III OSK 44/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk Sędzia NSA Teresa Zyglewska (spr.) Sędzia del. WSA Dariusz Chaciński po rozpoznaniu w dniu 16 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. S.A. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt VIII SA/Wa 521/17 w sprawie ze skargi P. S.A. w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzewa bez zezwolenia oddala skargę kasacyjną.

Wyrokiem z 15 lutego 2018 r., sygn. akt VIII SA/Wa 521/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę P. S.A. w [...] (skarżąca) na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia. Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodziła się skarżąca i w skardze kasacyjnej zaskarżając powyższy wyrok w całości zarzuciła mu: - na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię: 1. art. 88 ust. 2 ustawy o ochronie przyrody z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 2134 ze zm.), dalej "u.o.p." poprzez ustalenie, że na skarżącego prawidłowo nałożono administracyjną karę pieniężną w sytuacji, kiedy inny podmiot działał bez zgody posiadacza nieruchomości; 2. art. 88 ust. 10 w zw. z art. 83 f ust. 1 pkt 3 a u.o.p. poprzez przyjęcie, że drzewa zostały usunięte na cele związane z prowadzeniem działalności gospodarczej; 3. art. 88 ust. 10 w zw. z art. 83 f ust. 1 pkt 4 u.o.p. poprzez ustalenie, że prawidłowo nałożono administracyjną karę pieniężną dotyczącą drzew, które rosły na terenach leśnych; 4. art. 88 ust. 10 w zw. z art. 83 f ust. 1 pkt 3 b w zw. z art. 89 ust. 4 u.o.p. poprzez ustalenie, że prawidłowo nałożono karę dotyczącą drzew, wobec których dokonano pomiaru ze względu na kwalifikację jako drzew podlegających karze za wycinkę w sposób niezgodny z ustawą; - na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, bowiem ich uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 7, art. 8 i art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez: a) niewłaściwe wyważenie interesu społecznego i słusznego interesu stron, poprzez uznanie za prawidłowe wymierzenie kary pieniężnej podmiotowi realizującemu zadania publiczne; b) błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że drzewa, za które usunięcie została nałożona administracyjna kara pieniężna wymagały uzyskania zezwolenia na ich usunięcie; 2. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie przyczyn, dla których organ wydający decyzję nie dał wiary dowodowi w postaci zeznań świadka D.K. W oparciu o przytoczone zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, a w każdym przypadku o uchylenie poprzedzających wydanie wyroku decyzji administracyjnych w całości oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. Przedsiębiorstwo [...] zobowiązało się do wycinki drzew i gałęzi w otoczeniu linii elektroenergetycznych SN i nN należących do P. S.A. m.in. na terenie Rejonu Energetycznego [...]. Zgodnie zaś z § 5 ust. 1 umowy wykonawca zobowiązany był do uzyskania niezbędnych zgód, decyzji lub zezwoleń na wykonanie zamówienia, uzyskania zgód od właścicieli działek na wejście w teren i dokonanie wycinki, zatem skoro nie uzyskał zezwolenia na usunięcie drzew, ani też nie uzyskał zgody właściciela nieruchomości na wycinkę drzew, to tym samym działał samowolnie i bez wiedzy P. S.A. Zwróciła również uwagę, że zgodnie z § 5 ust. 6 umowy w przypadku zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania części prac wykonawca zobowiązany był poinformować o tym Spółkę oraz uzyskać od niego pisemną zgodę w tym zakresie. Zaakcentowała również, że nie zawierała umów na wycinkę drzew na działce nr [...] z D.K., który tej wycinki dokonał. W ocenie skarżącej powyższe przesądza o niezasadności nałożenia na nią kary pieniężnej przez organ I instancji. Ponadto Spółka zwróciła uwagę, iż organy obu instancji nieprawidłowo przyjęły, że drzewa zostały usunięte na cele związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, tym samym naruszyły art. 88 ust. 10 w zw. z art. 83 f ust. 1 pkt 3a u.o.p., a ponadto naruszyły art. 7 k.p.a. - poprzez niewłaściwe wyważenie interesu społecznego i słusznego interesu stron. Zdaniem skarżącej kasacyjnie dokonane ustalenie, że drzewa nie rosły na terenie leśnym są zupełnie dowolne i nie poparte żadnymi dowodami przeprowadzonymi w sposób zgodny z treścią art. 40 § 2 k.p.a. w zw. z art. 79 k.p.a. Wskazała, iż z treści uzasadnienia decyzji wynika, że organ I instancji nie przeprowadził poza naocznymi oględzinami w tym zakresie żadnych czynności mających na celu ustalenia czy nieruchomość, na której dokonano usunięcia drzew należy do terenów leśnych czy też do terenów, co do których ma zastosowanie ustawa o ochronie przyrody. Podniosła, że działka [...] jest porośnięta drzewami głównie liściastymi m.in. brzozą i olszą i przeznaczona jest wyłącznie do produkcji leśnej, co oznacza, że działka ta stanowi las w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. a ustawy o lasach. Jednocześnie skarżąca kasacyjnie zauważyła, że wypełniając obowiązek wynikający z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.U. 2012 r., poz. 1059) i dokonując w [...] listopada 2015 r. wycinki drzew pod i wzdłuż linii elektroenergetycznej przebiegającej przez działkę [...] - ze względu na jej leśny charakter - nie była zobowiązana uzyskiwać administracyjnego zezwolenia na wycinkę. Spółka zauważyła, iż dla zakwalifikowania gruntu jako lasu w rozumieniu ustawy o lasach bez znaczenia pozostają zapisy ujawnione w ewidencji gruntów oraz że dla spełnienia warunku przeznaczenia gruntu na potrzeby produkcji leśnej bez znaczenia jest istnienie lub nieistnienie planu urządzenia lasu. Powyższe w opinii skarżącej przesądza, iż organy błędnie ustaliły, że wycinka drzew została dokonana z terenu, co do którego ma zastosowanie ustawa o ochronie przyrody, zaś przeprowadzone postępowanie dowodowe w tym zakresie i nieadekwatność środków dowodowych użytych w tym celu, nie daje podstaw do jednoznacznego stwierdzenia, że grunt, z którego wycięto drzewa stanowił teren, co do którego ma zastosowanie ustawa o ochronie przyrody. Skarżąca kasacyjnie Spółka podniosła również, że weryfikację listy drzew, które wymagały uzyskania decyzji na ich usunięcie przeprowadzono na podstawie oględzin miejsca, gdzie rosły ścięte drzewa, dokonując pomiaru obwodu pnia na wysokości 5 cm powyżej 25 cm, jednocześnie nie dokonując pomiaru ich obwodu na wysokości 130 cm, pomimo że kłody znajdowały się obok argumentując to ich zmieszaniem i liczebnością. Zdaniem skarżącej okoliczność ta stanowi rażące naruszenie art. 89 ust 4 ustawy o ochronie przyrody. Ponadto, w jej ocenie organy obu instancji winny były wziąć pod uwagę, że usunięcie drzew nastąpiło w celu zapobieżenia powstawaniu awarii i zakłóceń w funkcjonowaniu linii energetycznej, a tym samym w celu zapewnienia dostarczania energii elektrycznej o odpowiednich parametrach, jak również w celu zapewnienia eliminacji możliwości powstania pożaru oraz potencjalnego zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia. Jest to więc szczególna okoliczność faktyczna, w jakiej doszło do wycięcia drzew i krzewów, dlatego karę pieniężną trzeba uznać za nieproporcjonalnie wysoką. Odnosząc się zaś do wyliczenia kary w maksymalnie wysokim rozmiarze, przy zastosowaniu maksymalnej ustawowej stawki 500 złotych nie było zasadne, skoro organ nie wskazał, dlaczego zastosowanie ma stawka maksymalna oraz czy Rada Gminy w [...] nie wydała stosownej uchwały w tym zakresie. Ponadto, w ocenie Spółki organy obu instancji wymierzając jej karę jako podmiotowi realizującemu zadania publiczne, winny mieć także na uwadze, że usuniecie drzew nastąpiło w celu realizacji obowiązków o charakterze publicznoprawnym. Skarżąca zarzuciła także organowi I instancji, iż wydając decyzję miał obowiązek zająć stanowisko wobec całego materiału procesowego i w sposób wyczerpujący wskazać, na jakiej podstawie uznał pewne fakty za udowodnione, zaś ograniczył się on do lakonicznego stwierdzenia, że "organ nie dał wiary zeznaniom świadka P. D.K., nie przyznającego się do wycinki drzew pod linią [...]" i krótkiego skonstatowania, że ze względu na bliskie położenie linii [...] oraz [...] mógł on nie zauważyć, pod którą linią pracuje, należy potraktować jako co najmniej niewystarczające, a przy tym rażąco naruszające podstawowe zasady postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej "p.p.s.a." Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. Nie jest oparty na usprawiedliwionych podstawach zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 88 ust. 2 u.o.p. Za pośrednictwem tego zarzutu autor skargi kasacyjnej zmierzał do podważenia oceny prawnej Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w zakresie uznania, że podmiotem odpowiedzialnym za nielegalne usunięcie spornego drzewa jest skarżąca kasacyjnie Spółka jako operator systemu dystrybucyjnego energii elektrycznej oraz właściciel urządzeń należących do tego systemu i stanowiących jej własność. Stanowisko skargi kasacyjnej w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że usunięcie spornych drzew nastąpiło w związku z zagrożeniem funkcjonowania linii elektroenergetycznej stanowiącej własność Spółki i wchodzącej w skład prowadzonego przez nią przedsiębiorstwa. W związku z powyższym strona skarżąca kasacyjnie jako właściciel urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego (urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania energii elektrycznej), była zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 2 u.o.p. zobowiązana do uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew zagrażających funkcjonowaniu tych urządzeń, a brak uzyskania tego rodzaju zezwolenia i usunięcie drzew w związku z powyższym zagrożeniem zaktualizował odpowiedzialność administracyjno-karną strony skarżącej na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 88 ust. 2 u.o.p. Zgodnie bowiem z art. 88 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 1 u.o.p. administracyjna kara pieniężna za usunięcie drzewa lub krzewu bez wymaganego zezwolenia jest nakładana na posiadacza nieruchomości, albo właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, albo na inny podmiot, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości. Zestawienie treści art. 88 ust. 2 oraz art. 83 ust. 1 u.o.p. prowadzi do wniosku, że podmiotami sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1 u.o.p., są te podmioty, na których ciążył obowiązek uzyskania zezwolenia na usunięcie drzewa lub krzewu z nieruchomości. Jeśli więc jedynym podmiotem zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na usunięcie drzewa lub krzewu zagrażającego funkcjonowaniu urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, jest właściciel tych urządzeń, to nie powinno być kwestionowane, że tylko ten podmiot może być podmiotem sankcji za nielegalne (bez wymaganego zezwolenia) usunięcie drzewa lub krzewu w związku z zagrożeniem funkcjonowania tych urządzeń. Pogląd ten nawiązuje do utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, który przyjmuje, że podmiotem sankcji z art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p. może być tylko ten podmiot, który jest uprawniony do uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew lub krzewów z danej nieruchomości (por. np. wyrok NSA z dnia 21 lutego 2012 r., II OSK 2320/10, ONSAiWSA 2013, z. 1, poz. 10; wyrok NSA z dnia 5 października 2012 r., II OSK 1060/11, LEX nr 1218398). W tym kontekście należy zastrzec, że zgodnie z art. 88 ust. 2 u.o.p. jedynie posiadacz nieruchomości może uwolnić się od tak wyznaczonej odpowiedzialności, jeśli zostanie wykazane, że inny podmiot działał bez jego zgody. Powyższa przesłanka egzoneracyjna nie odnosi się jednak do właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, jeśli usunięcie drzew lub krzewów następuje w związku z zagrożeniem funkcjonowania tych urządzeń. Wobec tego nie mogą odnieść zamierzonego skutku twierdzenia Spółki, że podmiotem zobowiązanym do wystąpienia o zezwolenie na usunięcie spornych drzewa było Przedsiębiorstwo [...], gdyż z nim skarżąca kasacyjnie zawarła umowę na wycinkę drzew i gałęzi w otoczeniu tej linii oraz zabezpieczenie tego zadania pod względem prawnym. Nadto Spółka wywodziła, że faktycznie usunięcia drzew dokonał D.K., z którym skarżąca kasacyjnie nie zawierała umowy, a co za tym idzie to nie P. S.A. powinna być podmiotem obciążonym administracyjną karą pieniężną. Podkreślić jednak należy, że z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że D.K. był pracownikiem Przedsiębiorstwa [...] – podwykonawcy Przedsiębiorstwa [...]. Zwrócić należy uwagę, że D.K. działał za zgodą i wiedzą skarżącej kasacyjnie. Świadczą o tym zeznania świadków, w tym pracowników P. S.A., którzy ustalali z D.K. szczegółowo zakres prac. Powyższe wywody wskazują, że nie ma podstaw do przeniesienia odpowiedzialności administracyjno-karnej na podmiot, który dokonał nielegalnego usunięcia drzewa na zlecenie właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, w związku z zagrożeniem ich funkcjonowania. Postanowienia umowy cywilnoprawnej łączącej skarżącą kasacyjnie Spółkę jako właściciela urządzeń z podmiotem działającym na jej zlecenie nie mają znaczenia dla zakresu podmiotowego odpowiedzialności administracyjno-karnej na podstawie art. 88 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 1 i art. 83 ust. 1 pkt 2 u.o.p. Przedstawione powyżej rozważania przesądzają także o niezasadności zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącej naruszenia art. 7, 8 i 77 § 1 poprzez brak ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że wycinki drzew dokonał D.K. Po pierwsze okoliczność ta została ustalona w oparciu o analizę materiału dowodowego, a po drugie podmiot wykonawczy w tym przypadku nie ma istotnego znaczenia z uwagi na brak przesłanki egzoneracyjnej pozwalającej na zwolnienie skarżącej kasacyjnie z odpowiedzialności administracyjnej. Z tych przyczyn nie jest zasadny także zarzut dotyczący naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., albowiem organ wyjaśnił z jakich przyczyn odmówił wiarygodności zeznaniom D.K. Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 88 ust. 10 w zw. z art. 83 f ust. 1 pkt 3a u.o.p. (w brzmieniu z daty wydania decyzji). Skarżąca kasacyjnie wywodzi, że prawo energetyczne nakłada na nią inne obowiązki, w tym zapewnienie wszystkim odbiorcą oraz przedsiębiorstwom zajmującym się sprzedażą energii elektrycznej, na zasadzie równoprawnego traktowania, świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji tej energii, na zasadach i w zakresie określonym w ustawie. Zdaniem więc skarżącej kasacyjnie obowiązek udostępniania infrastruktury elektroenergetycznej służy realizacji zasady dostępu stron trzecich do sieci i stanowi ograniczenie prawa własności przedsiębiorstwa energetycznego na rzecz interesu publicznego w celu rozwoju konkurencji w powiązanym obszarze obrotu energią. Z powyższego skarżąca Spółka wywiodła, że jej działalność ma inny niż stricte gospodarczy charakter. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można przyjąć, że skarżąca kasacyjnie nie prowadzi działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 004 r. o swobodzie dzielności gospodarczej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1829, obowiązującej w dacie wydania zaskarżonej decyzji) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Nie ulega więc wątpliwości, że to zarobkowy charakter działalności stanowi podstawową, konstytutywną cechę działalności gospodarczej. Dana działalność jest zarobkowa, jeżeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu ("zarobku") - rozumianego jako nadwyżka przychodów nad nakładami (kosztami) tej działalności (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 12 sierpnia 2020, sygn. akt III AUa 593/20, LEX nr 3050279). Nie ma więc żadnych wątpliwości, że skarżąca kasacyjnie prowadzi działalność o charakterze zarobkowym. Charakteru tego nie zmienia nałożenie na Spółkę obowiązków, o których mowa w ustawie z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.U. z 2020 r., poz. 833). W związku z powyższym nie można twierdzić, że zastosowanie w sprawie mogły mieć przepisy art. 88 ust. 10 w zw. z art. 83f ust. 1 pkt 3a u.o.p., albowiem drzewa zostały usunięte na cele związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 88 ust. 10 w zw. z art. 83f ust. 4 u.o.p. Podkreślić należy, że podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Lektura uzasadnienia skargi kasacyjnej wskazuje, że skarżąca kasacyjnie za pomocą zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego usiłuje wykazać, że przedmiotowe drzewa rosły na terenie leśnym. Tak skonstruowane zarzuty naruszenia przepisu prawa materialnego, to jest 88 ust. 10 w zw. z art. 83f ust. 2 u.o.p. poprzez ich błędną wykładnię nie może odnieść skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie. Zarzut ten, podobnie jak i jego uzasadnienie zmierza bowiem do podważenia stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Temu zaś, nie mogą służyć zarzuty oparte na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., w tym zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego nieprawidłową wykładnię. Jeżeli więc braku zgodności z prawem zaskarżonego wyroku strona skarżąca upatruje w wadliwościach stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania w sprawie, to prawidłowość kontrolowanego wyroku powinna być kwestionowana z pozycji zarzutów opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. Przy czym zauważyć należy, że podając argumentację przemawiającą za zasadnością tego zarzutu autor skargi kasacyjnej wskazał, że postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone w sposób zgodny z treścią art. 40 § 2 k.p.a. i art. 79 k.p.a. Pierwszy z powołanych przepisów dotyczy doręczania pełnomocnikowi pism w toku postępowania administracyjnego, a drugi odnosi się do udziału strony w postępowaniu dowodowym. Przy czym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest jakiejkolwiek argumentacji wskazującej na naruszenie powyższych przepisów. Zarzuty naruszenia prawa materialnego nie mogą służyć kwestionowaniu stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania w sprawie, zaś konsekwencją zasady dyspozycyjności obowiązującej w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, że Sąd ten nie może domniemywać granic zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego, albowiem te wyznaczają granice zarzutów skargi kasacyjnej, a nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia zakresu zaskarżenia i jego kierunków oraz konkretyzowanie czy też uściślanie zarzutów skargi kasacyjnej bądź precyzowanie ich za stronę skarżącą kasacyjnie (por. np. wyrok NSA z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1695/13), to zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwione, a tym samym za nieskuteczne. Z przedstawionych powyżej względów nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 88 ust. 10 w zw. z art. 83f ust. 3 pkt 3b w zw. z art. 89 ust. 4 u.o.p. Podobnie jak w przypadku przedstawionego powyżej zarzutu, autor skargi kasacyjnej podjął próbę zakwestionowania stanu faktycznego zarzutem naruszenia prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnie. W myśl art. 83f ust. 1 pkt 4 u.o.p. przepisów art. 83 ust. 1 u.o.p. nie stosuje się do drzew, których obwód pnia na wysokości 130 cm nie przekracza: a) 100 cm - w przypadku topoli, wierzb, kasztanowca zwyczajnego, klonu jesionolistnego, klonu srebrzystego, robinii akacjowej oraz platanu klonolistnego, b) 50 cm - w przypadku pozostałych gatunków drzew. Zgodnie z art. 89 ust. 4 u.o.p. jeżeli ustalenie obwodu usuniętego lub zniszczonego drzewa jest niemożliwe z powodu braku kłody, obwód do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustala się, przyjmując najmniejszą średnicę pnia i pomniejszając wyliczony obwód o 10%. W oparciu o ten ostatni z powołanych przepisów organ dokonał wyliczenia wysokości nałożonej kary pieniężnej, albowiem jak wynikało z protokołu oględzin z dnia [...] kwietnia 2016 r. brak było możliwości dokonania pomiaru obwodu pnia na wysokości 130 cm ze względu na to, że drzewa zostały ścięte na różnych wysokościach, a kłody zostały pocięte w wielu miejscach i ułożone na jednym stosie. Nie było więc możliwości dopasowania ściętych kłód do pni poszczególnych drzew. Skoro nie było możliwości dokonania pomiarów obwodu pnia na wysokości 130 cm, to zasadnie organ dokonał wyliczeń przy zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 4 u.o.p. Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut dotyczący naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 7, 8 i 77 § 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe wyważenie interesu społecznego i słusznego interesu stron poprzez uznanie za prawidłowe wymierzenie kary pieniężnej podmiotowi realizującemu zadania publiczne. Zauważyć należy, że przepisy u.o.p. nie stwarzają uprzywilejowanej sytuacji dla podmiotów, o których mowa w art. 83 ust. 1 pkt 2 u.o.p. i nie zawierają regulacji umożliwiającej, z uwagi na charakter podmiotu, odstąpienie od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej takiej podstawy nie stanowi art. 7 k.p.a. Przepis art. 88 ust. 1 u.o.p. nie pozwala organowi administracji na działanie w ramach luzu decyzyjnego, lecz jest przepisem o charakterze związanym, nakazującym wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia, o ile oczywiście przepisy ustawy nie przewidują takiego wyjątku. Taki wyjątek nie został zakreślony dla podmiotów realizujących obowiązki o charakterze publicznym. Nie jest zasadne także twierdzenie skarżącej kasacyjnie, że nałożona kara jest nieproporcjonalnie wysoka, skoro art. 86 ust. 1 pkt 4 u.o.p. stanowi, że nie pobiera się opłaty za usunięcie drzew, które zagrażają bezpieczeństwu ludzi lub mienia w istniejących obiektach budowlanych lub funkcjonowaniu urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 k.c., a w rozpoznawanej zaś sprawie usunięcie drzew nastąpiło w celu zapobieżenia powstawania awarii. W dacie wydawania bowiem zaskarżonej decyzji przepisy nie przewidywały miarkowania wysokości kary czy odstąpienia od jej wymierzenia. Nie można także podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie, że organ powinien poczekać na podjęcie uchwały przez radę gminy ustalającej wysokość stawek opłat za usuniecie drzew lub krzewów, a nie wymierzać stawkę maksymalną w wysokości 500 zł. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z art. 85 ust. 7 u.o.p. "W przypadku, gdy rada gminy nie określi zgodnie z ust. 4a wysokości stawek opłat, o których mowa w ust. 1 i 3, do ustalania opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu stosuje się maksymalne stawki, o których mowa w ust. 5 i 6". Organy administracji działając na podstawie przepisów prawa (art. 6 k.p.a.), obowiązane były do zastosowania art. 85 ust. 7 u.o.p. Brak było podstawy prawnej, która umożliwiałaby organom niepodejmowanie decyzji do czasu podjęcia przez radę gminy uchwały w tym przedmiocie, tym bardziej, że jak wynika z tego przepisu rada gminy może nie określić tych stawek, wówczas obowiązują maksymalne stawki określone w ustawie. Mając na względzie powyższe skarga kasacyjna została oddalona w oparciu o art. 184 p.p.s.a. Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym, w trybie określonym w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875). Zgodnie z nim, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.