III SA/Wr 201/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędzia WSA Marcin Miemiec Protokolant specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. sprawy ze skargi Z. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w J. G. z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego oddala skargę.

Decyzją z dnia [...] listopada Burmistrz Miasta Z. wymierzył Z. W. (skarżący, odwołujący się, strona postępowania) karę pieniężną w wysokości [...] zł. Za zajęcie, bez wymaganego zezwolenia, pasa drogowego drogi gminnej nr [...] – ul. [...] w Z., w związku z usytuowanymi na powierzchni 5, 29 m2 chodnika, schodami, ponadto orzekł, że kare pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna. Z. W. nie zgodził się z tą decyzją. W uzasadnieniu odwołujący się podnosił, że w swej korespondencji z organem wielokrotnie wyjaśniał, że o samowolnym zajęciu chodnika nie może być mowy. Strona postępowania powoływała się w tym zakresie na swoje wystąpienie do władz miejskich z czasów budowy schodów, w którym zwracała się o zgodę na zajęcie drogi pod budowę schodów - którą otrzymała, w wyniku czego, uzyskała prawomocne pozwolenie na adaptację piwnicy na lokal użytkowy, obejmujące także wybudowanie schodów. Odwołujący się wskazał także na decyzję władz miasta o zwolnieniu go z ponoszenia opłat. Twierdził, że w 1995 r., kiedy starał się o wykup przedmiotowego lokalu użytkowego wraz ze schodami, uzyskał zapewnienie radcy prawnego urzędu, że zarząd miasta podjął uchwałę, zgodnie z którą, nie będzie ponosił żadnych opłat za grunt pod schodami. Odwołujący się wyjaśniał, że przez 23 lata nikt nie domagał się od niego jakichkolwiek opłat związanych ze schodami, schody wybudował bowiem legalnie, za wiedzą i zgodą władz miejskich. Wskazywał, że o zajęcie chodnika pod schody zwracał się do urzędu pisemnie, jego wniosek z dnia [...] października1990 r. był kompletny a ewentualny brak zezwolenia nie jest jego winą, gdyż to urzędnicy zezwolenia nie wydali. W efekcie wniesionego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J. G. na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 7, 77 § 1, art. 11, art. 28, art. 79 § 1 i 2, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz.267 - dalej w skrócie k.p.a.) oraz art. 40 ust. 12 w zw. z ust. 2, ust. 4 i ust. 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 260 – dalej ustawa) i § 4 ust. 1 pkt 3 uchwały nr [...] Rady Miasta Z. z dnia [...] stycznia 2013 r. w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (Dz. Urz. Woj. Doln. Z 2013 r., poz.1382) uchyliło decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia Burmistrzowi Miasta Z. W uzasadnieniu decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J. G. pokreśliło, że w postepowaniu administracyjnym prowadzonym przez organ pierwszej instancji dopuszczono się zaniechania tego organu w zakresie wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, co spowodowało, że kluczowe okoliczności sprawy warunkujące rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajecie pasa drogowego zostały nieustalone lub ustalone w sposób niewystarczający. Wyjaśniając szerzej motywy tego rozstrzygnięcia SKO przywołało jego podstawę materialnoprawną w szczególności wyszczególniając art. 4 pkt 1, pkt 2 , pkt 6, art. 20 pkt 10 i 12, art. 38, art. 39 ust. 1, ust. 2, ust. 3, art. 40 ust. 1, ust. 2, ust.3, ust. 8, ust. 11, ust. 12 ustawy. SKO wyjaśniło, że przywołane przepisy ustawy o drogach publicznych determinują zakres ustaleń faktycznych, jakich należy dokonać w toku postępowania dotyczącego odpowiedzialności administracyjnej za zajęcie pasa drogowego. Organ II instancji zwrócił uwagę na wadliwe ustalenie przez Burmistrza Z. ustalenie powierzchni schodów na podstawie której ustalono wysokość kary. Organ odwoławczy wskazał, że źródłem tych wątpliwości są zgromadzone w aktach sprawy dowody w postaci dokumentacji budowlanej, dostarczone zarówno przez stronę, jak i przez Starostwo Powiatowe w Z. SKO podkreśliło, że w projekcie adaptacji pomieszczenia, stanowiącym załącznik do pozwolenia na budowę, przedstawiony jest rzut poziomy schodów. Z projektu tego wynika, że schody, w rzucie poziomym, mają wymiary 2,2 m x 1,8 m, co daje powierzchnię 3,96 m2, nie zaś 5,29 m2, jak to wynika z pomiarów organu pierwszej instancji. Kolegium w J. G. konsekwentnie wskazało, że w oparciu o ten projekt udzielone zostało pozwolenie na budowę, a następnie przyjęte zostało zgłoszenie użytkowania lokalu wraz ze schodami, zaś legalność ich budowy nie była kwestionowana, domniemywać więc w opinii Kolegium należało, że podane w projekcie wielkości są zgodne z rzeczywistością. Jeżeli zatem na potrzeby wyliczenia kary organ pierwszej instancji zastosował stawkę opłaty ustaloną w uchwale Rady Miasta Z. za zajęcie pasa drogowego przez obiekt budowlany (powołując się na § 4 ust. 1 pkt 3 uchwały nr 282/2013 Rady Miasta Z. z dnia [...] stycznia 2013 r. w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego), to by oznaczało, że na potrzeby wyliczenia kary należało dokonać pomiaru powierzchni pasa drogowego zajętej właśnie przez rzut poziomy schodów (art. 40 ust. 3). Innymi słowy, z przyjętej przez organ stawki należałoby domniemywać, że w dniu 25 marca 2013 r. wymierzona została powierzchnia właśnie rzutu poziomego schodów, wynosząca - wedle notatki - 5,29 m2. W takim wypadku, pomiary te pozostają w sprzeczności z dokumentacją budowlaną. SKO wyraźnie zaznaczyło, że kwestii tej nie można jednak ustalić bezsprzecznie, bowiem, jak wzmiankowano, w treści notatki nie wyjaśniono, w jaki sposób organ ustalił taką wielkość i co było przedmiotem pomiarów. Powyższe wątpliwości, w opinii organu II instancji, wzmaga dodatkowo fakt, że przyjęta przez Burmistrza stawka opłaty za zajęcie pasa drogowego (pod obiekt budowlany) pozostaje w sprzeczności z przepisem wskazanym w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji jako podstawa obliczenia wysokości kary. W opinii organu w sposób niewystarczający ustalona została zasadnicza okoliczność t.j. kwestia osoby lub osób, której należało przyznać status strony w przedmiotowym postępowaniu. SKO przypomniało, że z zawartej w aktach sprawy dokumentacji budowlanej wynika co prawda, że osobą, która pierwotnie "umieściła" schody w pasie drogowym, jest inwestor dokonujący adaptacji tego lokalu - Z. W., jednak (pamiętając, że przedmiotowa sprawa dotyczy zajęcia pasa drogowego w okresie [...].03.2013 r. - [...].10.2013 r.) twierdzenie organu pierwszej instancji, że właścicielem lokalu - a tym samym zajmującym pas drogowy - jest (wyłącznie) Z. W., nie zostało udokumentowane. W szczególności, co wyraźnie podkreślił organ II instancji, brak jest w aktach sprawy jakiegokolwiek odpisu księgi wieczystej lokalu lub choćby wypisu z ewidencji gruntów i budynków, na którym widniałby właściwy numer księgi, co pozwoliłoby Kolegium dokonać w tym zakresie samodzielnych ustaleń. SKO wyraźnie przy tym wskazało, że przedstawiona przez Z. W. korespondencja z Urzędem Miasta Z. z roku 1996, kiedy to odwołujący się ubiegał się o wykupienie od miasta lokalu, sugeruje, że lokal został najprawdopodobniej zakupiony przez małżonków – Z. i M. W. W konsekwencji organ wywodzi, że krąg stron postępowania przyjęty przez organ pierwszej instancji został zawężony, bowiem adresatem rozstrzygnięcia o nałożeniu kary powinien być także drugi (ewentualny) współwłaściciel lokalu. Kolegium zauważyło, że ta ewentualna nieprawidłowość stanowiłaby o naruszeniu art. 28 k.p.a. Dodatkowo , jak wskazał organ zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a., osobie tej należałoby zapewnić możliwość obrony jej interesu prawnego poprzez czynny udział w postępowaniu oraz prawo do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia o jej prawach (obowiązkach) w drodze decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu decyzji Kolegium dopatrzyło się także nieprawidłowości w zakresie zamierzonego przez Burmistrza udokumentowania okresu zajęcia pasa czemu służyć miała między innymi fotografia wykonana w dniu [...] października 2013 r. W ocenie Kolegium, choć wykonanie tej fotografii przypomina "rutynową kontrolę", dokonaną przez pracownika organu w dniu [...] marca 2013 r., to w tym wypadku, w opinii organu, przyjąć należało odmienną kwalifikację tej czynności dowodowej, która jak słusznie zauważyło SKO została sporządzona już w toku wszczętego postępowania administracyjnego, z tego powodu czynność dowodową przeprowadzoną w dniu [...] października 2013 r. uznać należało za oględziny w rozumieniu art 85 § 1 k.p.a., z których stosownie do art. 67 § 2 k.p.a. należało sporządzić protokół i w których zgodnie z art. 79 Kodeksu - miała prawo uczestniczyć strona postępowania. Organ II instancji wskazuje ponadto na brak ustaleń poczynionych przez Burmistrza , które mogłyby stanowić podstawę do ukarania strony postępowania za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, czyli na podstawie art. 40 ust. 12 pkt1 ustawy. Samorządowe Kolegium Odwoławcze przypomniało, że zaskarżona decyzja dotyczy okresu od [...] marca 2013 do [...] października 2013 r., a zatem zasadniczo w opinii Organu Odwoławczego badaniu podlegać powinno to, czy Z. W. na tę właśnie chwilę posiadał stosowne zezwolenie zarządcy drogi, o którym mowa w art. 40 ust. 2 ustawy. Organ przypomniał jednak, że biorąc pod uwagę, że schody wybudowane zostały w istocie w roku 1990, zaś organ pierwszej instancji zarzuca odwołującemu się samowolne zajęcie pasa drogowego – bez zezwolenia zarządcy drogi - siłą rzeczy w sprawie powoływane są wydarzenia sprzed wielu laty. W opinii SKO wbrew przekonaniu organu pierwszej instancji - które sugeruje dotychczasowy przebieg postępowania (w tym fakt, że o dokumentację budowlaną organ wystąpił już po wydaniu zaskarżonej decyzji, co należy uznać za niedopuszczalne) - wydarzenia te nie są wcale irrelewantne, zwłaszcza, że to w nich odwołujący się upatruje swojego uprawnienia do aktualnego zajmowania pasa drogowego. Reasumując swoje rozważania organ odwoławczy wskazał na brak jakiegokolwiek odniesienia się przez organ pierwszej instancji w treści decyzji pierwszoinstancyjnej do szeregu okoliczności podnoszonych przez skarżącego. Z powyższą decyzja nie zgodził się skarżący i wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zdaniem Skarżącego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania w pierwszej instancji. W uzasadnieniu skargi Skarżący powołał się na swój wniosek z dnia [...] października 1990 r., w którym zwracał się do Wydziału Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Urzędu Miasta w Z. o wyrażenie zgody na stałe zajęcie chodnika pod budowę schodów. Z. W. wskazywał, że wnioskiem tym zostało wszczęte postępowanie administracyjne, którego wynikiem winna być decyzja zezwalającą bądź odmawiająca zezwolenia na zajęcie chodnika, określająca czas tego zajęcia i ustalająca stosowne opłaty, tymczasem Skarżący nie otrzymał żadnej decyzji w tej sprawie. Jego zdaniem zaniechanie organu administracji w załatwieniu jego wniosku w formie decyzji nie może skutkować wymierzeniem Skarżącemu kary. Ponadto Skarżący oświadczył, że całkowicie rozróżnia kwestie zgody zarządcy drogi na wybudowanie schodów i zezwolenie na zajęcie pasa drogowego. Pozwolenie na budowę zostało mu udzielone na jego odrębny wniosek złożony do Wydziału Architektury i Gospodarki Przestrzennej. Na odrębny wniosek została wydana Skarżącemu decyzja zezwalająca na zajęcie chodnika na czas budowy schodów i ustalająca za to opłaty. O wydaniu decyzji na zajęcie schodów w postępowaniu wszczętym wnioskiem skarżącego z dnia [...] października1990 r., zdaniem strony, zapomniano. Z. W. podnosił także, że przez cały okres 23 lat uważał, że zajmuje schody legalnie - ze swojej strony uczynił bowiem wszystko, aby stosowne pozwolenia uzyskać. Nie uświadamiał więc sobie faktu, że zajmował chodnik bezprawnie. W dalszej kolejności Skarżący zakwestionował także możliwość zastosowania do ustalenia wysokości wymierzanej mu kary pieniężnej uchwały nr [...] Rady Miasta Z. z dnia [...] stycznia 2013 r. w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego. Zdaniem Z. W., usytuowane w pasie drogowym schody zakwalifikować należało jako urządzenia techniczne, zdefiniowane w art. 3 pkt 9 ustawy - Prawo budowlane i jako takie, nie mogą być uznane ani za obiekty infrastruktury technicznej, ani za obiekty budowlane. A skoro tak, to jako urządzenie techniczne, schody, zdaniem Skarżącego, w ogóle nie zostały przewidziane w § 1 ust. 1-3 w/w uchwały, a zatem powołany akt nie może stanowić podstawy do ustalenia na jego podstawie kary. Dodatkowo, Skarżący zarzucił, że Kolegium nie odniosło się do podnoszonej przez niego kwestii, że schody stanowią integralną część budynku i jako takie już dawno powinny zostać wyłączone z pasa drogowego. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w tej sprawie. W rozważaniach nad stanem faktycznym i prawnym sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, co następuje; Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Dla wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji wydanej przez organ administracyjny niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w niej do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - powoływanej dalej jako "p.p.s.a."), lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Wymaga podkreślenia, że sąd administracyjny orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W świetle przywołanych zasad oceny dokonywanej przez sądy administracyjne, należy stwierdzić, że kontrolowana decyzja nie zawiera takich naruszeń prawa, które powodowałyby konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Jak wynika z zarzutów skargi – strona skarżąca nie zgadza się z przyjęciem przez organ znaczących braków w materiale dowodowym sprawy albowiem w jej ocenie materiał ten był wystarczający do podjęcia niewadliwego rozstrzygnięcia merytorycznego, a w każdym razie ewentualnie byłoby możliwe usunięcie tych braków w trybie art. 136 Kpa, w ramach postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zaskarżona decyzja organu II instancji nie jest decyzją merytoryczną - rozstrzygającą co do istoty, lecz ma charakter kasacyjny, została bowiem wydana na mocy art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Badając zatem legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia należało wyłącznie rozważyć, czy zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie. Wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie wymaga wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć. W piśmiennictwie przyjmuje się (vide B. Adamiak, J. Borkowski, "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz," Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2011, s. 519), że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem gdy: 1. organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego; 2. postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe; 3. wadliwie odkodowano hipotetyczny stan faktyczny zapisany w normie prawa materialnego, które powodowało pominięcie ustalenia istotnych okoliczności faktycznych sprawy. Nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych ma zawsze istotny wpływ na wynik sprawy. Treść art. 138 § 2 K.p.a. musi być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., zakreślającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Umożliwiają one organowi odwoławczemu przeprowadzenie, na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie bądź zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał rozstrzygnięcie. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 k.p.a. powodowałoby naruszenie zasady dwuinstancyjności. Przyjąć więc należy, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zdanie pierwsze k.p.a. tylko wówczas, gdy przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów (M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz, Wydanie II, Zakamycze 2005, komentarz do art. 138 ustawy). Inaczej ujmując, w razie stwierdzenia niewyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy dla przesądzenia, czy w postępowaniu odwoławczym ma znaleźć zastosowanie tryb art. 136 przez podjęcie czynności procesowych, czy też organ winien wydać decyzję kasacyjną na mocy art. 138 § 2 – decyduje ocena stanu przeprowadzonego dotąd postępowania dowodowego i okoliczności danej sprawy. Przypomnieć należy, że w rozpoznawanej sprawie Burmistrz Miasta Z. wymierzył Z. W. karę pieniężną za zajęcie bez wymaganego zezwolenia pasa drogowego drogi – ul. [...] w Z., w związku z usytuowaniem na powierzchni 5,29 m2 chodnika, schodów. Przepisami prawa materialnego znajdującymi zastosowanie są więc unormowania ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (j.t. Dz.U.z 2007 r. Nr 19 poz.115 ze zm.). Stosownie do postanowień art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie takie dotyczy: prowadzenia robót w pasie drogowym; umieszczania w pasie drogowych urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione powyżej. Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. Natomiast po myśli art. 40 ust. 12 wyżej wymienionej ustawy za zajęcie pasa drogowego: bez zezwolenia zarządcy drogi, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi – zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej za zajęcie pasa drogi. W przypadku dróg, których zarządcą jest organ jednostki samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego ustala w drodze uchwały organ stanowiący tej jednostki (art. 40 ust. 8). Zgodnie z art. 40 ust. 11, opłatę za zajęcie pasa drogowego nalicza i pobiera, w drodze decyzji administracyjnej, właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Oczywistym jest, że przywołane przepisy ustawy o drogach publicznych, stanowiące podstawy prawne podejmowanego rozstrzygnięcia, determinują równocześnie zakres ustaleń faktycznych, jakich należy dokonać w toku postępowania dotyczącego odpowiedzialności administracyjnej za zajęcie pasa drogowego. Należy w pełni zgodzić się z ze wskazaniem Samorządowego Kolegium Odwoławczego w J. G., że wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego jest obwarowane koniecznością ustalenia, w szczególności, czy faktycznie i przez jaki okres dany obiekt zajmował pas drogowy, czy zajmowanie pasa drogowego w tym okresie następuje bez zezwolenia zarządcy drogi (ewentualnie z przekroczeniem określonych w zezwoleniu warunków dotyczących powierzchni lub terminu zajęcia), kto jest zarządcą drogi (co decyduje o właściwości organów) oraz jaka jest powierzchnia zajęcia i wreszcie - kto powinien ponieść odpowiedzialność za zajmowanie pasa drogowego. Sąd zgadza się ze stanowiskiem SKO w J. G., że organ I instancji nie sprostał tym wymaganiom. W tym miejscu uzasadnienia należy przypomnieć, że postepowanie administracyjne ma na celu wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia danej sprawy, obwarowane jest regułami do przestrzegania których zobowiązani są wszyscy uczestnicy tego postepowania w tym oczywiście organy administracji. W rozpatrywanej przez organ pierwszej instancji sprawie bezspornym było jedynie, że inwestor – Z. W. decyzją z dnia [...] października otrzymał pozwolenie na budowę adaptacje piwnicy na sklep przy ul. [...] w Z., a w dniu [...] października 1990 r. wystąpił do kierownika wydziału Gospodarki Komunalnej mi Mieszkaniowej w Z. o wyrażenie zgody na zajęcie części chodnika niezbędnego dla prac adaptacyjnych piwnicy przy ul. [...]. W pozostały zakresie podmiotowe jak i przedmiotowe elementy sprawy są sporne i nie zostały wyjaśnione, jak trafnie przyjęło Kolegium. W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie ustalono kto jest stroną niniejszego postepowania, bowiem twierdzenie organu pierwszej instancji, że stroną tego postępowania jest wyłącznie skarżący nie zostało niczym udokumentowane. Brak jest w aktach sprawy (na co zwróciło uwagę Kolegium) jakichkolwiek dowodów wskazujących kto jest właścicielem lokalu położonego przy ul [...]. Organ II instancji słusznie wskazał na wadliwość w przypisaniu przymiotu strony tego postępowania wyłącznie skarżącemu. Schody stanowią bowiem integralną część lokalu użytkowego przy ul. [...], bez których korzystanie z tego lokalu byłoby niemożliwe czyli, jak słusznie zauważyło Kolegium, podmiot wobec którego powinna być skierowana sporna decyzja administracyjna to właściciel (właściciele) tego lokalu. Wątpliwości w tym zakresie są tym bardziej uzasadnione, gdyż jak wynika to bezpośrednio z treści skargi lokal do którego przylegają schody zajmujące część chodnika przy ul [...] stanowi współwłasność skarżącego i jego żony M. W. W tym miejscu pokreślenia wymaga, że kwestia podmiotowa – właściwego ustalenia kto jest stroną postępowania i tym samym kto ma być adresatem decyzji kształtującej prawa lub obowiązki – nie ma w postępowaniu administracyjnym charakteru dodatkowego, czy uzupełniającego, lecz zasadniczy, tym samym w grę nie wchodzi art. 136 K.p.a., lecz 138 § 2 K.p.a. Właściwe ustalenie strony postępowania warunkuje w sposób oczywisty prawidłowość całego postępowania i musi dotyczyć każdego jego etapu, to znaczy nie może odbywać się z pominięciem pierwszej instancji, doszłoby by bowiem do rażącego naruszenia zasady dwuinstancyjności wyrażonej w art. 15 K.p.a.. Wobec tego, skoro słusznie organ odwoławczy uznał, że występują w sferze okoliczności podmiotowych istotne braki w materiale dowodowym, to wymagają one ponownego wyjaśnienia w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Ponadto Sąd podziela pogląd SKO, że niewyjaśniona została kolejna podstawowa kwestia, czy zajmowanie pasa drogowego przez skarżącego spełnia przesłanki art. 40 ust. 12 pkt 1, czy pkt 2 ustawy o drogach publicznych, innymi słowy czy w tej sprawie organ pierwszej instancji miał do czynienia z zajmowaniem pasa drogowego bez zezwolenia, czy też z przekroczeniem terminu określonego w posiadanym uprzednio zezwoleniu. Organ w trakcie postępowania pierszoinstancjnego nie podjął żadnych czynności wyjaśniających mających na celu ustalenie tego zagadnienia, arbitralnie przyjął jedynie, że Z. W. takiego zezwolenia nigdy nie posiadał, natomiast odnosząc się do wyjaśnień skarżącego negował jedynie jego twierdzenia. W szczególności w żaden sposób nie podjął się wyjaśnienia kwestii podania z dnia [...] października 1990 r., które w opinii skarżącego stanowiło wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego t.j. chodnika pod zabudowę schodami, który to wniosek nigdy nie został formalnie załatwiony. Podobnie należy zgodzić się z ustaleniami Kolegium uzasadniającymi wadliwości postępowania w sposobie wyliczenia powierzchni chodnika zajętego przez schody. Organ pierwszej instancji określił ją na podstawie notatki urzędowej, w której nie podano konkretnych wymiarów w oparciu o które ustalono powierzchnię zajętego chodnika. Prawidłowo również SKO w J. G. podkreśliło, że kontrola na podstawie której sporządzono wadliwą notatkę miała miejsce przed wszczęciem postępowania administracyjnego, z tego powodu skarżący nie uczestniczył w tej kontroli, tym samym nie miał możliwości zweryfikowania "pomiarów". Nadto trafnie zauważono w postępowaniu odwoławczym, że wątpliwości co do ustalenia powierzchni zajętego pasa drogowego pogłębia fakt, że stawka opłaty za zajęcie pasa drogowego pozostaje w sprzeczności z przepisem wskazanym w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji jako podstawa obliczenia wysokości kary. Nie wyjaśniono, czy wyliczeń dokonano na podstawie przepisu wskazanego w podstawie prawnej (art. 40 ust. 4 ustawy), z zastosowaniem wielkości o których mówi ten przepis – oznaczałoby to błąd organu w zakresie stawki dla obiektów budowlanych - czy też podstawę wyliczeń stosownie do wskazanej stawki stanowił art. 40 ust. 6 ustawy i podane tam wielkości – powyższe oznaczałoby błędne powołanie art. 40 ust. 4 w podstawie prawnej decyzji. Przy stwierdzeniu opisanych wad postępowania, organ odwoławczy prawidłowo zastosował normę procesową z art. 138 § 2 K.p.a. uchylając pierwszoinstancyjną decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, a tym samym nie mógł rozpoznać merytorycznych zarzutów odwołania. Merytoryczne zajęcie stanowiska przez organ odwoławczy może nastąpić dopiero po pełnym ustaleniu całokształtu okoliczności faktycznych sprawy, zgodnie z regułami procedury. Wbrew zarzutom skarżącego ustalenia poczynione przez organ pierwszej instancji nie mogą stanowić podstawy do merytorycznego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Skoro Samorządowe Kolegium Odwoławcze wykazało w zaskarżonej decyzji, że zaistniały dostateczne przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej według art. 138 § 2 K.p.a., decyzja ta jest zgodna z prawem, zatem skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.