II SA/Op 196/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Sobieralski (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 sierpnia 2020 r. sprawy ze sprzeciwu E. S. od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 22 czerwca 2020 r., nr [...] w przedmiocie zmiany sposobu użytkowania budynku oddala sprzeciw.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim – zwany dalej też organem pierwszej instancji, na skutek sygnalizacji M. B. i A. P. dokonał kontroli legalności zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego z funkcją żłobka w części parterowej zlokalizowanego w [...] przy ul. [...], oznaczonej geodezyjnie jako działka nr a. W piśmie sygnalizującym z dnia 6 grudnia 2017 r. wskazano, że na przedmiotowej działce doszło do zmiany sposobu użytkowania budynku na punkt przedszkolny, żłobek oraz gabinet stomatologiczny, a powyższa zmiana sposobu użytkowania oddziałuje na tereny sąsiednie, czyli bezpośrednio na działki M. B. i A. P. W trakcie kontroli w dniu 5 lutego 2018 r. ustalono, że budynek został wybudowany na podstawie decyzji Starosty Opolskiego nr [...] z 5 sierpnia 2003 roku udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem, dwoma gabinetami lekarskimi oraz przyłączami na działce a w [...]. Decyzją nr [...] z 21 grudnia 2006 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim udzielił B. K. oraz M. M. pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim po przeprowadzonej kontroli stwierdził brak podstaw do wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, o czym poinformował M. B. oraz A. P. pismem z dnia 12 kwietnia 2018 roku. M. B. 20 września 2018 r. wystosował kolejne pismo do organu pierwszej instancji, prosząc o interwencję w związku z pogarszającą się sytuacją związaną z funkcjonowaniem żłobka i przedszkola oraz wskazując, że nadal nie otrzymał odpowiedzi na wcześniejsze pisma od organu powiatowego. W dniu 26 października 2018 r. organ ten odpowiedział, że po przeanalizowaniu dokumentacji i przeprowadzeniu kontroli nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.), zwanej dalej "P.b.", co skutkowało brakiem podstaw do wszczęcia i prowadzenia postępowania. Pismem z dnia 25 listopada 2019 r., działając przez pełnomocnika - radcę prawnego B. D., K. i M. B. oraz A. P. wystąpili do organu pierwszej instancji o wydanie nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego użytkowanego obecnie jako żłobek i punkt przedszkolny, ze względu na niezgodność użytkowania tego obiektu z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Wniosek został uzasadniony tym, że działka, na której znajduje się przedmiotowy budynek, oznaczona jest symbolem "4MN" tj. teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zgodnie z uchwałą nr [...] Rady Gminy [...] z dnia 30 stycznia 2012 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi [...] dla terenu, na którym znajduje się przedmiotowy obiekt, ustala się przeznaczenie podstawowe oraz dopuszczalne są usługi podstawowe. W miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego usługi podstawowe mogą być realizowane jako: a) samodzielny obiekt na działce, b) przybudowany do budynku mieszkalnego lub; c) jako wbudowane prowadzone przez właściciela nieruchomości w lokalu użytkowym zajmując nie więcej niż 30% powierzchni budynku mieszkalnego. W piśmie wskazali że przedmiotowy budynek nadal jest budynkiem mieszkalnym, jednorodzinnym, pomimo, że prowadzona w nim działalność obejmuje 100% tego budynku. Powyższe użytkowanie budynku jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, bowiem przez pojęcie usług podstawowych zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego należy rozumieć obiekty działalności usługowej służące mieszkańcom wsi, takie jak : usługi szewskie, optyczne, krawieckie, lekarskie, fryzjerskie, kosmetyczne, usługi biurowe, projektowe i artystyczne, oświaty i wychowania, zdrowia, pralnicze, fotograficzne, kserograficzne, introligatorskie, internetowe, dorabiania kluczy, wykonywanie pieczątek, wypożyczalnia sprzętu sportowego i technicznego, malowanie i tapetowanie mieszkań i lokali, układanie płytek i parkietów, cyklinowanie, dekorowanie wnętrz, zakładanie ogrodów i trawników oraz inne o podobnym charakterze lokalizowane na działce jak określono w przepisach szczegółowych planu lub w budynku mieszkalnym i zajmujące do 30% jego powierzchni użytkowej. W odpowiedzi na powyższe Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim pismem z dnia 3 grudnia 2019 r. zawiadomił wnioskujących, że nie znalazł podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie. W dniu 3 stycznia 2020 r. wnioskodawcy złożyli skargę na bezczynność do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu, który pismem z dnia 7 lutego 2020 r. uznał ją za zasadną. W konsekwencji organ pierwszej instancji w dniu 14 lutego 2020 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie dotyczącej zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego z funkcją żłobka w części parterowej, zlokalizowanego w miejscowości [...], przy ul. [...], oznaczonego geodezyjnie jako działka nr a, stanowiącego własność B. K. i M. M., jednocześnie zawiadamiając strony o oględzinach zaplanowanych na dzień 26 lutego 2020 r. W trakcie oględzin ustalono: prowadzenie działalności usługowej w przedmiotowym budynku w postaci żłobka zgodnie ze zgłoszeniem zmiany sposobu użytkowania z dnia 20 lipca 2012 roku oraz usług dentystycznych w dwóch gabinetach lekarskich zlokalizowanych w przedmiotowym budynku zgodnie z decyzją pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 5 sierpnia 2003 r. (znak: [...]) wydaną przez Starostę Opolskiego. Odnotowano dobry stan techniczny przedmiotowego budynku, posiadanie aktualnych przeglądów budowlanych zgodnych z art. 62 P.b., założoną książkę obiektu budowlanego. Stwierdzono prowadzenie funkcji zgodnej ze zmianą sposobu użytkowania z 2012 roku oraz z decyzją w sprawie pozwolenia na budowę z 2003 roku w zakresie gabinetów lekarskich. Nie stwierdzono prowadzenia robót budowlanych w czasie oględzin, oraz czynników mogących stanowić zagrożenie zdrowia czy życia. Wpisem do protokołu włączono E. S. do kręgu stron postępowania administracyjnego w sprawie. Następnie przeanalizowano projekt budowlany, który został zatwierdzony decyzją Starosty Opolskiego z dnia 5 sierpnia 2003 r. oraz zaświadczenie Wójta Gminy [...] z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie zgodności adaptacji budynku mieszkalno-usługowego zlokalizowanego na działce nr a położonej w miejscowości [...] na cele działalności opiekuńczej - żłobek z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla miejscowości [...] (Uchwała nr [...] Rady Gminy [...] z dnia 30 stycznia 2012 r.). W oparciu o tak ustalony stan faktyczny organ pierwszej instancji decyzją z dnia 24 kwietnia 2020 r. umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie sposobu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego z funkcją żłobka w części parterowej zlokalizowanego w [...] przy ul. [...], na działce oznaczonej geodezyjnie nr a, stanowiącego własność B. K. i M. M. Organ podał, że E. S. dokonała skutecznego zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania "budynku mieszkalno-usługowego na budynek mieszkalno-usługowy z funkcją żłobka w części parterowej". Dokonując analizy pełnego zgłoszenia nie stwierdzono braków formalnych złożonego wniosku w oparciu o art. 71 Prawa budowlanego. Organ zauważył, że pomimo nazwy złożonego wniosku "zmiana sposobu użytkowania budynku-mieszkalno-usługowego na budynek mieszkalno-usługowy z funkcją żłobka w części parteru budynku" to zgodnie ze złożoną dokumentacją funkcja ta została rozszerzona również o poddasze budynku jednakże bez wprowadzania dzieci. Funkcja na poddaszu została zawarta w sanitariatach oraz szatniach dla pracowników co ma odzwierciedlenie w opisie technologicznym, jak i na rysunkach załączonych do zgłoszenia. Organ pierwszej instancji zwrócił uwagę, że w trakcie przeprowadzonych dwóch kontroli sposobu użytkowania powyższego budynku w 2018 r. oraz w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 26 lutego 2020 r. jednoznacznie stwierdził użytkowanie powyższego obiektu budowlanego zgodnie z dokonanym w 2012 r. zgłoszeniem zmiany sposobu użytkowania, co w konsekwencji wyklucza stwierdzenie podjęcia samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego. Pomimo powyższego organ przeprowadził także analizę zgodności powyższego sposobu użytkowania z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w ramach posiadanych kompetencji. Organ powiatowy wykazał, że łącznie zakładana oraz zrealizowana zmiana sposobu użytkowania stanowi 168,3 m2 powierzchni użytkowej budynku co stanowi około 51% powierzchni użytkowej budynku, a więc o około 21% więcej niż przewiduje plan miejscowy. Ponadto wskazano, że pozostała cześć budynku mieszkalnego z garażem i dwoma gabinetami lekarskimi nie uległa zmianie w zakresie sposobu użytkowania, ponadto pierwotne gabinety lekarskie w dalszym ciągu spełniają funkcję usługową zgodnie z pierwotnym przeznaczeniem obiektu, stąd łączna funkcja usług w przedmiotowym budynku stanowi obecnie około 72% powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego. Pozostałe 28% powierzchni mieszkalnej stanowi powierzchnię garażu zlokalizowanego na parterze budynku (około 12% powierzchni użytkowej budynku), kotłownia zlokalizowana na parterze budynku (około 4% powierzchni użytkowej budynku), sypialnia zlokalizowana na poddaszu (około 6% powierzchni użytkowej budynku), komunikacja poddasza współdzielona z funkcją żłobka (około 6% powierzchni użytkowej budynku). Biorąc powyższe pod uwagę organ powiatowy w decyzji umarzającej postępowanie stwierdził, że planowana zmiana sposobu użytkowania od początku stała w sprzeczności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ pierwszej instancji związany był jednak treścią przepisów art. 71 i 71a P.b., które nie dają podstaw organowi nadzoru budowlanego do skutecznego podważenia przyjętej ostateczną decyzją zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku, "uznając ją za załatwioną zgodnie z przepisami Prawa budowlanego". Nie bez znaczenia pozostawała także okoliczność, że dokonana zmiana sposobu użytkowania została przeprowadzona bez wykonania jakichkolwiek robót niosących cechy przebudowy. W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji K. i M. B. oraz A. P. reprezentowani Pana B. D. zarzucili naruszenie: a) art. 10 w związku z art. 77 i 79 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm.), zwanej dalej "K.p.a.", poprzez niezawiadomienie strony (pełnomocnika) w wymaganym terminie o przeprowadzonym postępowaniu dowodowym w postaci oględzin oraz uniemożliwieniu bezpośredniego uczestnictwa stron w tych oględzinach; b) art. 10 K.p.a. w związku z art. 15 zzr ust. 1 pkt 2 oraz art. 15 zzs ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.) poprzez ich niezastosowanie i zakończenie postępowania dowodowego z naruszeniem praw strony do swobodnego dostępu do akt sprawy poza okresem pandemii; c) art. 77 i 80 K.p.a. poprzez niezebranie wszystkich dowodów w sprawie i nierozważenie w sposób wszechstronny wszystkich dowodów w sprawie; d) art. 71 i art. 71a Prawa budowlanego w związku z art. 77 K.p.a. Odwołanie uzupełniono pismem z 17 maja 2020 r. Ponadto zarzucono organowi pierwszej instancji niedokonanie żadnych pomiarów pomieszczeń obecnie i brak porównania ich z wielkościami pomieszczeń zaprojektowanych i wybudowanych na mocy decyzji w sprawie pozwolenia na budowę. W ocenie odwołujących, zgłoszenie nie tylko naruszało przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ale i przepisy Prawa budowlanego, albowiem zgłoszenie nie wyczerpało wszystkich zmian jakie rzeczywiście wprowadzono. Podano, że zgłoszenie nie obejmowało realizacji funkcji punktu przedszkolnego oraz nie uwzględniało przebudowy, którą wykonano, aby dostosować obiekt do realizowania funkcji żłobka i punktu przedszkolnego - poddasze zostało odpowiednio przebudowane, gdzie zostały wyodrębnione stosowne pomieszczenia, w tym toalety oraz gdzie zostały wykonane dodatkowe roboty instalacyjne - co stanowi przebudowę. Odwołujący przekazali również notatkę ze spotkania w dniu 18 września 2017 r., zorganizowanego przez Wójta Gminy [...], z której wynika, że były realizowane roboty budowlane polegające na przebudowie obiektu. Organ powyższego nie zbadał, "nie porównał stanu z dnia wybudowania budynku (na mocy pozwolenia na budowę) ze stanem z dnia dzisiejszego". Ponadto odwołujący wskazali, że działanie organu pierwszej instancji ograniczało prawa strony także i w ten sposób, że w okresie pandemii zakończono postępowanie dowodowe, a następnie wydano decyzję uniemożliwiając stronie przeglądanie akt w sprawie, w tym protokołu z oględzin, protokołów z kontroli, a także wcześniejszego pozwolenia na budowę i zgłoszenia inwestora z 2012 roku. Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z dnia 22 czerwca 2020 r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim i sprawę przekazał temu organowi do ponownego rozpatrzenia, ponieważ przedmiotowe orzeczenie zapadło bez należytego zebrania i przeanalizowania materiału dowodowego w sprawie. W pierwszej kolejności, powołując się na regulację ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, organ odwoławczy wyjaśnił, że odwołanie wniesione 13 maja 2020 roku, a uzupełnione w dniu 17 maja 2020 roku, czyli w czasie, w którym terminy nie rozpoczęły biegu, należy uznać za wniesione w terminie. Organ odwoławczy powołał i omówił przepisy prawa materialnego oraz procesowego, które znalazły zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. W dalszej kolejności organ odwoławczy zwrócił uwagę, że rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, że E. S. dokonała skutecznego zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania "budynku mieszkalno-usługowego na budynek mieszkalno-usługowy z funkcją żłobka w części parterowej". Skoro zmiana ta nastąpiła legalnie, brak jest podstaw do prowadzenia w tej sprawie postępowania naprawczego w trybie przepisów art. 71 a P.b.. Przepis ten wyraźnie wskazuje przesłankę do wszczęcia postępowania przez organy nadzoru budowlanego - tą przesłanką jest samowolna zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Tymczasem w sytuacji, gdy zmiana sposobu użytkowania poprzedzona została skutecznym zgłoszeniem i została dokonana w sposób zgodny ze skutecznie wniesionym zgłoszeniem, nie można mówić o jej samowolnym dokonaniu. Podkreślono, że samo prowadzenie w budynku placówki oświatowej (działalności żłobka) nie jest sprzeczne z ustaleniami ogólnymi i szczegółowymi obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tego terenu. Sprzeczność z tym planem polega natomiast na przekroczeniu procentowego udziału powierzchni użytkowej budynku oraz powierzchni działki przeznaczonych na prowadzenie takiej działalności. Analizując zebraną w sprawie dokumentację przez organ pierwszej instancji oraz stawiane w odwołaniu zarzuty dotyczące wykonanych w budynku robót budowlanych w związku ze zmianą sposobu użytkowania tego budynku na żłobek Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu doszedł do przekonania, że organ powiatowy faktycznie nie dokonał żadnych pomiarów pomieszczeń, w których prowadzona jest obecnie działalność żłobka i nie porównał ich z wielkościami pomieszczeń zaprojektowanych i wybudowanych na mocy decyzji pozwolenia na budowę. W ocenie organu odwoławczego, organ powiatowy winien przenalizować dokładnie dokumentację w tym zakresie ze stanem obecnym (w tym parter jak i poddasze) oraz winien ustalić ilość dzieci zapisanych i przebywających w żłobku "[...]". W sytuacji gdy liczba przekroczy 22 dzieci należałoby rozważyć, czy nie nastąpiła samowolna zmiana sposobu użytkowania od dokonanej uprzednio zmiany sposobu użytkowania, a także ocenić, w jakim zakresie w związku ze zmianą sposobu użytkowania zmieniły się warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Ponadto skoro odwołujący wskazali na dokonanie robót budowlanych w związku z zmianą sposobu użytkowania budynku, organ powiatowy powinien w tym zakresie przeprowadzić postępowanie, w którym strony muszą mieć możliwość czynnego udziału. W tych okolicznościach wydanie zaskarżonej decyzji było przedwczesne. Dlatego nie można było uznać, że zaskarżona decyzja organu pierwszej instancji jest prawidłowa, skoro w rozpoznawanej sprawie nie przeprowadzono rzetelnego postępowania dowodowego i nie zgromadzono materiału dowodowego wymaganego do prawidłowego rozstrzygnięcia. Organ pierwszej instancji naruszył przepisy procedury administracyjnej nie dokonując fundamentalnych ustaleń, co uczyniło niemożliwym przeprowadzenie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego i zreformowania zaskarżonej decyzji. W, złożonym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, sprzeciwie od decyzji kasacyjnej Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu pełnomocnik E. S. zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania - art. 138 § 2 K.p.a. poprzez uznanie, iż w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do jego zastosowania, podczas gdy z ustaleń stanu faktycznego na jakim oparł się organ odwoławczy wynika brak spełnienia przesłanek w tym zakresie; 2. naruszenie przepisów postępowania - 136 K.p.a. - poprzez nie wskazanie wyczerpującego uzasadnienia dla braku jego zastosowania w stanie faktycznym sprawy; 3. naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7 w związku z art. 80 K.p.a. poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego zebranego w sprawie materiału dowodowego i pominięcie zebranego przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego, a w konsekwencji wyciągnięcie wniosków sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W uzasadnieniu sprzeciwu pełnomocnik skarżącej wskazał, że aby ustalić, czy nastąpiła zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, należy wyjaśnić, czy i w jakim zakresie podjęcie lub zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności związanej z jego użytkowaniem wpływa na zmianę wymagań stawianych obiektowi, związanych głównie z bezpieczeństwem jego dalszego, zmienionego użytkowania. Ustaleń tych należy dokonać poprzez porównanie nowego sposobu użytkowania obiektu (nowej funkcji, działalności, która ma być prowadzona w obiekcie) ze sposobem jego użytkowania określonym w decyzji o pozwoleniu na budowę, ewentualnie ze sposobem użytkowania wskazanym w późniejszych decyzjach, takich jak pozwolenie na użytkowanie czy zgłoszeniu zmiany sposobu użytkowania. W ocenie pełnomocnika E. S., nie można zgodzić się z przesłankami jakie leżą u podstaw uznania przez organ odwoławczy, iż organ pierwszej instancji wydał przedmiotową decyzję umarzająca postępowanie z naruszeniem przepisów prawa kwalifikujących jego działanie do wydania przez organ drugiej instancji decyzji uchylającej w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. Niesłuszne jest stwierdzenie organu drugiej instancji, iż po analizie zebranej w sprawie dokumentacji oraz stawianych w odwołaniu zarzutów dotyczących wykonania w budynku robót budowlanych w związku z zmianą sposobu użytkowania tego budynku na żłobek, organ powiatowy faktycznie nie dokonał żadnych pomiarów pomieszczeń, w których prowadzona jest obecnie działalność żłobka i nie porównał ich z wielkościami pomieszczeń zaprojektowanych lub dobudowanych na mocy pozwolenia na budowę. Również wskazywanie, iż organ powiatowy winien przeanalizować dokumentację w tym zakresie ze stanem obecnym, w tym parter i poddasze oraz winien ustalić ilość dzieci zapisanych i przebywających w żłobku jest niewłaściwe. Organ odwoławczy pominął informacje zebrane przez organ powiatowy w toku postępowania dowodowego w tej kwestii. W ocenie skarżącej, stan faktyczny i dowody powoływane przez organ powiatowy wyjaśniają wątpliwości organu i stanowią wystarczająca podstawę do uznania, iż sposób użytkowania budynku żłobka jest zgodny z zgłoszeniem, co stanowi podstawę do umorzenia postępowania. Powołując się na orzecznictwo sądowe oraz poglądy wyrażane w doktrynie, pełnomocnik skarżącej stwierdził, że nie jest wystarczające stwierdzenie przez organ odwoławczy naruszenia przepisów postępowania przez organ, który wydał zaskarżoną decyzję, lecz konieczne jest wykazanie, że naruszenia te dotyczyły przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające oraz że miały wpływ na niewyjaśnienie sprawy w zakresie określonym w drugiej przesłance art. 138 § 2 K.p.a.. W odpowiedzi na sprzeciw Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) - zwanej dalej jako P.p.s.a. - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. W przypadku sprzeciwu od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego zakres rozpoznania sprawy przez sąd oraz zakres stosowanych środków jest ograniczony. W myśl art. 64a P.p.s.a. od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, nadal zwanego K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sprzeciw od decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uruchamia postępowanie sądowe szczególnego rodzaju. Jego zakres przedmiotowy jest bowiem ograniczony do kontroli tylko jednej kategorii ostatecznych decyzji organu odwoławczego. Stosownie do treści art. 64e P.p.s.a. kontrola ta obejmuje tylko ocenę zaistnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. (art. 151 a § 1 zdanie pierwsze P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.). Sprzeciw uruchamia postępowanie w sprawie sądowoadministracyjnej, ale jej przedmiotem jest sprawa administracyjna procesowa, a właściwie nierozstrzygnięta sprawa indywidualna, w której doszło jedynie do wyczerpania toku instancji w rozumieniu procesowym. Decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. nie kształtuje bowiem stosunku materialnoprawnego, stanowi przeszkodę dla ukształtowania tego stosunku wydanym wcześniej rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, uniemożliwiając mu uzyskanie przymiotu ostateczności. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie przed sądem administracyjnym postępowania o ograniczonym zakresie, obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów formalnych. Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza w istocie konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, CBOSA). W myśl art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, jeśli organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (zob.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt IV SA/Wr 91/19 – wszystkie publikowane w CBOSA). Wszystkie okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej muszą zostać ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zgodnie z art. 7 K.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Konsekwencją obowiązywania zasady praworządności oraz zasady prawdy materialnej (związanej z rozłożeniem ciężaru dowodu w postępowaniu administracyjnym) jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 K.p.a. ustanawiającym, obok innych wymogów decyzji, obowiązek zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Powyższe obowiązki ciążą na organach administracji publicznej obu instancji. Organ odwoławczy ma obowiązek nie tyle dokonać kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, co rozpatrzyć merytorycznie całość sprawy. Na organie odwoławczym ciążą zatem te same obowiązki co na organie pierwszej instancji w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a.). W tym zakresie może on zaś działać samodzielnie, bądź za pośrednictwem organu pierwszej instancji. Z art. 136 § 1 K.p.a. wynika bowiem, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli zatem organ pierwszej instancji nie wyjaśnił części istotnych okoliczności sprawy albo zgromadził niepełny materiał dowodowy, wówczas organ odwoławczy ma obowiązek te uchybienia usunąć we własnym zakresie. Dokonując w niniejszej sprawie kontroli zaskarżonej decyzji według kryteriów określonych w art. 64e P.p.s.a. Sąd stwierdził, że organ odwoławczy wydał trafną decyzję. Stan faktyczny sprawy administracyjnej nie został ustalony prawidłowo przez organ pierwszej instancji. Taka ocena Sądu wynika z konstrukcji materialnej sprawy administracyjnej wyznaczonej przepisami art. 71 – 71a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - nadal zwanej P.b. Dlatego - zdaniem Sądu - nie jest słuszne założenie, iż ocena decyzji kasacyjnej powinna bazować na kryteriach procesowych, formalnych i abstrahować od tego, co materialne. Wszak aby wypowiedzieć się o takim czy innym zakresie sprawy, a tym bardziej rozstrzygnąć o jego istotnym znaczeniu - trzeba wpierw "sprawę" zidentyfikować i zrekonstruować. A to jest operacja w całości zrelatywizowana do prawa materialnego, bo właśnie w nim zakodowane są wszystkie elementy każdej sprawy administracyjnej. Stosownie do treści art. 71 ust. 1 pkt 2 i 3 P.b., przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności: podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń a także podjęcie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zaliczanej do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Przy czym wyliczenie to ma charakter przykładowy (otwarty). W myśl art. 71 ust. 2 P.b., zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W zgłoszeniu należy określić dotychczasowy i zamierzony sposób użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Zgłoszenia, o którym mowa w ust. 2, należy dokonać przed dokonaniem zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Zmiana sposobu użytkowania może nastąpić, jeżeli w terminie 30 dni, od dnia doręczenia zgłoszenia, organ administracji architektoniczno-budowlanej, nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji i nie później niż po upływie 2 lat od doręczenia zgłoszenia. Sprzeciw wnosi się w przypadkach określonych w art. 71 ust. 5 P.b. Jeżeli zamierzona zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga wykonania robót budowlanych: objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę - rozstrzygnięcie w sprawie zmiany sposobu użytkowania następuje w decyzji o pozwoleniu na budowę; objętych obowiązkiem zgłoszenia - do zgłoszenia, o którym mowa w ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy art. 30 ust. 2-4. Z uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy zgłoszenie sprzeciwu przez właściwy organ nie wchodzi już w grę. Dlatego organ pierwszej instancji rozważył zastosowanie art. 71a P.b. i w tym trybie wszczął postępowanie kontrolne z urzędu. W przepisie tym ustawodawca określił konsekwencje prawne zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia. Konsekwencjami tymi są opłata legalizacyjna bądź decyzja nakazująca przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Obie konsekwencje prawne nakładane sa na inwestora w postępowaniu nadzorczym wszczętym z urzędu. Jeżeli jednak organ stwierdzi brak podstaw (przesłanek) do nałożenia tego rodzaju sankcji, wówczas umarza postępowanie jako bezprzedmiotowe. W ocenie organu odwoławczego wydanie decyzji umarzającej postępowanie w realiach stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy było przedwczesne. Analizując zebraną w sprawie dokumentację przez organ pierwszej instancji oraz stawiane w odwołaniu zarzuty dotyczące wykonanych w budynku robót budowlanych w związku ze zmianą sposobu użytkowania tego budynku na żłobek organ odwoławczy doszedł do przekonania, że organ pierwszej instancji faktycznie nie dokonał żadnych pomiarów pomieszczeń, w których prowadzona jest obecnie działalność żłobka i nie porównał ich z wielkościami pomieszczeń zaprojektowanych i wybudowanych na mocy decyzji pozwolenia na budowę. W ocenie organu odwoławczego, organ powiatowy winien przenalizować dokładnie dokumentację w tym zakresie i porównać ją ze stanem obecnym (w tym parter jak i poddasze) oraz powinien ustalić ilość dzieci zapisanych i przebywających w żłobku "[...]". W sytuacji gdy liczba przekroczy 22 dzieci należałoby rozważyć, czy nie nastąpiła samowolna zmiana sposobu użytkowania od dokonanej uprzednio na podstawie zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania, a także ocenić, w jakim zakresie w związku ze zmianą sposobu użytkowania zmieniły się warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Z tego względu organ odwoławczy wydał zaskarżoną decyzję, która w ocenie Sądu jest prawidłowa. Organ odwoławczy nie może bowiem zastąpić organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia, określonej w art. 15 K.p.a., zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, a więc prawa strony do ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Przedstawiona konstrukcja materialna sprawy opłaty legalizacyjnej lub nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części sprawia, że pozostają do wyjaśnienia okoliczności faktyczne istotne dla jej rozstrzygnięcia. Przy czym nie chodzi tu o uzupełnienie postępowania dowodowego w niewielkim zakresie lecz o przeprowadzenie podstawowych środków dowodowych, istotnych dla ustalenia okoliczności faktycznych sprawy. Brak ich ustalenia przez organ pierwszej instancji uniemożliwia precyzyjne wyznaczenie granic materialnych rozpoznawanej sprawy administracyjnej. W tych okolicznościach przeprowadzenie postępowania dowodowego i rozpoznanie sprawy przez organ drugiej instancji w trybie art. 136 § 1 K.p.a. było niedopuszczalne. Przekraczałoby bowiem zakres uzupełniającego postępowania dowodowego i prowadziłoby do naruszenia zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, gdyż sprawa administracyjna w istocie byłaby rozpatrzona w pełnym zakresie tylko raz i tylko przez organ drugiej instancji. Powyższa ocena Sądu odnosi się jedynie do zasadności wydania przez organ odwoławczy na tym etapie postępowania i w tym stanie sprawy decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Z uwagi na charakter prawny instytucji sprzeciwu od decyzji kasacyjnej, Sąd nie odnosił się do zasadności kwalifikacji inwestycji jako wymagającej opłaty legalizacyjnej bądź przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, gdyż wykraczałoby to poza granice rozpoznawanej obecnie sprawy sądowoadministracyjnej. Taka ewentualna ocena może zostać przeprowadzona przez Sąd dopiero w sytuacji, gdy właściwe organy rozstrzygną tę sprawę w toku instancji w oparciu o regulację art. 71 – 71a P.b., a strona wniesie wówczas odrębną skargę. Mając na uwadze powyższe, Sąd działając na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a., orzekł, jak w sentencji.