopień i okoliczności naruszenia, oraz uprzednie naruszenie przepisów. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego brak jest również podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art.129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. poprzez użycie zwrotu "nakłada" przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 20.600 zł, a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Organ nie podzielił stanowiska spółki, iż opisane aktywności stanowiły jednostkowe naruszenia przepisów, okres naruszenia był bardzo krótki i wynosił jeden dzień. Organ odwoławczy wskazał, iż wiadomość e-mailowa wysłana z adresu:[...] , zatytułowana: [...] mimo, że byłą wysyłana tylko jednego dnia to trafiła do dużej liczby odbiorców newslettera wysłanego przez portal [...]. Powyższe przesądza o tym, iż skala naruszenia była znaczna, a przedmiotowe e-maile docierały do szerokiego grona odbiorców, w związku z czym oddziaływanie ww. reklamy było znacznie większe niż w przypadku innych form reklamy. Pismem z dnia [...] sierpnia 2020r. [...] Sp. z o. o. z siedzibą w L. wniosła do WSA w Warszawie skargę na powyższą decyzję: 1. art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 105 § 1 kpa i art. 138 § 1 pkt 2 kpa, poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że działania podjęte przez spółkę, a opisane w pkt 1 zaskarżonej decyzji, stanowiły niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych i ich działalności i - w związku z tym – brak umorzenia postępowania administracyjnego mimo jego bezprzedmiotowości; 2. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. i art. 105 § 1 kpa poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji w zakresie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie działań niebędących niedozwoloną reklamą aptek i ich działalności mimo bezprzedmiotowości postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty, spółka wniosła uchylenie zaskarżonej decyzji w całości przez organ II instancji oraz decyzji organu I instancji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej zwana "p.p.s.a."). Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Podstawę materialnoprawną podjętego w niniejszej sprawie przez organ rozstrzygnięcia stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944), dalej: "u.p.f.", Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tym samym uprawnione jest przyjęcie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Zdaniem sądu, działanie skarżącej polegające na wysyłaniu wiadomości e-mail z adresu: [...], zatytułowanej [...], w której zamieszczono komunikaty o treści: [...], należało uznać za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust.1 u.p.f. Materiał dowodowy zebrany w sprawie jednoznacznie wskazuje na prowadzenie reklamy przedmiotowych aptek ogólnodostępnych. W treści rozsyłanego e-maila z [...] grudnia 2018 r. znajduje się charakterystyczne logo [...] (składającego się z [...] oraz wyrażenia [...]) kojarzone się przez klientów ze znaną ogólnopolską siecią aptek, w której można zakupić nie tylko kosmetyki, wyroby medyczne czy suplementy diety, ale przede wszystkim produkty lecznicze. W tej sytuacji, jak słusznie przyjęły organy, pacjenci słusznie mogą przyjąć, że oferowane preparaty w promocyjnych cenach dostępne są w sprzedaży w aptekach. Biorąc pod uwagę ilość osób, która otrzymała powyższego maila można stwierdzić, że newsletter miał charakter nie tylko informacyjny, ale również reklamowy. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy, informowanie o promocjach za pośrednictwem newslettera stanowi jedną z najskuteczniejszych form dotarcia do dużej liczby odbiorców. Wysyłany przez skarżącą spółkę newsletter to również forma reklamy internetowej, której celem jest w niniejszym przypadku poinformowanie o promocji i promowanie konkretnej firmy, a w konsekwencji zachęcenie do skorzystania z oferty danej firmy. Wysłana wiadomość e-mail za pomocą portalu doz.pl miała na celu nie tylko poinformowanie o konkretnej promocji, ale także zachęcenie osób, które otrzymały newsletter do odwiedzenia jednej z placówek prowadzonych przez stronę na terenie województwa [...]. Zdaniem sądu, podzielić należy stanowisko organu, że nie można zgodzić się z informacją wskazaną przez spółkę, iż wiadomość e-mail dotyczyła wyłącznie zamówień realizowanych wysyłkowo, a w żadnej z aptek ogólnodostępnych na terenie województwa [...] nie można było zakupić czy też odebrać produktów objętych promocją. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a przede wszystkim treści wysyłanych wiadomości e-mail wynika, że małą czcionką zostało wskazane, iż: "Kod rabatowy aktywny wyłącznie przy zamówieniach z dostawą [...] lub [...] na wybrane produkty (...)".W tej samej wiadomości znalazły się również inne informacje, które są bardziej widoczne dla klientów: "płatność przy odbiorze lub online", "dobre oferty w atrakcyjnych cenach", "darmowa dostawa do Twojej Apteki" oraz "eksperckie porady farmaceutów". Powyższe komunikaty wskazują, że reklama może odnosić się również do aptek, na co wskazuje informacja o darmowej dostawie do wybranej apteki oraz poradach farmaceutów. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że po wpisaniu adresu strony internetowej www.[...] użytkownik może znaleźć katalog aptek realizujących zamówienia z [...] z podziałem na poszczególne województwa. W przypadku województwa [...] są to 103 apteki ogólnodostępne wyszczególnione w sentencji decyzji organu I instancji. W ocenie sądu, także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., organ, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. organ uzasadniając wysokość nałożonej kary wskazał na następujące okoliczności: 1. okres prowadzenia reklamy nie jest znaczny, bowiem spółka wysyłała wiadomości mailowe w dniu [...] grudnia 2018 r.; 2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności polegający na wysyłaniu wiadomości e-mail z adresu: [...] , zatytułowanej: [...], w której zamieszczono komunikaty o treści: [...]. 3. skala prowadzonych naruszeń była duża, gdyż powyżej wskazane wiadomości e-mailowe były wysyłane do wszystkich osób zapisanych do newslettera na podstawie wyrażonej wcześniej zgody na kontakt drogą elektroniczną; 4. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy 103 apteki znajdujących się na terenie województwa [...], które prowadzone są przez stronę; 5. strona przed wydaniem decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] czerwca 2019 r., znak: [...] zaprzestała wysyłania wiadomości e-mailowych z adresu: [...] o ww. treści, które naruszały zakaz reklamy określony w art. 94a u.p.f.; 6. spółka [...] Sp. z o. o. z siedzibą w L. naruszyła już uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f. w związku z czym wydano wobec spółki ostateczne decyzje na mocy których nałożono na spółkę kary pieniężne. Dlatego też, w ocenie sądu, nałożona na spółkę kara pieniężna w wysokości 20.600,00 zł jest adekwatna do okoliczności sprawy, prowadzonych przez stronę naruszeń i czasu prowadzenia reklamy aptek. Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które stronie skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 kpa. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia zaskarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 kpa). W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.