VI SA/Wa 1883/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic – Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 lutego 2021 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie zakazu reklamy aptek oraz kary pieniężnej oddala skargę

|U Z A S A D N I E N I E | | | |Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] lipca 2020 r., nr [...], działając na | |podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. — Prawo| |farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944 z póżn. zm.) dalej: "u.p.f.", art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. — Kodeks | |postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z póżn. zm.), dalej: "k.p.a.", utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego | |Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] stycznia 2020 r., znak: [...], w której organ: | |I. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę C. Sp. z o. o. z siedzibą w G., [...], (dalej: "Strona", "skarżąca" lub "spółka") ustawowego | |zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie: "[...]" zlokalizowanej przy ul. | |[...] (dalej "apteka") i jej działalności, polegającej na: | |- obecności w witrynie apteki oraz na tzw. potykaczu opatrzonym napisem "[...]", umieszczonym w pasażu przed wejściem do apteki, plakatów | |przedstawiających produkty lecznicze, ich ceny oraz uwidocznione opakowania, ponadto jeden z produktów został równocześnie wyeksponowany na | |ekspozytorze w sąsiedztwie okienka ekspedycyjnego, | |- obecności w izbie ekspedycyjnej etykiet zatytułowanych "Super Cena", zawierających dodatkowo napis o treści "Promocja obowiązuje", | |odnoszących się do oferowanych produktów, | |- obecności w izbie ekspedycyjne] kosza z oznakowaniami sugerującymi obniżkę ceny produktów w postaci napisów o treści "-70%", "-50%", "-25", | |- obecności w izbie ekspedycyjnej kartki z sugerujące obniżkę ceny treścią "RABAT 15%", | |- obecności w izbie ekspedycyjnej plakatów przedstawiających produkty z wyeksponowanymi cenami oraz napisami o treści: "*Cena detaliczna | |rekomendowana przez producenta obowiązuje w okresie od 01 sierpnia 2019 do 31 sierpnia 2019"; | |II. umorzył postępowanie administracyjne w zakresie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia przez C. Sp. z o. o. z siedzibą w G. niedozwolonej| |reklamy apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie: "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] i jej działalności, a polegającej na prowadzeniu działań| |reklamowych opisanych w punkcie I decyzji, wobec ich zaprzestania; | |III. nałożył na przedsiębiorcę C. Sp. z o. o. z siedzibą w G., karę pieniężną w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) z | |tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 943 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, w zakresie opisanym w | |punkcie I decyzji. | |Do wydania ww. decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. | |W dniu 20 sierpnia 2019 r. została przeprowadzona kontrola doraźna w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...], z | |której został sporządzony protokół z dnia [...] września 2019 r., znak: [...]. | |W dziale Il pt. "Ustalenia" protokołu opisano m.in. stwierdzone w toku kontroli naruszenia w zakresie zakazu reklamy aptek. | |Pismem z dnia 20 września 2019 r., [...] Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny w [...] przesłał dwa egzemplarze ww. protokołu do Strony celem | |zapoznania się z ustaleniami kontroli. | |Pismem z dnia 11 października 2019 r., WIF zawiadomił Stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie podejrzenia | |naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. w zakresie działalności reklamowej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] | |oraz poinformował o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia wniosków dowodowych i wyjaśnień. | |Postanowieniem z dnia [...] października 2019 r., znak: [...], WIF dopuścił dowody z pism nadesłanych przez Stronę i odpowiedzi na pisma, jak | |również protokołu z kontroli doraźnej przedmiotowej apteki. | |Pismem z dnia 21 października 2019 r., WIF wezwał U. S. do osobistego stawiennictwa celem złożenia wyjaśnień w charakterze świadka w | |przedmiocie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. w zakresie działalności reklamowej apteki. | |Pismem z dnia 21 października 2019 r., WIF poinformował Stronę o zamiarze przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka U. S. | |Z zeznań Pani U. S., pełniącej funkcję kierownika przedmiotowej apteki, został sporządzony protokół z dnia [...] listopada 2019 r. | |Świadek zeznała m.in., że: "Obecnie wszystkie elementy opisane i zakwestionowane w protokole nie znajdują się w aptece, zostały one usunięte | |bezpośrednio po zakończeniu kontroli. Wszystkie przedstawione na zdjęciach elementy były dostarczane są do apteki przez właściciela pocztą lub| |przez kuriera i umieszczane w izbie ekspedycyjnej przez pracowników apteki. Polecenia umieszczania poszczególnych elementów (żółte etykiety | |zatytułowane Super Cena, plakaty), ze wskazaniem, gdzie mają być umieszczone, otrzymywałam drogą mailową." "Potwierdzam, że plakat widoczny na| |przedstawionym mi zdjęciu był umieszczony w witrynie okiennej i na potykaczu przez cały okres obowiązywania cen, czyli w lipcu. Plakat z | |informacją o treści: Cena detaliczna rekomendowana przez producenta obowiązuje w okresie od 01 sierpnia 2019 do 31 sierpnia 2019 znajdujący | |się w tych miejscach w trakcie kontroli został umieszczony na początku sierpnia i został usunięty bezpośrednio po zakończeniu kontroli." | |"Kartka z treścią: RABAT 15% EQUlLIBRA 22.07 - 04.08 umieszczona była na półce, na której wyeksponowane były kosmetyki Equilibra, od początku | |okresu, w którym obowiązywał rabat, to jest od 22 lipca i znajdowała się jeszcze w dniu kontroli, została usunięta bezpośrednio po zakończeniu| |kontroli." "Przedstawiony na zdjęciach kosz znajduje się stale w izbie ekspedycyjne). Obecnie również się znajduje w tym miejscu, ale jest | |inaczej oznakowany, nie ma już na nim zakwestionowanych w trakcie kontroli elementów." "Plakaty przedstawiające produkty [...] oraz [...] | |znajdowały się w izbie ekspedycyjnej od początku okresu obowiązywania cen na nich przedstawionych, czyli od początku sierpnia, a po | |zakończeniu kontroli zostały usunięte." "Przedstawione na zdjęciach żółte kartki z napisem Super cena z informacją czasu obowiązywania | |znajdowały się w koszu produktowym w okresach obowiązywania cen na nich wskazanych, to znaczy jedne od 15 lipca do 4 sierpnia 2019, drugie od | |19 sierpnia do dnia kontroli. W trakcie trwania kontroli etykiety zostały usunięte przez pracownika apteki." "Pracownicy apteki zostali | |poinformowani przeze mnie o zakresie kontroli, a intuicyjnie przypuszczali, że etykiety mogą zostać uznane za element wątpliwy, który może | |zostać zakwestionowany przez inspektora farmaceutycznego, dlatego w trakcie kontroli je usunęli z kosza produktowego." | |Pismem z dnia 12 listopada 2019 r., WIF zawiadomił Stronę o zakończeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia przepisu art. | |94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, WIF poinformował Stronę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz ewentualnych | |zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. | |Biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy, organ I instancji wydał decyzję o treści wskazanej na początku uzasadnienia. | |Nie zgadzając z się z powyższym rozstrzygnięciem, Strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego zarzucając: | |I. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 kpa. poprzez brak zebrania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora | |Farmaceutycznego dostatecznego materiału dowodowego w sprawie; | |II. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez przyjęcie, iż informacja o | |obniżkach cen i prowadzonych w aptece promocjach cenowych stanowi niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy apteka jest uprawniona i | |zobowiązana do zapewnienia pacjentom dostępu do takich informacji; III. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 2 u.p.f. poprzez | |dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do | |nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanych działań. | |Wobec powyższego, Strona wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie oraz umorzenie postępowania lub ewentualnie o uchylenie | |zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. | |Pismem z dnia 10 czerwca 2020 r., GIF zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w sprawie i wydania decyzji. Jednocześnie, organ | |odwoławczy pouczył o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. | |Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. | |Główny lnspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się zebraną w niniejszej sprawie dokumentacją, utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego | |Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] stycznia 2020 r., znak: [...]. | |W uzasadnieniu wskazał, że podziela stanowisko WIF odnośnie stwierdzenia, że Strona w przedmiotowej sprawie prowadziła niedozwoloną reklamę | |apteki poprzez umieszczenie zarówno w witrynie, ekspozytorze w sąsiedztwie okna ekspedycyjnego ww. apteki, jak i na potykaczu plakatów, | |obecności w izbie ekspedycyjnej etykiet o charakterze reklamowym, oznakowanych koszy oraz kartek z sugerującą obniżkę ceny. | |Zdaniem organu, wskazane działania zmierzały w istocie do zareklamowania przedmiotowej apteki i jej działalności, stanowiąc zachętę dla | |pacjenta do zakupu różnych towarów. | |W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, stosowane przez Stronę etykiety zatytułowane "Super Cena", zawierające dodatkowo napis o | |treści: "Promocja obowiązuje (...)" oraz plakaty przedstawiające produkty z wyeksponowanymi cenami oraz napisami o treści: "*Cena detaliczna | |rekomendowana przez producenta obowiązuje w okresie od 01 sierpnia 2019 do 31 sierpnia 2019" miały na celu zachęcenie klientów do nabywania | |towarów oferowanych przez aptekę i korzystania z jej usług. Przede wszystkim organ II instancji wskazał, że w. plakaty i etykiety stanowiły | |ofertę czasową, toteż zdaniem GIF zamieszczanie tego typu treści, może sugerować pacjentom — klientom przedmiotowej apteki, że z uwagi na | |krótki okres obowiązywania oferty jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję, co do nabycia prezentowanych w niej produktów| |leczniczych. GIF podkreślił, że informacje zawarte zarówno na ww. plakatach jak i etykietach, miały trafiać do pacjenta - klienta jako przekaz| |w rozumieniu oferty specjalnej oferowanej w konkretnej aptece, zatem miały na celu zachęcenie klientów do nabywania towarów oferowanych przez | |aptekę i korzystania z jej usług, co stanowiło reklamę działalności tej apteki. | |Organ odwoławczy argumentował, że dokonując oceny przedmiotowego materiału reklamowego należało wziąć pod uwagę, że odbiorcą zawartego w nim | |komunikatu jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Zdaniem GIF pacjent | |napotykając przedmiotowe plakaty oraz etykiety, słusznie przyjmuje, że przedstawiona w nich oferta dotyczy produktów oferowanych w aptece. | |Dodatkowo w ocenie GIF treść napisów widniejących na ww. plakatach oraz etykietach nie miały jedynie charakteru informacyjnego, jak podnosi | |Strona w treści odwołania. Główny lnspektor Farmaceutyczny zauważył również, że obecność w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki kosza z | |oznakowaniami sugerującymi obniżkę ceny produktów w postaci napisów o treści "-70%", "-50%", "-25" oraz obecności kartki sugerującą obniżkę | |ceny treścią "RABAT 15%" sugerują nabywcy atrakcyjną — bo obniżoną - cenę produktu, zachęcają do jego nabycia, będąc tym samym wyrazem zamiaru| |przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego w tej akurat aptece. W ocenie GIF, takie działanie Strony miało| |na celu w dużej mierze motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi ono znamiona działalności reklamowej. | |Główny lnspektor Farmaceutyczny podkreślił, że za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej | |wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie | |sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. | |GIF nie dostrzegł jednocześnie uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Organ pierwszej instancji zawiadomił Stronę o wszczęciu| |oraz zakończeniu postępowania, umożliwił Stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał | |dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy. | |Organ ponadto wskazał, że Strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki przed wydaniem decyzji. W związku z czym wydanie decyzji| |nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe. Powyższe nie świadczy jednak, że organ nie miał prawa nałożyć | |kary pieniężnej, Fakt, iż Strona zaprzestała prowadzenia reklamy, nie zwalnia organu I instancji z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż | |nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar | |kary. | |Oceniając wysokość kary Główny Inspektor Farmaceutyczny wziął pod uwagę następujące okoliczności: | |1.przedmiotem postępowania były: plakaty umieszczone w witrynie oraz na potykaczu przed wejściem do apteki ogólnodostępnej o nazwie: "[...]" | |zlokalizowanej przy ul. [...], etykiety w izbie ekspedycyjnej ww. apteki, kosz oznakowany symbolami o charakterze reklamowym. plakaty i | |napisy; | |2. okres naruszenia: | |- czas trwania reklamy, jaki został udowodniony w odniesieniu do działań polegających na obecności w witrynie apteki oraz na tzw. potykaczu | |opatrzonym napisem "Apteka [...]", plakatów przedstawiających produkty lecznicze, ich ceny oraz uwidocznione opakowania, z adnotacją: "Cena | |detaliczna rekomendowana przez producenta obowiązuje w okresie od 01.07.2019 do 31 .07.2019" - jeden miesiąc; | |- czas trwania reklamy, jaki został udowodniony w odniesieniu do działań polegających na obecności w witrynie apteki oraz na tzw. potykaczu | |opatrzonym napisem "Apteka [...]", plakatów przedstawiających produkty lecznicze, ich ceny oraz uwidocznione opakowania, z adnotacją: "Cena | |detaliczna rekomendowana przez producenta obowiązuje w okresie od 01.08.2019 do 31.08.2019" - trzy tygodnie; | |- czas trwania reklamy, jaki został udowodniony w odniesieniu do działań polegających na obecności w izbie ekspedycyjnej etykiet | |zatytułowanych "Super Cena", zawierających informację o treści: "Promocja obowiązuje 15.07 - 04.08.2019" - trzy tygodnie | |- czas trwania reklamy, jaki został udowodniony w odniesieniu do działań polegających na obecności w izbie ekspedycyjnej etykiet | |zatytułowanych "Super Cena", zawierających informacje o treści: "Promocja obowiązuje 19.08 - 01.09.2019" - jeden dzień; | |- czas trwania reklamy, jaki został udowodniony w odniesieniu do działań polegających na obecności w izbie ekspedycyjnej kosza z oznakowaniami| |sugerującymi obniżkę ceny produktów w postaci napisów o treści: "-70%", "-50%", 25", "15"— sześć miesięcy; | |- czas trwania reklamy, jaki został udowodniony w odniesieniu do działań polegających na obecności w izbie ekspedycyjnej kartki z sugerującą | |obniżkę ceny treścią: "RABAT 15%" -jeden miesiąc, | |- czas trwania reklamy, jaki został udowodniony w odniesieniu do działań polegających na obecności w izbie ekspedycyjnej plakatów | |przedstawiających produkty [...] oraz [...] z wyeksponowanymi cenami oraz napisami o treści: "*Cena 12 detaliczna rekomendowana przez | |producenta obowiązuje w okresie od 01.08.2019 do 31.08.2019" - trzy tygodnie; | |3. Postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę; | |4. Strona zaprzestała prowadzenia działań reklamowych częściowo (w odniesieniu do działań opisanych w punktach 3 i 5 niniejszego wyliczenia) | |było to związane jedynie z ich istotą, która przewidywała z założenia okresowe ich prowadzenie, a nie było to wynikiem dobrowolnego uznania, | |że naruszają one przepis ustawy; | |5. Strona była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.: m.in. decyzją GIF z dnia [...] września 2019 r., znak: [...]; | |6. Od przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności | |gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy — Prawo farmaceutyczne; | |7. Kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności. | |W oparciu o powyższe przesłanki GIF nałożoną karę pieniężną w wysokości 15.000 zł uznał za adekwatną do okoliczności niniejszej sprawy. | |Na decyzję organu odwoławczego Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie: | |1) przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 kpa poprzez zaniechanie zarówno przez Organ I, jak i II instancji, podjęcia | |wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący | |materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącej działalności, co | |doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w [...], działalności o | |charakterze reklamowym w zakresie wskazanym przez organy; | |2) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 upf w zw. z art. 4 " ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług — poprzez przyjęcie, iż informacja o | |obniżkach cen i prowadzonych w aptece promocjach cenowych stanowi niedozwolona reklamę apteki podczas gdy apteka jest uprawniona i zobowiązana| |do zapewnienia pacjentom dostępu do takich informacji; | |3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 2 upf — poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu | |wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej co doprowadziło do nałożenia kary wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru | |przypisywanych działań. | |Mając na uwadze podniesione zarzuty, Skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji I i II instancji w zaskarżonym zakresie oraz | |zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. | |Ewentualnie Skarżąca wniosła o uchylenie ww. decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. | |W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. | | | |Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: | |Skarga nie jest zasadna, bowiem zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają prawa w sposób | |uzasadniający ich uchylenie. | |Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. | |Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. | |Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. | |Rozpatrując ten aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a p.f., nie jest zdefiniowane w ustawie | |Prawo farmaceutyczne. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych. | |Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody| |jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów | |medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność | |reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią. | |Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest | |prowadzona. | |Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych | |klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z 11 października 2016 r., | |sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd | |orzekający w niniejszej sprawie przychyla się także do poglądu Sądu Najwyższego, zaprezentowanego w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt| |II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu | |reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz | |odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel | |przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą| |towaru i firmy, która ich dokonuje. | |Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma | |zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia | |potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej | |realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne | |formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. | |Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów | |leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, | |określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu | |aptecznego. | |W ocenie Sądu, orzekające w rozpatrywanej sprawie organy prawidłowo uznały, że opisana w skarżonej decyzji działalność, w postaci plakatów, | |etykiet i innych oznaczeń produktów leczniczych i ich cen w kontrolowanej aptece [...] była nakierowana na zwiększenie sprzedaży produktów w | |tej aptece, gdyż takie działanie niewątpliwie stymuluje pozyskiwanie klientów oraz zwiększanie sprzedaży. Zamieszczenie takich informacji | |wykraczało bowiem poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod zakazu reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki | |ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W konsekwencji uznać należy, że sugerowanie, iż w | |aptece można nabyć po preferencyjnej cenie produkty lecznicze odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., przy czym należy | |dodać, że przepis ten nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i | |poza nią. | |Należy przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa | |farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się, że "stanowi reklamę zarówno | |leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny | |niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka | |okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor | |Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). | |W rozpoznawanej sprawie Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U.2014.915 z | |dnia 2014.07.10), w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. | |W ocenie Sądu czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i | |umożliwiający porównywanie cen, a czym innym informacje pozwalające na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób | |realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy | |farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony | |w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu| |wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrze sprzeczne. | |Wskazać należy, że Skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych | |przez siebie tych produktów które nie są refundowane, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Jej działalność w tym zakresie korzysta| |z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie | |ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do | |przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony | |uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w | |tej samej bądź innej ustawie. Zakaz prowadzenia reklamy wynikający z art. 94a u.p.f. należy zatem uznać za lex specialis w stosunku do art. 4 | |ustawy o cenach. | |Umieszczenie przez Skarżącą napisów o przytoczonej wyżej treści, stanowi zatem formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca informuje bowiem w| |ten sposób klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych aptekach. Powyższe | |wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług| |i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę | |apteki. | |Odnośnie granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: | |"Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub | |bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do | |których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy | |wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana." | |Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w| |głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy | |produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy | |reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. | |3.2.1.3. | |Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a | |prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. | |W myśl ust. 2 art. 129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w | |szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 | |u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli | |zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co| |do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z| |art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ | |nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest,| |bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez | |organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14). | |W ocenie Sądu nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez | |wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 | |u.p.f., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności | |naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, | |jakie okoliczności miały wpływ wysokości nałożonej na Skarżącą kary. Wzięły bowiem m.in. pod uwagę, okres naruszenia - potwierdzony materiałem| |dowodowym, oraz to, że Skarżąca już wcześniej była ukarana za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Sąd badając powyższe nie | |stwierdził, aby nałożona na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka – nieadekwatna do okoliczności sprawy. | |Podkreślić jeszcze raz należy, że ujawnione w sprawie działania, podejmowane w aptekach Skarżącej, zmierzające do zachęcenia kupna produktów w| |tej właśnie Aptece, miały na celu zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego Aptekę. Trzeba zaznaczyć | |przy tym, że Skarżąca, jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, powinna znać i przestrzegać przepisy prawa | |regulujące tę działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec Skarżącej. | |Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na | |uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które Skarżącej | |winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie można organom | |odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po | |wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych | |rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.). | |W tym stanie rzeczy oraz nie dostrzegając dodatkowo takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na | |wynik sprawy, a które należało wziąć pod uwagę z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 | |sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji. | | |