III SA/Kr 1688/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Wojciech Jakimowicz WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi D. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 22 października 2015r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala

Zaskarżoną przez D. B. (dalej skarżący) decyzją z dnia 22 października 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej , działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej zwanej ustawą o grach hazardowych), po rozpatrzeniu odwołania D. B., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., znak: [...], wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Powyższa decyzja została wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 18 września 2013 r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm., zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) przeprowadzili kontrolę w lokalu - Bar T przy ul. O w T - w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu ujawniono jeden włączony automat do gier. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na przedmiotowym automacie eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na nim są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego, jak wynika z akt, postanowieniem z dnia [...] 2013 r. wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzeniu których wymierzył skarżącemu wskazaną powyżej [...] 2015 r., znak: [...], karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r. skarżący odwołał się od ww. decyzji, zarzucając organowi błąd w ustaleniach faktycznych. Przyznał, że prowadzi działalność gospodarczą w postaci baru o nazwie "T" przy ul. O w T. Wskazał, że rzeczywiście zawarł umowę najmu z firmą H Sp. z o.o. z siedzibą w W, "na najem części lokalu" przy ul. O w T na zainstalowanie urządzenia, jednak nie miał dostępu do tego automatu, nie posiadał do niego kluczy umożliwiających jego obsługę, nie został też przeszkolony w tym zakresie, ani upoważniony do wykonywania jakichkolwiek czynności przy tym urządzeniu. Twierdził, że wszelkie czynności przy tym automacie były wykonywane przez osoby działające na zlecenie najemcy. Przesłuchana w trakcie postępowania zatrudniona w przedmiotowym, lokalu barmanka nie potwierdziła, w jego ocenie, by dokonywał on jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, czy obsługiwaniem tego urządzenia. Nie zgodził się więc ze stanowiskiem organu, że jest on urządzającym gry na automatach. Z samego bowiem faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, że dopuścił się on urządzania gier hazardowych. Powołał się w tym względzie na orzecznictwo sądowe i podniósł, że nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy, a powierzchnia wynajęta pod ustawienie automatu została wyłączona z powierzchni jego lokalu gastronomicznego. Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu tego odwołania wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 22 października 2015 r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji. Dyrektor podzielił w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że gry urządzane na przedmiotowym automacie wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i urządzane były poza kasynami gry. W szczególności kwestionowany automat jest urządzeniem elektronicznym, losowość przeprowadzanych na nim gier wynika z faktu, że w żadnej z przeprowadzanych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Komercyjność gier polegała na urządzaniu ich w celu osiągnięcia zysku, gdyż przynosiła skarżącemu określone dochody. Rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Lokal, w których przeprowadzono kontrolę i ujawniono sporny automat nie posiadał statusu kasyna gry. Natomiast skarżący, jako wydzierżawiający część powierzchni lokalu pod automat do gry i czerpiący zyski z tego procederu, był urządzającym gry na automacie. Sam fakt, że skarżący nie był właścicielem spornego automatu, nie zaprzecza tezie, iż tylko dzięki zawartej przez niego umowie możliwe było urządzanie gier, z czego niewątpliwie zdawał sobie sprawę. Organ wskazał, że umowa poza korzyściami związanymi z udostępnianiem części lokalu nakłada na stronę konkretne obowiązki związane z eksploatacją automatu, a to obowiązek powiadamiania właściciela o uszkodzeniach automatu, a także traktowania informacji o przychodach właściciela jako poufnej. Podkreślono też, że lokal, w którym na ww. automacie były prowadzone gry nie posiadał koncesji. Organ zauważył, że odpowiedzialność karna opiera się na innych zasadach niż odpowiedzialność administracyjna. W przeciwieństwie do odpowiedzialności karnej przy odpowiedzialności administracyjnej nie odgrywa roli kwestia winy. Podkreślono, że ustaleń w niniejszej sprawie nie dokonano tylko na wskazaniu, że strona wynajęła cześć lokalu, ale również że z tytułu umożliwienia prowadzenia gier osiągała wymierne korzyści. Dyrektor uznał więc podniesione zarzuty za niezasadne i nie dopatrzył się naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej. Od powyższej decyzji została wniesiona przez skarżącego skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w której zarzucono organom: - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej pomimo że wobec braku notyfikacji jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do odwołującego się nie spełnia przesłanek jego zastosowania, - naruszenie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji, gdy karę pieniężna za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który takie gry może prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, co najwyżej można stosować art. 107 k.k.s., Wobec treści zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 718 dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do rozstrzygnięcia dwóch zasadniczych kwestii: 1. skutków braku notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej zwanej ustawą o grach hazardowych), 2. prawidłowości dokonania przez organy ustaleń, że skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i co za tym idzie możliwości nałożenia na niego jako osoby fizycznej kary z art. 89 ustawy o grach hazardowych. Rozstrzygnięcie pierwszej z wymienionych kwestii wymaga udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku podniesiony przez skarżącego w tej kwestii zarzut w skardze. Nie jest również zasadny drugi z zarzutów, że przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych kara administracyjna nie może być nałożona na osobę fizyczną, a tylko na podmioty zorganizowane. W tej kwestii również wiążące jest stanowisko zawarte w uchwale poszerzonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14) z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. We wskazanej już uchwale NSA wyraźnie wskazał, że nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych operuje pojęciem "urządzającego gry" Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy, także więc osoba fizyczna, kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której, jak wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki, jako spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. W kontekst ten wpisuje się również aspekt związany z ustaleniem organów orzekających w niniejszej sprawie, czy skarżący prawidłowo został przez nie uznany w tym stanie faktycznym za podmiot urządzający gry na spornym automacie. Prawidłowość ustaleń w tym względzie, mimo istnienia pewnych wątpliwości Sądu w tym zakresie, potwierdza jednakże przedłożony do akt na rozprawie wyrok Sądu Rejonowego, Wydział II Karny, Sekcja ds. Wykroczeniowych, orzekający wobec skarżącego, który poddał się dobrowolnie karze, karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. w zw. z art. 18 § 3 k.k. (tj. wypadek mniejszej wagi). Wprawdzie, zgodnie z postanowieniami art. 11 P.p.s.a. jedynie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa są wiążące dla sądu administracyjnego, ale wobec wydania wobec skarżącego wskazanego powyżej wyroku za wykroczenie skarbowe, Sąd administracyjny nie może okoliczności tej nie wziąć pod uwagę przy ocenie prawidłowości wydanej w niniejszej sprawie decyzji wymierzającej skarżącemu karę administracyjną. Z orzeczenia tego wynika, że skarżący dobrowolnie poddał się karze, co w połączeniu ze stroną podmiotową deliktu karnoskarbowego, której znamiona wskazują, że są one karalne w razie ich umyślnego popełnienia, czy to w zamiarze bezpośrednim, czy to w zamiarze ewentualnym, utwierdza, że dokonane przez organy ustalenia, wbrew początkowym twierdzeniom skarżącego zaprzeczającym jego uczestnictwu w organizowaniu nielegalnej gry, były prawidłowe, iż był on urządzającym gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Dobrowolnie poddając się karze uznał się bowiem, co zaakceptował sąd, za osobę, nie tylko, która działała w zamiarze zabarwionym chęcią osiągnięcia korzyści majątkowej z organizowania zbiorowego uczestnictwa w grze na automacie poza kasynem gry w porozumieniu w tym względzie z inną osobą, ale przede wszystkim, co najistotniejsze, że podejmował czynności związane z zorganizowaniem działalności hazardowej w niedozwolonym do tego miejscu – pomagając jej w ich urządzeniu poza kasynem gry. Nie chodzi tu więc o kwestię winy, lecz o stronę przedmiotową, w tym o znamiona określające czynność sprawczą. Dodatkowo jedynie dostrzec można, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ), nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego ani przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, orzekł jak w sentencji wyroku.