V SA/Wa 873/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Blankiewicz-Wóltańska Sędzia WSA Konrad Łukaszewicz Asesor WSA Iwona Kozłowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 25 lipca 2023 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Głównego Inspektora Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych z dnia 23 lutego 2022 r., nr BOL.610.224.2021 w przedmiocie nakazu wycofania produktów z obrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Głównego Inspektora Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych na rzecz [...] kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Przedmiotem skargi [...] z siedzibą w [...] (dalej: skarżąca, strona, spółka) jest decyzja Głównego Inspektora Jakości Handlowej Artykułów Rolno – Spożywczych (dalej: GIJHARS, organ odwoławczy, organ II instancji lub organ) z 23 lutego 2022 r. nr BOL.610.224.2021, utrzymująca w mocy decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Jakości Handlowej Artykułów Rolno – Spożywczych (dalej: WIJHARS, organ I instancji) z 27 września 2021 r., nr 4 (znak: KO.8361.2.2.2021) nakazującą w punktach sprzedaży należących do spółki wycofanie z obrotu całej partii artykułu rolno-spożywczego o nazwie: "[...]" Mleko modyfikowane w proszku, wzbogacone w witaminy i składniki mineralne dla dzieci po 2 roku a' 800 g (2 x 400 g) doprecyzowanej informacją "[...]", oznakowanej datą minimalnej trwałości i numerem partii: "Najlepiej spożyć przed końcem (...) 03.2023 [...]" oraz danymi podmiotu (dalej: produkt), w ilości posiadanej na dzień doręczenia niniejszej decyzji, pomniejszonej o 2 opakowania jednostkowe a' 800g zabezpieczone w dniu 3 sierpnia 2021 r. z rygorem natychmiastowej wykonalności. Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano przepisy art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm.; dalej: k.p.a.), art. 21 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych (Dz.U. z 2021 r., poz. 630; dalej: ustawa o jakości handlowej); w zw. z art. 3 pkt 5, art. 3 pkt 10 lit. b), art. 4 ust. 1, art. 29 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy, art. 2 ust. 2 lit. n) – p), art. 7 ust. 1 lit. a), art. 7 ust. 2 i ust. 4, art. 17 ust. 1, art. 30 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rody, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz. Urz. UE L 304 z 22.11.2011, str. 18-63 ze zm.; dalej rozporządzenie 1169/2011); art. 8 ust. 1, art. 16, art. 17 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. Urz. UE L 31 z 01.02.2002, str. 1 ze zm.; Dz. Urz. Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 6, str. 463 ze zm.; dalej: rozporządzenie 178/2022),; art. 78 ust. 2, część III rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1308/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólną organizację rynków produktów rolnych oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 922/72, (EWG) nr 234/79, (WE) nr 1037/2001 i (WE) nr 1234/2007 (Dz. Urz. UE.L Nr 347, str. 671; dalej: rozporządzenie 1308/2013). Okoliczności faktyczne sprawy przedstawiają się następująco. W dniach 3-13 sierpnia 2021 r. inspektorzy WIJHARS w Kielcach przeprowadzili kontrolę w podmiocie należącym do spółki tj. w sklepie [...], zlokalizowanym przy ul. [...] w Kielcach, w zakresie znakowania preparatów do żywienia małych dzieci w wieku od 1 roku do 3 lat oraz dzieci powyżej 3 lat, oferowanych do sprzedaży od dnia 3 sierpnia 2021 r. do dnia zakończenia kontroli (v. protokół kontroli nr KO.8361.2.2.2021 z 13 sierpnia 2021 r.). W wyniku kontroli stwierdzono: 1. podanie niewłaściwej nazwy na opakowaniu jednostkowym produktu ze względu na zamieszczenie w niej określenia stosowanego do opisu mleka i przetworów mlecznych, tj. "Mleko (...)" podczas gdy w jego składzie występują oleje roślinne, tj. olej rzepakowy i słonecznikowy, co narusza art. 7 ust. 1 lit. a, art. 17 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 lit. p rozporządzenia 1169/2011 oraz pkt 3 i pkt 6 części III, jak i pkt III ppkt 2 części IV załącznika VII do rozporządzenia 1308/2013. Nieprawidłową nazwę kontrolowanego środka spożywczego sugerującą, że jest on przetworem mlecznym, którą umieszczono również na cenówkach odnoszących się do zakwestionowanego produktu uwidocznionych bezpośrednio przy produkcie oraz w gazetce promocyjnej zamieszczonej na stronie internetowej (https://www.[...].pl) kontrolowanego podmiotu. Przy czym na cenówkach wskazano nazwę "[...]" a w gazetce promocyjnej nazwę "[...]", co jest niezgodne z wymogami art. 7 ust. 4 rozporządzenia nr 1169/2011; 2. zadeklarowanie w tabeli wartości odżywczej kwasu linolowego, kwasu α-linolenowego, laktozy oraz "GOS" i "FOS", podczas gdy rozporządzenie nr 1169/2011 nie przewiduje możliwości podawania takich składników odżywczych w zdefiniowanej tabeli, powyższe stanowi o naruszeniu art. 30 ust. 2 rozporządzenie nr 1169/2011; 3. umieszczenie w oznakowaniu produktu oświadczenia żywnościowego budzącego wątpliwości, co do adekwatności odżywczej innej żywności. W oznakowaniu podano informację o treści "Po ukończeniu 2,5 roku życia Twoje dziecko wciąż potrzebuje właściwego mleka modyfikowanego. Wybierz [...] i dbaj z nami o fundament zdrowego żywienia", co narusza art. 3 lit. a i lit. b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006. Ponadto w oznakowaniu produktu umieszczono informację, że produkt "stanowi tylko część zróżnicowanej diety" małych dzieci, która nie jest spójna z wyżej zacytowaną informacją. Na podstawie wyników kontroli WIJHARS wszczął z urzędu postępowanie administracyjne zakończone decyzją z 27 września 2021 r., nakazującą wycofanie z obrotu w punktach sprzedaży należących do spółki, całej partii spornego produktu, zafałszowanego poprzez nieprawidłowe oznakowanie, w ilości posiadanej na dzień doręczenia decyzji. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z 23 lutego 2022 r. GIJHARS utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji wskazał, że przepisy prawa żywnościowego sprzeciwiają się wszelkim praktyką mogącym wprowadzać w błąd konsumentów. Podkreślał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a oraz ust. 2 rozporządzenia nr 1169/2011 informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, co do właściwości środka spożywczego, a w szczególności co do jego charakteru, tożsamości, właściwości, składu, ilości, trwałości, kraju lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji. Informacje na temat żywności muszą być rzetelne, jasne i łatwe do zrozumienia dla konsumenta. Organ zgodził się z organem I instancji, że w spornym produkcie nazwa "mleko modyfikowane" została użyta wbrew wymogom ustanowionym w rozporządzeniu nr 1308/2013 dla kategorii "mleko" i "przetwory mleczne". Powołując się na art. 78 ust. 2 rozporządzenia nr 1308/2013 oraz zawarte w załączniku VII część III tego rozporządzenia definicje ww. kategorii GIJHARS stwierdził, że obecność tłuszczu roślinnego nie jest cechą charakterystyczną mleka. Podkreślał, że w składzie zakwestionowanego produktu występują oleje roślinne tj. olej rzepakowy i olej słonecznikowy, a ponadto permeat serwatkowy (z mleka), galaktooligosacharydy (GOS) (z mleka), węglan wapnia, emulgator (lecytyna sojowa), regulator kwasowości (fosforany potasu), fruktooligosacharydy (FOS), witaminy (C, B2, A, D, B12), siarczan żelaza, siarczan cynku, jodek potasu. W ocenie organu, przypisanie nazwy określonej w przepisach, tj. nazwy mleko, do artykułu spożywczego, którego skład uzupełniono mieszaniną olejów roślinnych jest niedopuszczalne w świetle przepisów załącznika VII część III pkt 1-6 rozporządzenia nr 1308/2013, w związku z art. 7 ust. 1 lit. a i ust. 2, art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011. Produkt taki korzysta w sposób nieuprawniony z renomy nazwy zarezerwowanej dla artykułów mlecznych. Organ nie podzielił przy tym stanowiska strony, w zakresie uznania, że nazwa "mleko modyfikowane" może zostać uznana za nazwę zwyczajową. Odwołując się do definicji nazwy zwyczajowej, zawartej w treści art. 2 ust. 2 lit. o) rozporządzenia nr 1169/22 wskazał, że w jego ocenie, trudno uznać aby nazwa "mleko modyfikowane" była jasna i zrozumiała dla przeciętnego konsumenta i aby nie istniała potrzeba jej dodatkowego wyjaśniania. Podkreślał, że sporna nazwa wskazuje, że produkt został poddany jakiegoś rodzaju modyfikacji, zmianie. "Modyfikacja" może być terminem całkowicie obcym dla przeciętnego konsumenta, który pomimo, że jest osobą należycie poinformowaną, uważną i racjonalną to jednak może nie posiadać specjalistycznej wiedzy w zakresie wskazanego procesu. Organ zaznaczał, że od czasu wejścia w życie rozporządzenia Paramentu Europejskiego i Rady nr 609/2013 (tj. od dn. 20.07.2016 r.) napoje na bazie mleka i inne podobne produkty przeznaczone dla małych dzieci stanowią zwykłą kategorię żywności (wzbogaconej o określone składniki odżywcze), podlegającą pod ogólne przepisy prawa żywnościowego (o czym mowa w art. 2 ust. 2 pkt f) tego rozporządzenia). Podnosił jednocześnie, że nazewnictwo odnoszące się do preparatów do żywienia małych dzieci stosowane do 2016 r. nie powinno w żadnym stopniu wpływać na dalsze utrwalanie wprowadzających w błąd praktyk w zakresie znakowania terminem "mleko" spornej grupy produktów. Organ wyjaśnił, że kraje członkowskie miały możliwość zgłaszać do Komisji wyjątki odnośnie stosowania nazw produktów, których dokładny charakter jest oczywisty ze względu na tradycyjne stosowanie, lub kiedy nazwy te są wyraźnie stosowane w celu opisania charakterystycznej cechy produktu, które zebrane zostały w Załączniku I Decyzji 2010/791/WE. Polska nie zgłosiła wyjątku dotyczącego użycia nazwy "mleko modyfikowane" (zgłoszono jedynie produkt pn. "ser jabłeczny"), co zdaniem organu, może stanowić kolejny argument za niestosowaniem nazwy "mleko" do złożonych preparatów zawierających zarówno składniki pochodzące z mleka, jak i składniki pochodzenia roślinnego. Odnosząc się do kwestii umieszczenia na cenówkach uwidocznionych bezpośrednio przy produkcie oraz w gazetce promocyjnej na stronie internetowej (http://www.[...].pl) nazwy sugerującej, że sporny produkt jest przetworem mlecznym, organ wskazał, że stosownie do treści art. 7 ust. 4 rozporządzenia nr 1169/2011 wymogi dotyczące oznakowania produktu określone w ust. 1, 2 i 3 dotyczą również reklamy oraz prezentacji środków spożywczych, dlatego też za prawidłowe uznał stanowisko organu I instancji, kwestionujące oznakowanie produktu wskazane na cenówkach oraz w gazetce promocyjnej zamieszczonej na ww. stronie internetowej. Przechodząc do kwestii wskazania w oznakowaniu zakwestionowanego produktu, w tabeli wartości odżywczej, kwasu linolowego, kwasu α-linolenowego, laktozy oraz "GOS" i "FOS" organ przytoczył treść art. 30 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011 i wskazał, że obowiązkowa informacja o wartości odżywczej obejmuje wartość energetyczną oraz ilość tłuszczu, kwasów tłuszczowych nasyconych, węglowodanów, cukrów, białka oraz soli. Stosownie do zapisu ust. 2 treść obowiązkowej informacji o wartości odżywczej można uzupełnić informacją o ilości jednego lub większej liczby z następujących składników: kwasów tłuszczowych jednonienasyconych, kwasów tłuszczowych wielonienasyconych, alkoholi wielowodorotlenowych, skrobi, błonnika oraz witamin i składników mineralnych wskazanych w załączniku XIII część A pkt 1 do ww. rozporządzenia. Informacja o wartości odżywczej stanowi zatem zamknięty katalog elementów wskazany przez ustawodawcę i nie podlega uzupełnieniu. Odnosząc się do twierdzenia strony, że informacja dotycząca kwasu linolowego, kwasu α-linolenowego, laktozy oraz "GOS" i "FOS" została umieszczona pod tabelą wartości odżywczej z uwagi na fakt, że w oznakowaniu produktu znajduje się oświadczenie żywieniowe i zdrowotne, co zdaniem strony odpowiada dyspozycji art. 7 rozporządzenia 1924/2006, organ podkreślił, że wskazany przez stronę przepis stanowi jedynie, że informacja o ilości substancji, której dotyczy oświadczenie żywieniowe lub zdrowotne jest zamieszczone w tym samym polu widzenia, co informacja o wartości odżywczej, a nie "w ramach" tej informacji, tj. w tej samej tabeli, czy w ciągłym zapisie liniowym. Organ nadmienił, że wbrew temu, co twierdzi strona informacja dotycząca kwasu linolowego, kwasu α- linolenowego, laktozy oraz "GOS" i "FOS" nie została wskazana pod tabelą zawierającą wartość odżywczą lecz w ramach tabeli na co wskazuje materiał dowodowy zgromadzony w sprawie (załącznik nr 1 do Protokołu oględzin nr 1). Odnosząc się do umieszczenia w oznakowaniu zakwestionowanego produktu oświadczenia o treści "Po ukończeniu 2,5 roku życia Twoje dziecko wciąż potrzebuje właściwego mleka modyfikowanego. Wybierz [...] i dbaj z nami o fundament zdrowego żywienia" GIJHARS uznał, że wskazany komunikat jest dezorientujący, ponieważ sugeruje, że zakwestionowany produkt odgrywa kluczową rolę w zaspokajaniu potrzeb żywieniowych małych dzieci, podczas gdy istnieją inne produkty umożliwiające zaspokajanie tych potrzeb i kontynuacja spożycia tego środka spożywczego nie jest konieczna. Ponadto informacja zamieszczona na opakowaniu może wprowadzać konsumenta w błąd sugerując, że jest ona poparta danymi naukowymi w zakresie żywienia, wskazującymi na konieczność kontynuacji podawania małym dzieciom przedmiotowych środków spożywczych. Podsumowując GIJHARS wskazał, że w jego ocenie, wobec stwierdzonych w toku kontroli nieprawidłowości organ I instancji prawidłowo uznał, że wprowadzona do obrotu przez stronę partia środka spożywczego nie spełnia wymogów jakości handlowej określonej w przepisach prawa a rodzaj stwierdzonych nieprawidłowości stanowi o jego zafałszowaniu. Tym samym GIJHARS za słuszną uznał decyzję organu I instancji o nakazie wycofania z obrotu w punktach należących do podmiotu kontrolowanego całej partii artykułu rolno-spożywczego zafałszowanego. Organ zaznaczał przy tym, że aktualna pozostaje możliwość zmiany oznakowania produktu i wprowadzenia go do obrotu jako nowa partia już z poprawną nazwą. Podkreślał również, że renoma, jaką wyrobił sobie produkt wprowadzony do obrotu przez stronę z zastosowanym oznakowaniem, nie zwalnia strony z obowiązku wprowadzania do obrotu artykułów rolno-spożywczych z prawidłowym oznakowaniem, które musi być zgodne z wymogami prawa żywieniowego. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania organ nie znalazł podstaw do ich uwzględnienia. W ocenie GIJHARS, organ I instancji prowadząc postępowanie zastosował się do zasad postępowania wskazanych w art. 6, 7, 8, 9, 10, 75, 77, 78 i 80 k.p.a. Odnosząc się natomiast do wniosku strony o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji organ podkreślał, że decyzja organu I instancji wydana została w oparciu o art. 29 ust. 1 pkt 6 ustawy o jakości handlowej. W myśl art. 29 ust. 3 ww. ustawy decyzje, o których mowa w ust. 1 pkt 1-3 i 6, podlegają natychmiastowemu wykonaniu z mocy samej ustawy, a ustawa ta nie przewiduje możliwości wstrzymania wykonania decyzji, której nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Zdaniem organu, w sprawie nie miały ponadto zastosowania przepisy art. 108 k.p.a. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca zaskarżyła decyzję GIJHARS z 23 lutego 2022 r., zarzucając: 1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 4 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 5 i art. 29 ust. 1 pkt 6 ustawy o jakości handlowej, art. 2 ust. 2 n) - o), art. 7 ust. 1 lit. a) i ust. 2, art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011, oraz art. 78 ust. 2 w zw. z pkt 1- 6 części III Załącznika VII do rozporządzenia nr 1308/2013, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że produkt nie mógł być wprowadzony do obrotu pod nazwą "mleko modyfikowane", podczas gdy nazwa ta jest nazwą zwyczajową tego rodzaju artykułów rolno-spożywczych co produkt i istnieje prawny obowiązek jej używania; 2. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 4 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 5 i 10, art. 29 ust. 1 pkt 6 ustawy o jakości handlowej, art. 7 ust. 1 lit. a) i ust. 2 rozporządzenia nr 1169/2011, art. 8 ust. 1, art. 16 i art. 17 rozporządzenia nr 178/2002 oraz art. 78 ust. 2 w zw. z pkt 1 - 6 części III Załącznika VII do rozporządzenia nr 1308/2013 poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że produkt wprowadzony do obrotu pod nazwą zawierającą zwrot "mleko modyfikowane" stanowi artykuł rolno-spożywczy zafałszowany; 3. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 30b ustawy o jakości handlowej w zw. z art. 17 ust. 2 akapit 3 rozporządzenia nr 178/2002, art. 29 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 3 pkt 5 i 10 ustawy o jakości handlowej, art. 7 ust. 1 lit. a) i ust. 2 rozporządzenia nr 1169/2011, art. 8 ust. 1, art. 16 i art. 17 rozporządzenia nr 178/2002 oraz art. 78 ust. 2 w zw. z pkt 1 - 6 części III Załącznika VII do rozporządzania nr 1308/2013, art. 138 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 rozporządzenia nr 2017/625 poprzez jego niezastosowanie i wybór nieproporcjonalnie dolegliwego środka wobec skarżącej, podczas gdy możliwe było osiągnięcie przewidzianych prawem celów przy wykorzystaniu środka mniej dolegliwego; 4. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 30 ust. 1 i 2 oraz art. 34 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1169/2011 w zw. z art. 7 rozporządzenia nr 1924/2006 oraz art. 36 ust. 2 rozporządzenia nr 1169/2011 poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że oznakowanie produktu w zakresie informacji o: kwasie linolowym, kwasie α-linolenowym i laktozie, GOS, FOS narusza przepisy dotyczące etykietowania informacji o wartości odżywczej, podczas gdy dane te zostały umieszczone w tym samym polu widzenia co informacje o wartości odżywczej oraz dodatkowo bezpośrednio w ich pobliżu oraz bez uszczerbku dla prezentacji informacji obowiązkowych; 5. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 36 ust. 2 rozporządzenia nr 1169/2011, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że zamieszczona w oznakowaniu produktu informacja: "Po ukończeniu 2,5. roku życia Twoje dziecko wciąż potrzebuje właściwego mleka modyfikowanego. Wybierz [...] i dbaj z nami o fundament zdrowego żywienia" nie spełnia wymogów przekazywania konsumentom informacji dobrowolnych podczas, gdy informacja, zwłaszcza czytana w kontekście umieszczonych w pobliżu dodatkowych informacji, nie jest dezorientująca oraz jest oparta na odpowiednich danych naukowych; 6. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i 136 § 1 k.p.a., polegające na: a. dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że działanie skarżącej polegające na prowadzeniu sprzedaży pod nazwą zawierającą zwrot "mleko modyfikowane" może tworzyć u konsumentów mylne wyobrażenie o produkcie, a w efekcie - skutkować zniekształceniem zachowania rynkowego tj. prowadzić do nabywania przez konsumentów artykułów niezgodnych z ich oczekiwaniami; b. dowolnym, błędnym, i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że działanie skarżącej polegające na prowadzeniu sprzedaży produktu pod nazwą zawierającą zwrot "mleko modyfikowane" wpływa na możliwość podjęcia przez konsumenta w pełni racjonalnej decyzji o zakupie; 7. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 7a i 8 § 1 k.p.a. polegające na prowadzeniu postępowania, w tym zwłaszcza - wydaniu decyzji, z naruszeniem zasady proporcjonalności reakcji państwa i bez uwzględnienia interesu społecznego oraz słusznego interesu skarżącej, w tym zwłaszcza - podjęciu nieproporcjonalnych środków mających charakter sankcji. Wskazując powyższe skarżąca wnosiła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIJHARS z 27 września 2021 r. i umorzenie postępowania administracyjnego; zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W obszernym uzasadnieniu skargi podkreślała, że w odniesieniu do środków spożywczych takich jak sporny produkt nazwą zwyczajową była i jest nazwa "mleko modyfikowane", uzupełniona w konkretnym przypadku o oznaczenie handlowe oraz doprecyzowanie w zakresie składu i objętości produktu. Skarżąca podnosiła, że wbrew twierdzeniom organu, takie uzupełnienia nazwy zwyczajowej nie wynikają "z potrzeby jej dalszego wyjaśniania", a z konieczności odróżnienia zarówno różnych środków spożywczych oferowanych przez tego samego producenta, jak i podobnych środków spożywczych oferowanych przez innych producentów. Jej zdaniem, nazwa "mleko modyfikowane" jest powszechnie stosowanym standardem na rynku jeśli chodzi o określenie tego typu artykułów spożywczych, używanym przez różnych jego producentów. Jest również używana w dokumentach urzędowych, aktach prawa miejscowego, orzeczeniach sądów, odpowiedziach Ministerstwa Zdrowia na interpelacje poselskie czy na portalach branżowych i stronach internetowych poświęconych żywieniu małych dzieci. Skarżąca zaznaczała, że celem regulacji zawartej w art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011 jest zapewnienie udzielenia konsumentowi rzetelnych i łatwych do zrozumienia informacji. Jednocześnie art. 78 w zw. z Załącznikiem VII, Częścią IV rozporządzenia nr 1308/2013 zakazuje stosowania nazwy "mleka" dla wyrobów niespełniających definicji tam umieszczonej. Tym samym, w ocenie skarżącej, w stosunku do spornego produktu występuje zjawisko pozornej kolizji dwóch norm prawnych, którą można jednak rozstrzygnąć w drodze wykładni uwzględniającej pełną treść przepisów rozporządzenia nr 1308/2013, jak również cel przepisów obu rozporządzeń. Za podstawowe uchybienie organu skarżąca uznała całkowity brak uwzględnienia wyjątków wynikających z Części III Załącznika VII pkt 6 akapitu drugiego w postępowaniu i decyzji. Podniosła, że celem przepisów zarówno rozporządzenia nr 1169/2011, jak i rozporządzenia nr 1308/2013 jest zapewnienie konsumentowi rzetelnej informacji o produktach, przy czym to ostatnie uwzględnia również konieczność wprowadzenia reguł uczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie, zdaniem skarżącej, cel w postaci rzetelnego poinformowania konsumenta, przy zachowaniu reguł uczciwej konkurencji, zostanie w większym stopniu osiągnięty poprzez posługiwanie się w nazwie produktu nazwą zwyczajową zawierającą określenie "mleko modyfikowane", niż w przypadku zakazu posługiwania się tą nazwą. Spółka nie zgodziła się z oceną organów, że nazwa "mleko modyfikowane" narusza interesy konsumentów, bowiem jak podkreśliła organy nie odniosły się w żaden sposób do tego, jak konsument miałby zostać wprowadzony w błąd lub mógłby się pomylić, nabywając produkt opatrzony ww. nazwą. Uzasadniając zarzut zastosowania przez organ nieproporcjonalnego środka zaradczego skarżąca podniosła, że organ nie wykazał żadnych indywidualnych cech odnoszących się do produktu, które uzasadniałby zastosowanie tej szczególnej sankcji. W ocenie strony, rzekome naruszenie nie wiąże się z zagrożeniem bezpieczeństwa po stronie konsumentów, w tym bezpieczeństwa dotyczącego ich zdrowia ani innych interesów w istotnym stopniu. Podkreślała, że produkty marki [...] zostały wprowadzone do obrotu pod daną nazwą od 2010 r., dlatego też nie sposób uzasadnić konieczności podjęcia działań w trybie natychmiastowym. Zdaniem strony, w przypadku stwierdzenia niezgodności w zupełności wystarczające byłoby zastosowanie art. 30b ustawy o jakości handlowej, który umożliwia wydanie zaleceń pokontrolnych oraz nakazanie usunięcia nieprawidłowości w wyznaczonym terminie. W efekcie czego możliwa byłaby zmiana etykiet w określonej perspektywie czasowej, przy jednoczesnym braku pozbawiania konsumentów dostępu do produktu, któremu ufają. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Pismami z 30 maja 2022 r. i 6 czerwca 2022 r. strony wniosły o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259; dalej: p.p.s.a), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, że zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego aktu pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, że w sprawie naruszono przepisy - czy to prawa materialnego, czy postępowania - sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia. Jednocześnie, stosownie do treści przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd ma zatem nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej strony, granicą praw i obowiązków sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są zasadne. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu administracyjnego jest decyzja GIJHARS utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji nakazującą spółce wycofanie z obrotu artykułu rolno-spożywczego zafałszowanego poprzez nieprawidłowe oznakowanie, występującego pod nazwą: "[...]" Mleko modyfikowane w proszku, wzbogacone w witaminy i składniki mineralne dla dzieci po 2 roku a' 800 g (2 x 400 g) doprecyzowaną informacją "[...]", oznakowanej datą minimalnej trwałości i numerem partii: "Najlepiej spożyć przed końcem (...) 03.2023 [...]" oraz danymi podmiotu. Jak wynika z treści art. 29 ust. 1 pkt 6 ustawy o jakości handlowej wojewódzki inspektor jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych, w drodze decyzji, może nakazać w punktach sprzedaży należących do podmiotu kontrolowanego wycofanie z obrotu całej partii artykułu rolno-spożywczego zafałszowanego, jeżeli stwierdzony rodzaj nieprawidłowości odnosi się do całej partii produkcyjnej artykułu rolno-spożywczego. W myśl art. 3 pkt 10 ww. ustawy artykuł rolno-spożywczy zafałszowany to produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spożywczych, albo produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości, jeżeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów finalnych, w szczególności jeżeli: a) dokonano zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład lub nadały mu wygląd produktu zgodnego z przepisami dotyczącymi jakości handlowej, b) w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spożywczych albo niezgodną z prawdą, c) w oznakowaniu podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu, pochodzenia, terminu przydatności do spożycia lub daty minimalnej trwałości, zawartości netto lub klasy jakości handlowej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIJHARS stwierdził, że wprowadzanie do obrotu artykułu rolno-spożywczego pod nazwą "mleko modyfikowane", którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej produktów mlecznych, narusza w sposób istotny prawo konsumentów do rzetelnej informacji o wyrobie oraz uczciwej informacji o transakcji, umożliwiających podejmowanie świadomych decyzji zakupowych. W pierwszej kolejności Sąd wskazuje, że podziela stanowisko organu co do uchybień w zakresie oznakowania spornego produktu. Zgodnie z art. 8 rozporządzenia nr 178/2002 prawo żywnościowe ma na celu ochronę interesu konsumentów i powinno stanowić podstawę dokonywania przez konsumentów świadomego wyboru związanego ze spożywaną przez nich żywnością. Ma na celu zapobieganie a) oszukańczym lub podstępnym praktykom, b) fałszowaniu żywności, oraz c) wszelkim innym praktykom mogącym wprowadzić konsumenta w błąd. Stosownie do treści art. 16 rozporządzenia etykietowanie, reklama i prezentacja żywności lub pasz z uwzględnieniem ich kształtu, wyglądu lub opakowania, używanych opakowań sposobu ułożenia i miejsca wystawienia oraz informacji udostępnionych na ich temat w jakikolwiek sposób, nie może wprowadzać konsumentów w błąd. Ponadto z art. 17 ust. 1 rozporządzenia, wynika, że podmioty działające na rynku spożywczym i pasz zapewniają na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej żywności lub pasz z wymogami prawa żywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. Szczegółowe wymagania odnoszące się do oznakowania środków spożywczych zawiera rozporządzenie nr 1169/2011, które w art. 6 wskazuje, że każdemu środkowi spożywczemu przeznaczonemu do dostarczenia konsumentowi finalnemu lub do zakładów żywienia zbiorowego muszą towarzyszyć informacje na temat żywności zgodne z tym rozporządzeniem. Zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a) tego rozporządzenia informacje na temat żywności oznaczają informacje dotyczące danego środka spożywczego udostępniane konsumentowi finalnemu za pośrednictwem etykiety, innych materiałów towarzyszących lub innych środków, w tym nowoczesnych narzędzi technologicznych lub przekazu ustnego. Chodzi o zapewnienie wysokiego poziomu ochrony konsumentów w zakresie informacji na temat żywności, przy uwzględnieniu różnic percepcji ze strony konsumentów i ich potrzeb informacyjnych, z równoczesnym zapewnieniem płynnego funkcjonowania rynku wewnętrznego (art. 1 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011). Wskazane rozporządzenie określa ogólne zasady, wymogi i zakresy odpowiedzialności dotyczące informacji na temat żywności, a w szczególności etykietowania żywności (art. 1 ust. 2). Przez etykietowanie, stosownie do art. 2 ust. 2 lit. j) rozporządzenia nr 1169/2011, rozumie się wszelkie napisy, dane szczegółowe, znaki handlowe, nazwy marek, ilustracje lub symbole odnoszące się do danego środka spożywczego i umieszczone na wszelkiego rodzaju opakowaniu, dokumencie, ulotce, etykiecie, opasce lub pierścieniu towarzyszącym takiej żywności lub odnoszącym się do niej. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a) ww. rozporządzenia informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, w szczególności co do właściwości środka spożywczego, a w tym co do jego charakteru, tożsamości, właściwości, składu, ilości, trwałości, kraju lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji. Przepis art. 7 ust. 2 rozporządzenia przewiduje zaś, że informacje na temat żywności muszą być rzetelne, jasne i łatwe do zrozumienia dla konsumenta. Stosownie do art. 7 ust. 4 ww. rozporządzenia ust. 1, 2 i 3 mają również zastosowanie do reklamy i prezentacji środków spożywczych, w szczególności kształtu, wyglądu lub opakowania, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu ustawienia oraz otoczenia, w jakim są pokazywane. Powyższe dotycz m.in. cenówek oraz gazetek promocyjnych zamieszczonych w internecie. W cytowanym powyżej art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej, definiując pojęcie zafałszowanego artykułu rolno-spożywczego, ustawodawca również wprowadził kwestie oznakowania (m.in. wprowadzenie zmian oznakowania produktu, mających na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości, jeżeli zmiany te w istotny sposób naruszają interesy konsumentów finalnych). Nie ulega zatem wątpliwości, że zarówno krajowe regulacje zawarte w ustawie o jakości handlowej, jak i przywołane przepisy unijne sprzeciwiają się każdej praktyce mogącej w jakikolwiek sposób wprowadzić w błąd konsumenta. Konsument ma bowiem prawo nabywać produkty zgodnie z jego własnymi oczekiwaniami, świadomie wybierając artykuły o pożądanych przez niego cechach jakościowych. Naruszanie ww. zasad oznacza naruszenie interesu konsumenta (v. wyrok NSA z 16 grudnia 2014 r., II GSK 2033/13; wyrok WSA w Warszawie z 21 kwietnia 2009 r., VI SA/Wa 359/09 – dostępne w CBOSA). Przypomnieć w tym miejscu należy, że w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy podkreślił, że podanie w oznakowaniu produktu nieprawidłowej nazwy świadczy o zafałszowaniu kontrolowanej partii produktu. GIJHARS tym samym przychylił się do stanowiska organu I instancji wskazując, że wprowadzanie do obrotu artykułu rolno-spożywczego pod nazwą mleko modyfikowane jak również zamieszczanie w opisach informacji, że jest to mleko, narusza w sposób istotny prawo konsumentów do rzetelnej informacji o wyrobie oraz uczciwej informacji o transakcji, umożliwiających podejmowanie świadomych decyzji zakupowych. W ocenie organu II instancji, w przedmiotowym przypadku nazwa "mleko", "mleko modyfikowane" może wprowadzać (potencjalnych) konsumentów w błąd, co do składu, czy też metod wytworzenia (produkcji) spornego w sprawie artykułu, tj. tworzyć mylne wyobrażenie o produkcie. Niniejsze skutkować może zniekształceniem zachowania rynkowego, tj. prowadzić do nabywania przez konsumentów artykułów niezgodnych z ich oczekiwaniami. Skarżąca natomiast stoi na stanowisku, że zakwestionowany produkt mógł pozostać w obrocie pod nazwą mleko modyfikowane, bowiem nazwa ta jest nazwą zwyczajową tego rodzaju artykułów rolno-spożywczych i istnieje prawny obowiązek jej stosowania. Ponadto strona zwróciła uwagę na istniejące w prawie unijnym wyjątki w stosowaniu pojęcia mleko do opisu finalnych produktów zawierających mleko w swym składzie. Zdaniem Sądu rację w tym sporze należało przyznać organom inspekcji jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych. Podkreślenia wymaga, że w oznakowaniu zakwestionowanej partii produktu, w jego nazwie użyto terminu mleko, wskazującego na produkt zdefiniowany w części III załącznika VII do rozporządzenia nr 1308/2013 – "[...]" Mleko modyfikowane w proszku, wzbogacone w witaminy i składniki mineralne dla dzieci po 2 roku a' 800 g (2 x 400 g) doprecyzowanej informacją "[...]", oznakowanej datą minimalnej trwałości i numer partii: "Najlepiej spożyć przed końcem (...) 03.2022 [...]" oraz danymi podmiotu. Jednocześnie ustalono, że w skład ww. produktu wchodzi mieszanina olejów roślinnych (słonecznikowy i rzepakowy), w składzie stwierdzono również dodatek innych składników, pochodzących oraz niepochodzących z mleka: permeat serwatkowy (z mleka), galaktooligosacharydy (GOS) (z mleka), węglan wapnia, emulgator (lecytyna sojowa), regulator kwasowości (fosforany potasu), fruktooligosacharydy (FOS), witaminy (C, B2, A, D, B12), siarczan żelaza, siarczan cynku, jodek potasu. Zgodnie z pkt 1 części III załącznika VII do rozporządzenia nr 1308/2013: "Mleko" oznacza wyłącznie zwykłą wydzielinę z wymion – bez żadnych dodatków ani niepoddaną ekstrakcji – otrzymywaną z co najmniej jednego doju. Pojęcie "mleko" może jednak być stosowane: a) do mleka przetworzonego bez zmiany składu lub do mleka, którego zawartość tłuszczu została znormalizowana na mocy części IV; b) w połączeniu z wyrazem lub wyrazami oznaczającymi typ, klasę jakości, pochodzenie lub przeznaczenie takiego mleka lub opisującymi technologiczny proces jego przetworzenia lub zmianę składu, której zostało ono poddane, pod warunkiem że zmiana ta jest ograniczona do dodania lub usunięcia naturalnych składników mleka. W pkt 3 wskazano, że pojęcie "mleko" oraz nazwy stosowane do przetworów mlecznych mogą być stosowane również w połączeniu ze słowem lub słowami oznaczającymi przetwory złożone, których żadna część nie zastępuje ani nie ma w zamierzeniu zastępować żadnego składnika mleka i w których mleko lub produkt mleczny są częścią zasadniczą – zarówno w kategoriach ilości, jak i charakterystyki produktu. Z pkt 5 wynika zaś, że nazwy, o których mowa w pkt 1, 2 i 3, nie mogą być stosowane do produktów innych niż te, o których mowa w tych punktach. Przepis ten nie ma jednak zastosowania do nazw produktów, których dokładny charakter jest oczywisty ze względu na tradycyjne stosowanie, lub kiedy nazwy te są wyraźnie stosowane w celu opisania charakterystycznej cechy produktu. Dodatkowo w pkt 6 akapit 1 wskazano, że w odniesieniu do produktów innych niż opisane w pkt 1, 2 i 3 niniejszej części nie wolno używać żadnej etykiety, dokumentu handlowego, materiału reklamowego ani żadnej formy reklamy, określonej w art. 2 dyrektywy Rady 2006/114/WE (1), ani żadnej formy prezentacji, które wskazywałyby, implikowałyby lub sugerowałyby, że produkt ten jest produktem mleczarskim. Jak wskazano powyżej zakwestionowany produkt posiada szereg dodatków, które nie pochodzą z mleka, w tym oleje roślinne (czego strona nie kwestionuje), co uniemożliwia uznanie go za mleko, zgodnie z cytowaną wyżej definicją. Nie znajduje przy tym zastosowania wyjątek z cytowanego wyżej pkt 5, bowiem dotyczy on wyłącznie produktów wskazanych w Decyzji Komisji z 20 grudnia 2010 r. zawierającej wykaz produktów, o których mowa w pkt III.1 akapit drugi w załączniku XII do rozporządzenia Rady (WE) nr 1234/2007 (obecnie do rozporządzenia nr 1308/2013). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że zgodnie z art. 230 ust. 1 akapit pierwszy i art. 230 ust. 2 rozporządzenia nr 1308/2013 rozporządzenie to uchyliło rozporządzenie nr 1234/2007, a wszelkie odesłania do rozporządzenia nr 1234/2007 traktuje się jako odesłania do rozporządzenia nr 1308/2013. Przepisy części III załącznika VII do rozporządzenia nr 1308/2013 powtarzają zaś bez istotnych zmian przepisy figurujące uprzednio w załączniku XII do rozporządzenia Rady (WE) nr 1234/2007. W konsekwencji Decyzja 2010/791 zawiera odtąd wykaz produktów wymienionych w pkt 5 akapit drugi części III załącznika VII do mającego zastosowanie w niniejszej sprawie rozporządzenia nr 1308/2013. Podkreślenia również wymaga, że w wykazie produktów załącznika I wspomnianej Decyzji nie umieszczono produktu w postaci "mleka modyfikowanego". Jak wskazano zaś powyżej, tylko do produktów wymienionych w Decyzji, na zasadzie odstępstwa, można stosować nazwę mleko lub zastrzeżoną dla przetworu mlecznego. Państwa członkowskie przedstawiają Komisji orientacyjne wykazy produktów, które ich zdaniem spełniają, na ich terytorium, kryteria kwalifikowania się do powyższego wyjątku. W wykazie należy umieścić nazwy produktów zgodne z ich tradycyjnym stosowaniem w różnych językach Unii, w celu wprowadzenia tych nazw do użytku we wszystkich państwach członkowskich. W wykazie w języku polskim zamieszczono zaś jedynie nazwę "ser jabłeczny". Powyższe stanowisko nie budzi wątpliwości interpretacyjnych i jest podzielanie w orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. wyroki Trybunału z 14 czerwca 2017 r. C-422/16 oraz z 18 października 2012 r. C-37/11). Powracając do analizy treści rozporządzenia nr 1308/2013 wskazać należy, że istotnym z punktu widzenia niniejszej sprawy jest również akapit 2 pkt 6 części III załącznika VII tegoż rozporządzenia, w którym również, na zasadzie wyjątku, dopuszczono stosowanie nazwy mleko, do produktów niemieszczących się w ww. definicji: "Jednak w odniesieniu do produktu, który zawiera mleko lub przetwory mleczne, nazwa "mleko" lub nazwy, o których mowa w pkt 2 akapit drugi niniejszej części, mogą być stosowane tylko do opisania jego podstawowych surowców i wymienienia jego składników, zgodnie z dyrektywą 2000/13/WE lub rozporządzeniem (UE) nr 1169/2011". Powyższy zapis wskazuje zatem na dwa istniejące wyjątki od ogólnego zakazu stosowania pojęcia "mleko" przy opisywaniu produktów, tj.: - wymienienie składników oraz - opisanie jego podstawowych surowców. Zdaniem skarżącej organ II instancji, wydając zaskarżoną decyzję niezasadnie nie uwzględnił powyższych wyjątków. Uzasadniając powyższe stanowisko w treści skargi strona wskazała, że w rozpatrywanej sprawie, mamy do czynienia z obydwiema ww. sytuacjami: - mleko i składniki pochodzenia mlecznego są wymieniane w wykazie składników oraz - w ramach nazwy "mleko modyfikowane" oraz innych opisów w oznakowaniu używane jest określenie "mleko" dla opisania jego podstawowych surowców. Strona podkreśliła przy tym, że zasadniczą częścią produktu jako artykułu spożywczego jest mleko lub produkty mleczne. Zawartość składników mlecznych w produkcie wynosi 73%. W ocenie Sądu strona błędnie interpretuje ww. postanowienia załącznika VII rozporządzenia nr 1308/2013. O ile zgodzić się należy, że skarżąca prawidłowo w wykazie składników wymienia mleko i produkty mleczne, jako podstawowe składniki swego produktu (czego organ w zaskarżonej decyzji nie kwestionował), o tyle użycie słowa "mleko" z dodatkiem "modyfikowane" w nazwie produktu nie może zostać uznane za prawidłowe użycie pojęcia "mleko" na zasadzie skorzystania z opisanego wyżej wyjątku. Powyższy przykład wykorzystania pojęcia mleka w kontrolowanej partii produktu stoi w oczywistej sprzeczności z przesłankami z pkt 6 części III załącznika VII. Nie służy bowiem ani wymienieniu składników ani też opisaniu jego podstawowych surowców. Podkreślić należy, że w sytuacji istnienia legalnej definicji mleka wykluczone jest swobodne stosowanie tegoż pojęcia w opisie produktu, który mlekiem nie jest. Jak wskazano powyżej, w składzie zakwestionowanego produktu występują oleje roślinne, (słonecznikowy i rzepakowy), jak również inne składniki, pochodzące oraz niepochodzące z mleka: permeat serwatkowy (z mleka), galaktooligosacharydy (GOS) (z mleka), węglan wapnia, emulgator (lecytyna sojowa), regulator kwasowości (fosforany potasu), fruktooligosacharydy (FOS), witaminy (C, B2, A, D, B12), siarczan żelaza, siarczan cynku, jodek potasu. Obecność tłuszczu roślinnego nie jest zaś cechą charakterystyczną mleka (zgodnie z zacytowaną wcześniej definicją mleka). Zgodzić się należało zatem z organem II instancji, że przypisanie określonego w przepisach pojęcia "mleko" do artykułu spożywczego, którego skład uzupełniono mieszaniną olejów roślinnych jest niedopuszczalne w świetle przepisów załącznika VII część III pkt 1-6 rozporządzenia nr 1308/2013, w związku z art. 7 ust. 1 lit. a i ust. 2, art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011. Tym samym, jak wskazano powyżej, w przedmiotowej sprawie, nie znalazł zastosowania ani wyjątek z pkt 5 ani z pkt 6 części III załącznika VII rozporządzenia nr 1308/2013 w kontekście umieszczenia pojęcia "mleko" w nazwie spornego produktu. Kwestionując zasadność stanowiska organu odwoławczego skarżąca podnosi również, że możliwość używania nazwy "mleko modyfikowane" wynika z faktu, że jest to nazwa zwyczajowa, a zatem jej użycie znajduje swoje oparcie w treści art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011. Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z ww. przepisem nazwą środka spożywczego jest jego nazwa przewidziana w przepisach. W przypadku braku takiej nazwy nazwą środka spożywczego jest jego nazwa zwyczajowa, a jeśli nazwa zwyczajowa nie istnieje lub nie jest stosowana, przedstawia się nazwę opisową tego środka spożywczego. Powyższy przepis rozróżnia zatem pojęcia: "nazwa przewidziana w przepisach", "nazwa zwyczajowa" oraz "nazwa opisowa", wskazując, że właśnie w takiej kolejności należy środkom spożywczym przypisywać właściwą nazwę. Definicje, którymi posłużono się w tym przepisie wynikają z art. 2 ust. 2 lit. n-p tegoż rozporządzenia gdzie podano, że: - "nazwa przewidziana w przepisach" oznacza nazwę środka spożywczego określoną w mających zastosowanie przepisach unijnych lub, w przypadku braku takich przepisów unijnych, nazwę przewidzianą w przepisach ustawowych, wykonawczych i administracyjnych mających zastosowanie w państwie członkowskim, w którym żywność ta jest sprzedawana konsumentowi finalnemu lub zakładom żywienia zbiorowego; - "nazwa zwyczajowa" oznacza nazwę, która jest akceptowana jako nazwa środka spożywczego przez konsumentów w państwie członkowskim, w którym żywność ta jest sprzedawana, bez potrzeby jej dalszego wyjaśniania; - "nazwa opisowa" oznacza nazwę zawierającą opis środka spożywczego, a w razie potrzeby również jego zastosowania, który jest wystarczająco jasny, aby umożliwić konsumentom poznanie rzeczywistego charakteru tego środka spożywczego i odróżnienie go od innych produktów, z którymi może zostać pomylony. Niespornym jest, że "mleko modyfikowane" nie spełnia definicji "nazwy przewidzianej w przepisach", bowiem brak jest regulacji zarówno unijnych jak i krajowych, w których byłby zdefiniowany produkt o tej nazwie. Spór pomiędzy spółką, a organami dotyczy zaś m.in. możliwości uznania nazwy "mleko modyfikowane" za "nazwę zwyczajową". W treści skargi strona podnosi, że brak jest konieczności dalszego wyjaśniania nazwy "mleko modyfikowane" jako ogólnie akceptowalnej i stosowanej zarówno w dokumentach urzędowych, publikacjach naukowych jak i życiu codziennym. Uzasadniając uznanie mleka modyfikowanego za nazwę zwyczajową strona wskazywała m.in. na użycie tej nazwy w jednym w wyroków NSA, uchwale Rady Miejskiej w Węgorzynie, odpowiedziach Ministra Zdrowia na interpelacje poselskie oraz na publikacje w portalach branżowych i na stronach internetowych poświęconych żywieniu małych dzieci. Należy zatem wskazać, że sam fakt pojawiania się danego określenia w pismach urzędowych, czy potocznej mowie nie może automatycznie świadczyć o wypełnieniu legalnej definicji tegoż pojęcia. Jak słusznie wskazuje organ II instancji trudno jest uznać, aby nazwa mleko modyfikowane była jasna i zrozumiała dla przeciętnego konsumenta i aby nie istniała żadna potrzeba jej dodatkowego wyjaśnienia. Nazwa wskazuje, że produkt został poddany jakiegoś rodzaju modyfikacji, zmianie. A zatem niewątpliwie istnieje konieczność dalszego sprecyzowania tegoż pojęcia celem zapobieżenia możliwości wprowadzenia potencjalnego klienta w błąd. Jak słusznie zauważył przy tym GIJHARS, modyfikacja może być terminem całkowicie obcym dla przeciętnego konsumenta, który pomimo tego, że jest osobą należycie poinformowaną, uważną i racjonalną, to jednak może nie posiadać specjalistycznej wiedzy w zakresie ww. procesu. Ponadto, warto zauważyć, że owa modyfikacja będzie polegała na zastosowaniu różnych procesów, w zależności od składu, jaki ma posiadać produkt gotowy. Sąd podkreśla, że oznakowanie wprowadzające w błąd to także takie oznakowanie, które nawet potencjalnie może wywołać taki skutek w stosunku do konsumenta. Wprowadzenie konsumenta w błąd ma charakter abstrakcyjny, zaś organ w toku postępowania nie ma obowiązku dowodzenia, że dana konkretna osoba została wprowadzona w błąd. Strona powołuje się w uzasadnieniu skargi także na treść motywu 31 rozporządzenia nr 609/2013 akcentując, że również i w aktach prawnych UE pojawiają się tam nazwy takie jak: "mleko wzrostu" lub "mleko dla juniora". Należy zatem przytoczyć fragment motywu 31, o którym wspomina skarżąca, który brzmi w następujący sposób: "Na unijnym rynku wzrasta liczba napojów na bazie mleka i podobnych produktów, które są reklamowane jako szczególnie odpowiednie dla małych dzieci. Produkty te, które można wyprodukować na bazie białka pochodzenia zwierzęcego lub roślinnego, takie jak mleko krowie, mleko kozie, soja lub ryż, są często wprowadzane na rynek jako mleko wzrostu lub mleko dla juniora lub przy użyciu podobnej terminologii". Zdaniem Sądu, powyższy fragment jedynie potwierdza słuszne stanowisko organu odwoławczego co do nieprawidłowości oznakowania spornego produktu. Nie ma w nim mowy o mleku modyfikowanym, natomiast już na wstępie mowa jest o "napojach na bazie mleka", zaś sformułowania "mleko wzrostu" lub "mleko dla juniora" podano wyłącznie jako przykłady stosowanych w obrocie nazw, nie wypowiadając się jednak o ich ewentualnej prawidłowości. Należy zauważyć, że poza użyciem tych terminów w motywie 31, nie pojawiają się one w dalszej części rozporządzenia. Natomiast w art. 12 tegoż rozporządzenia mowa jest znowu, i tym razem już wyłącznie, o "napojach na bazie mleka i podobnych produktach przeznaczonych dla małych dzieci", co skłaniać raczej powinno do wniosku, że właśnie nazwa opisowa, również w stosunku do zakwestionowanego produktu, jest nazwą prawidłową. W uzasadnieniu skargi skarżąca powołała się również na pismo GIJHARS z 28 października 2021 r., skierowane do Polskiej Federacji Producentów Żywności wskazując, że z brzmienia tegoż pisma jednoznacznie wynika możliwość stosowania określenia mleko w odniesieniu do preparatów do żywienia dla dzieci. Zdaniem Sądu, powyższa interpretacja ww. pisma przedstawiona przez spółkę również jest błędna. Pismo w jasny sposób wskazuje, w jaki sposób powinna zostać skonstruowana nazwa preparatów do żywienia dla dzieci w wieku powyżej 1 roku. Nie sposób zgodzić się ze stroną, że nazwa "preparat na bazie mleka" jest tożsama z nazwą "mleko modyfikowane". Nazwa "preparat na bazie mleka" informuje, że mleko jest składnikiem bazowym tego produktu, ale nie oznacza, że ten produkt jest mlekiem. Na poparcie swego stanowiska skarżąca wskazuje również, że mleko modyfikowane jest powszechnie stosowanym standardem na rynku jeśli chodzi o określenie tego typu artykułów spożywczych, używanych przez różnych producentów. Jako przykłady podaje nazwy następujących producentów i ich produktów: a) [...] ([...] Mleko modyfikowane po 2. roku życia wzbogacone w witaminy i składniki mineralne, 1000 g; b) [...] ([...] [...] mleko modyfikowane w proszku, 24 m+, 800 g); c) [...] ([...] [...] Mleko modyfikowane po 24. miesiącu 650 g); Przeprowadzona przez Sąd analiza ogólnodostępnych informacji zawartych na stronach internetowych sklepów i aptek internetowych oferujących produkty tego rodzaju potwierdziła, że zdecydowana większość producentów dostosowuje swoje produkty w zakresie nazwy do stanu zgodnego z prawem lub wycofują je z rynku. Tytułem przykładu wskazać można na firmę [...] oferującą obecnie jeden ze swoich produktów pod nazwą [...] [...] napój mleczny w proszku po 24. miesiącu, 4 650 g oraz firmę [...], która poinformowała o zaprzestaniu sprzedaży na polskim rynku m.in. produktu [...] [...]. Warto również zauważyć, że na stronie internetowej producenta spornego produktu w ofercie dostępny się obecnie produkt [...] Produkt na bazie mleka dla dzieci po 2. roku, 650 g. Nie sposób podzielić również zarzutu naruszenia art. 30 ust. 1 i 2 oraz art. 34 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1169/2011 poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że oznakowanie produktu w zakresie informacji o kwasie linolowym, kwasie α-linolenowym i laktozie naruszają przepisy dotyczące etykietowania informacji o wartości odżywczej, podczas gdy dane te zostały umieszczone w tym samym polu widzenia co informacje o wartości odżywczej oraz dodatkowo bezpośrednio, w ich pobliżu oraz bez uszczerbku dla prezentacji informacji obowiązkowych. Zgodnie z art. 30 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011: "Obowiązkowa informacja o wartości odżywczej obejmuje wartość energetyczną oraz ilość tłuszczu, kwasów tłuszczowych nasyconych, węglowodanów, cukrów, białka oraz soli.". W myśl ust. 2 ww. przepisu treść obowiązkowej informacji o wartości odżywczej można uzupełnić informacją o ilości jednego lub większej liczby z następujących składników: kwasów tłuszczowych jednonienasyconych, kwasów tłuszczowych wielonienasyconych, alkoholi wielowodorotlenowych, skrobi, błonnika oraz witamin i składników mineralnych wskazanych w załączniku XIII część A pkt 1 do ww. rozporządzenia. Dane te są umieszczane w tym samym polu widzenia (art. 34 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011). Stosownie do przepisów art. 30 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1169/2011, informacja o wartości odżywczej stanowi zamkniętą listę, ograniczoną do wartości energetycznej i wybranych składników odżywczych i nie można jej uzupełniać żadną dodatkową informacją żywieniową. W związku z powyższym, nie jest możliwe podawanie na etykiecie w tabeli wartości odżywczej, zawartości komponentów składników odżywczych podawanych na zasadzie dobrowolności, tj. kwas α-linolenowy, kwas linolowy oraz laktoza. Wbrew twierdzeniu strony, podane wyżej składniki wymienione zostały pod koniec, w ramach tabeli wartości odżywczych, a nie pod tabelą. Rozporządzenie nr 1169/2011 nie przewiduje możliwości podawania takich składników w treści obowiązkowej informacji o wartości odżywczej, wskazując na zamieszczenie w tym samym polu widzenia. Pole widzenia oznacza wszystkie powierzchnie opakowania, których treść można odczytać z pojedynczego punktu widzenia (art. 2 lit. k rozporządzenia nr 1169/2011). Informacje te mogą być zamieszczone obok tabeli, pod nią, ważne, by znajdowały się w tym samym polu widzenia co tabela. Zaznaczyć należy, że wskazany przepis stanowi jedynie, że informacja o ilości substancji, której dotyczy oświadczenie żywieniowe lub zdrowotne jest zamieszczona w tym samym polu widzenia, co informacja o wartości odżywczej, a nie "w ramach" tej informacji, tj. w tej samej tabeli, czy w ciągłym zapisie liniowym. Powyższe stanowisko, jak słusznie zauważył organ odwoławczy, znajduje również potwierdzenie w Zawiadomieniu Komisji w sprawie pytań i odpowiedzi dotyczących stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 8 czerwca 2018 r. W pkt 3.3.5 powyższego zawiadomienia jasno wskazano bowiem, że informacja o wartości odżywczej jest zamkniętą listą ograniczoną do wartości energetycznej i składników odżywczych i nie można jej uzupełnić żadną dodatkową informacją żywieniową. W ocenie Sądu, użycie sformułowania "Inne" poprzedzającego wymienienie dodatkowych składników, które nie wchodzą w skład informacji o wartości odżywczej, na końcu (ale w ramach) tabeli, bez wyraźnego (graficznego) ich oddzielenia, np. poprzez wymienienie ich bezpośrednio pod tabelą wartości odżywczych (a zatem w tym samym polu widzenia), stanowi naruszenie ww. przepisów dotyczących etykietowania informacji o wartości odżywczej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 rozporządzenia 1196/2011 Sąd w pełni akceptuje stanowisko organu i wskazuje, że zamieszczenie w oznakowaniu produktu informacji "Po ukończeniu 2,5 roku życia Twoje dziecko wciąż potrzebuje właściwego mleka modyfikowanego. Wybierz [...] i dbaj z nami o fundament zdrowego żywienia" jest nadużyciem, bowiem stanowi niedozwoloną reklamę produktów firmy [...] i co istotne może wywołać u konsumentów przeświadczenie, że dzieci powyżej 2 roku życia nadal muszą spożywać sugerowany przez stronę środek spożywczy, co nie zostało naukowo uzasadnione. Jak słusznie podnosi organ, odwołując się do Sprawozdania Komisji dla Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie preparatów do żywienia małych dzieci z 31 marca 2016 r. opracowanego na podstawie art. 12 rozporządzenia 609/2013, preparaty te nie odgrywają "żadnej wyjątkowej roli" i "nie można ich uznać za konieczne do zaspokajania potrzeb żywieniowych małych dzieci" w porównaniu z innymi środkami spożywczymi, które można włączyć do ich normalnej diety. W konsekwencji, zdaniem Sądu, również powyższy zarzut uznać należało za bezzasadny. W świetle powyższego, w ocenie Sądu, organy prawidłowo zidentyfikowały uchybienia dotyczące oznakowania spornego produktu i zasadnie uznały, że został on oznakowany niezgodnie z ww. przepisami. Niezależnie od powyższego Sąd stwierdza, że GIJHARS nie wykazał jednocześnie, że zakwestionowany w decyzji produkt wypełnia definicję "artykułu rolno-spożywczego zafałszowanego", o której mowa w art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej. Produkt nieprawidłowo (niezgodnie z przepisami) oznakowany nie staje się bowiem automatycznie produktem zafałszowanym. W ocenie Sądu, cytowany już w treści uzasadnienia przepis art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej należy odczytywać w taki sposób, że aby stwierdzić, że sporny produkt wypełnia definicję artykułu rolno-spożywczego zafałszowanego, organ powinien wpierw ustalić, czy produkt ten to (1) produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spożywczych, czy też jest to (2) produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości. W przypadku stwierdzenia, że produkt wypełnia jedną z ww. przesłanek zadaniem organu było ustalenie, czy stwierdzone niezgodności lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów finalnych. Ustawodawca wymienił trzy przypadki/działania, które istotnie naruszają interesy konsumentów finalnych, tj. jeżeli: a) dokonano zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład lub nadały mu wygląd produktu zgodnego z przepisami dotyczącymi jakości handlowej; b) w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spożywczych albo niezgodną z prawdą; c) w oznakowaniu podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu, pochodzenia, terminu przydatności do spożycia lub daty minimalnej trwałości, zawartości netto lub klasy jakości handlowej; W ocenie Sądu, w treść zaskarżonej decyzji brakuje ww. subsumpcji. GIJHARS uznał, że nieprawidłowość polegająca na podaniu w oznakowaniu produktu nieprawidłowej nazwy świadczy o zafałszowaniu kontrolowanej partii produktu. Jednocześnie na karcie 15 decyzji organ przytoczył treść art. 3 pkt 10 lit. b) ustawy o jakości handlowej. Ten fragment uzasadnienia wskazuje, że organ skupił się jedynie na tej części wskazanego art. 3 pkt 10, która odnosi się do przesłanki wtórnej, tj. "jeżeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów finalnych" oraz jej uszczegółowieniu zawartym w lit. b) (w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spożywczych albo niezgodną z prawdą). Pominął natomiast analizę przesłanek wstępnych, tj. 1) produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spożywczych oraz 2) produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości. Z kolei w następnym akapicie GIJHAR stwierdził, że "przychyla się do stanowiska organu I instancji i jest zdania, że wprowadzanie do obrotu artykułu rolno-spożywczego pod nazwą mleko, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej produktów mlecznych (podkreślenie Sądu), narusza w sposób istotny prawo konsumentów do rzetelnej informacji o wyrobie oraz uczciwej informacji o transakcji, umożliwiających podejmowanie świadomych decyzji zakupowych. Wymaga zauważenia, że w niniejszej sprawie owszem mamy produkt do którego oznaczenia użyto wyrazu "mleko", lecz bezspornym jest, że produkt ten mlekiem nie jest. W aktach sprawy oraz w uzasadnieniu decyzji brak jest zapisów wskazujących, że skład zakwestionowanego produktu budził zastrzeżenia organu jak również zapisów potwierdzających sprawdzenie przez organ, czy skład jest zgodny z przepisami regulującymi skład produktów do żywienia dzieci po 2. roku życia. Brakuje również rozważań, czy sporny produkt można uznać za produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany dotyczące oznakowania, których celem było ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości (np. w celu przekonania konsumenta, że kupuje mleko). Sąd podkreśla, że nakazując wycofanie produktu z obrotu - na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 6 ustawy o jakości handlowej - organ nie może skupiać się wyłącznie na przesłance wtórnej z art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej, tj. "jeżeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów finalnych" oraz jej uszczegółowieniu zawartym w lit. a-c). Nie może pomijać przesłanek wstępnych, tj. 1) produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spożywczych oraz 2) produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości. Artykuł rolno-spożywczy można uznać za zafałszowany jedynie wówczas, gdy spełnione są łącznie jedna z przesłanek wstępnych (1 albo 2) oraz przesłanka naruszenia w sposób istotny interesów konsumentów finalnych, uszczegółowiona przez ustawodawcę poprzez przypadki/działania wymienione w lit. a-c. Reasumując, Sąd w składzie rozpoznającym skargę doszedł do przekonania, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego (art. 3 pkt 10 i art. 29 ust. 1 pkt 6 ustawy o jakości handlowej) oraz przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy (art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a.), co czyni koniecznym wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Gdyby GIJHARS dokonał wnikliwej analizy art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej oraz prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego pod dyspozycję art. 29 ust. 1 pkt 6 ustawy o jakości handlowej, to w następstwie takich działań mógłby wydać rozstrzygnięcie inne, niż podjęte w zaskarżonej decyzji. Rozpatrując sprawę ponownie GIJHARS uwzględni powyższą ocenę prawną oraz ustali, czy sporny produkt, choć oznakowany niegodnie z przepisami, wypełnia równocześnie definicję "artykułu rolno-spożywczego zafałszowanego", o której mowa w art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej, co jest niezbędne do zastosowania sankcji/środka z art. 29 ust. 1 pkt 6 ustawy o jakości handlowej, tj. nakazania wycofania produktu z obrotu. Sąd wskazuje, że orzekając w niniejszej sprawie w całości podzielił stanowisko tutejszego Sądu wyrażone w prawomocnych wyrokach wydanych m.in. w sprawach o sygn. akt V SA/Wa 1899/22, V SA/Wa 1898/22, V SA/Wa 1901/22 i V SA/Wa 1887/22 – dostępne w CBOSA). Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. i w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Na łączną kwotę 697 zł przysługujących do zwrotu stronie kosztów postępowania Sąd zaliczył 200 zł tytułem uiszczonego wpisu stałego od skargi, 480 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Sąd uwzględnił wnioski stron i rozpoznał sprawę w trybie uproszczonym, wydając wyrok na posiedzeniu niejawnym (art. 119 pkt 2 i art. 120 p.p.s.a.).