II SA/Łd 1003/17

Dnia 5 kwietnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Barbara Rymaszewska, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Rosińska, Sędzia WSA Agnieszka Grosińska (spr.), , Protokolant Referent stażysta Aleksandra Banasiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 roku sprawy ze skargi A. M. - M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego ogrodzenia oddala skargę. LS

W dniu [...] do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...] [...] wpłynął wniosek Z. W. o wszczęcie z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prawidłowości budowy ogrodzenia z pełnych płyt prefabrykowanych o wysokości 2,60m wzdłuż działki nr 142/17 od strony zachodnio - północnej działki, przez A. M.-M. . W dniu [...] PINB przeprowadził oględziny na nieruchomości nr 142/17, stwierdzając że na działce nr 142/19 w miejscowości S., gm. N., wzdłuż granicy z działką Z. W. (nr działki 142/17) wybudowano ogrodzenie z betonowych elementów prefabrykowanych o wysokości 2,50m ("5 płyt o szerokości 50cm") i długości 32m. Podczas kolejnych oględzin w dniu [...] organ ustalił, że pomiędzy działkami nr 142/17 oraz 142/19 istnieją dwa ogrodzenia. Od strony działki 142/17 istnieje ogrodzenie z siatki o wysokości 128cm. W odległości średnio 14cm od ogrodzenia z siatki istnieje ogrodzenie z prefabrykowanych płyt betonowych składające się z pięciu segmentów płyt betonowych o wysokości 50cm każdy. Wysokość ogrodzenia betonowego od strony działki 142/19 łącznie daje 252cm. Ogrodzenie z płyt betonowych jest zamontowane na podwyższeniu terenu od strony działki 142/19 o średniej wysokości 25cm. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...] [...], decyzją z dnia [...], nr [...], w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, nakazał A. M.-M. rozbiórkę samowolnie wybudowanego ogrodzenia z betonowych elementów prefabrykowanych, zlokalizowanego na działce nr ewid. 142/19, wzdłuż granicy z działką nr ewid. 142/17 w miejscowości S., gm. N. . W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji A. M.-M. zarzuciła naruszenie art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że ogrodzenie działki zabudowanej jest obiektem budowlanym, którego dotyczy przyjęty przez organ I instancji tryb art. 49b ustawy Prawo budowlane, podczas gdy z ugruntowanego orzecznictwa wynika, że jest to urządzenie budowlane, które nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu normy art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Dodatkowo zarzucono, że organ I instancji w sposób nieprawidłowy ustalił wysokość przedmiotowego ogrodzenia, bowiem nie dokonał pomiarów od strony działki nr ewid. 142/19. Decyzją z dnia [...], nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję organu I Instancji. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie ogrodzenie zlokalizowane jest, jak wynika z wyrysu z mapy ewidencji gruntów zarejestrowanej w dniu [...] , Nr [...], na nieruchomości zabudowanej, a tym samym bezsprzecznie jest urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane. Przepisy w sposób precyzyjny określają, że budowa ogrodzenia przekraczającego 2,20 m wysokości wymaga uprzedniego zgłoszenia zamiaru jego wykonania właściwemu organowi. Pomiar taki powinien odnosić się do wysokości ponad gruntem, przy czym w razie różnicy wysokości terenu dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane zasadnicze znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wysokość wyższą. Podkreślono, że ustawodawca nakładając na inwestorów obowiązek zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m kierował się tym, iż wyższe budowle tego rodzaju mogą powodować uciążliwości dla korzystających z działki sąsiedniej. Organ odwoławczy wyjaśnił, że organ I instancji dokonał pomiarów ogrodzenia wyłącznie od strony działki sąsiedniej tj. działki nr ewid. 142/1, z uwagi na fakt, że inwestorka w dniu [...] "nie wpuściła" na teren nieruchomości pracowników organu I instancji dokonujących oględzin, natomiast w dniu [...] nie stawiła się w miejscu oględzin, a tym samym nie było możliwe dokonanie pomiarów od strony działki nr ewid. 142/19. Kwestia niedokonania pomiarów od strony działki nr ewid. 142/19 nie ma jednak znaczenia. A. M.-M. co prawda przekazała do organu szczebla powiatowego mapę z geodezyjnym pomiarem wysokości ogrodzenia od strony działki nr ewid. 142/19. Jednak bardziej istotny okazał się pomiar ogrodzenia od strony działki o nr ewid. 142/17. Skoro bowiem ogrodzenie zostało wykonane z pięciu ułożonych na sobie betonowych elementów prefabrykowanych o wysokości 50cm, a fakt ten został uwidoczniony na znajdujących się w aktach sprawy zdjęciach i na szkicu sporządzonym w dniu [...] stanowiącym załącznik do protokołu oględzin, to oczywistym jest, że ogrodzenie to ma wysokość 2,50m. Z uwagi na wysokość ogrodzenia przekraczającą 2,20m zamiar realizacji takiej inwestycji wymagał dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej w myśl art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, a inwestor takiego zgłoszenia nie dokonał. Ponieważ ogrodzenie zostało wykonane na działce zabudowanej, a tym samym jest urządzeniem budowlanym, wiąże się to z koniecznością przeprowadzenia postępowania naprawczego przewidzianego w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, nie zaś w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane. Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z normą art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane podstawą do prowadzenia postępowania legalizacyjnego w analizowanej sprawie, jest nie tylko prowadzenie robót budowlanych bez wymaganego zgłoszenia, ale również w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Przez przepisy w rozumieniu analizowanej normy rozumie się także postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Realizacja inwestycji wbrew postanowieniom tego planu jest innym przypadkiem samowoli budowlanej, polegającym na wykonywaniu robót budowlanych niezgodnie z przepisami. W wypadku stwierdzenia sprzeczności inwestycji z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego odpowiednie zastosowanie ma m.in. art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 ustawy Prawo budowlane, dający podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu, gdy nie można doprowadzić go do stanu zgodnego z prawem. I tak w analizowanej sprawie, sporne ogrodzenie – pomijając jego wysokość przewyższającą dopuszczalną ustaloną zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego – zrealizowane zostało z betonowych prefabrykatów. Tymczasem zgodnie z wytycznymi Planu Ochrony Parku Krajobrazowego A, określonymi rozporządzeniem Nr 5/03 Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2003 r., na terenie Parku obowiązuje zakaz budowy ogrodzeń z betonowych elementów prefabrykowanych (płyt żelbetonowych), zalecane jest stosowanie żywopłotów (§ 65 ust. 5 pkt 6 Załącznika Nr l do powyższego rozporządzenia). Dodatkowo zgodnie z § 65 ust. 9, § 67 ust. 10 oraz § 68 ust. 8 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy N. , zatwierdzonego Uchwałą [...] Rady Gminy N. z dnia [...] dla jednostki [...], na której zlokalizowane są przedmiotowe działki, określa się: ogrodzenia ażurowe wykonane z elementów metalowych lub drewna, preferowane żywopłoty, maksymalna wysokość - 1,7m, zakaz stosowania betonowych prefabrykatów. Powyższe wyklucza możliwość doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z przepisami w sposób inny, niż poprzez nakazanie jego całkowitej rozbiórki. Dokonana przez organ stopnia podstawowego ocena stanu faktycznego była zatem właściwa, czego wynikiem była niewadliwa subsumpcja, a w konsekwencji prawidłowe rozstrzygnięcie. Odnosząc się do treści odwołania organ II instancji stwierdził, że podniesione zarzuty okazały się nietrafne. Nie ma bowiem możliwości zarzucenia organowi I instancji naruszenia normy art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że ogrodzenie działki zabudowanej jest obiektem budowlanym, skoro postępowanie prowadzone było w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane właśnie z uwagi na fakt, że ogrodzenie zostało uznane za urządzenie budowlane. Chybione są nadto argumenty dotyczące nieprawidłowego ustalenia wysokości przedmiotowego ogrodzenia. Dla uznania, że ogrodzenie przewyższa 2,20m wystarczające jest bowiem, że przewyższa tę wysokość z jednej strony. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A. M.-M. podniosła zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w sytuacji gdy przepisy te nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a organ administracji, zdaniem strony skarżącej, nie stosuje w tym przypadku prawa, a je tworzy a, co za tym idzie, narusza treść przepisu art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W ocenie skarżącej ogrodzenie nie jest instalacją zapewniającą możliwość użytkowania obiektu. Nie mieści się zatem w pojęciu obiektu budowlanego, a co za tym idzie organ administracji nie jest w stanie nakazać rozbiórki czegoś, co nie jest obiektem budowlanym. Ponadto skarżąca wskazała, że nie dokonano pomiaru wysokości ogrodzenia od strony jej działki. Na tej podstawie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu. Przedmiotem kontroli przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi stała się decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...], nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] [...] z dnia [...], nr [...] nakazującą rozbiórkę samowolnie wybudowanego ogrodzenia z betonowych elementów prefabrykowanych, zlokalizowanego na działce nr ewid. 142/19, wzdłuż granicy z działką nr ewid. 142/17 w miejscowości S., gm. N. . Dla rozważań w rozpoznawanej sprawie kluczowe są dwie kwestie wynikające bezpośrednio z przepisów prawa: Po pierwsze, stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane budowa ogrodzenia przekraczającego 2,20 m wysokości wymaga uprzedniego zgłoszenia zamiaru jego wykonania właściwemu organowi; Po drugie, zgodnie z wytycznymi Planu Ochrony Parku Krajobrazowego A, określonymi rozporządzeniem Nr 5/03 Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2003 r., na terenie Parku obowiązuje zakaz budowy ogrodzeń z betonowych elementów prefabrykowanych (płyt żelbetonowych), zalecane jest stosowanie żywopłotów (§ 65 ust. 5 pkt 6 Załącznika Nr l do powyższego rozporządzenia), natomiast zgodnie z § 65 ust. 9, § 67 ust. 10 oraz § 68 ust. 8 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy N., zatwierdzonego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy N. z dnia 13 czerwca 2005 r. dla jednostki [...], na której zlokalizowane są przedmiotowe działki, dopuszcza się lokalizację ogrodzeń ażurowych, wykonanych z elementów metalowych lub drewna, preferowanych żywopłotów o maksymalnej wysokości 1,7m, z zakazem stosowania betonowych prefabrykatów. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się natomiast do dwóch podstawowych zagadnień: po pierwsze, zakwestionowania przez skarżącą prawidłowości ustalenia wysokości przedmiotowego ogrodzenia, po drugie - zakwestionowania przez skarżącą prawidłowości nałożenia obowiązku rozbiórki ogrodzenia w oparciu o przepisy art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Odnosząc się do kwestii wysokości ogrodzenia, to w aktach sprawy znajduje się protokół z oględzin przeprowadzonych w dniu [...], podczas których organ ustalił, że pomiędzy działkami nr 142/17 oraz 142/19 istnieją dwa ogrodzenia. Od strony działki 142/17 istnieje ogrodzenie z siatki o wysokości 128cm. W odległości ok. 14cm od ogrodzenia z siatki istnieje ogrodzenie z prefabrykowanych płyt betonowych składające się z pięciu segmentów płyt betonowych o wysokości 50cm każdy. Wysokość ogrodzenia betonowego od strony działki 142/19 łącznie daje 252cm. Ogrodzenie z płyt betonowych jest zamontowane na podwyższeniu terenu od strony działki 142/19 o średniej wysokości 25cm. Ustaleń tych nie podważa, w ocenie tut. Sądu, przedłożona przez skarżącą mapa z geodezyjnym pomiarem wysokości ogrodzenia od strony działki nr ewid. 142/19. Przyjąć bowiem należy, że ustanawiając ograniczenia co do wysokości ogrodzeń ustawodawca miał na uwadze wysokość konstrukcji faktycznie wzniesionej przez inwestora. Jeśli zatem inwestor posadowił ogrodzenie składające się z pięciu segmentów płyt betonowych o wysokości 50cm każdy, to nie ulega wątpliwości, że wysokość ogrodzenia, nawet jeśli została zmierzona tylko od strony działki sąsiedniej, jest znacznie wyższa niż wskazane w przepisach 2.20 m. Usytuowanie takiego ogrodzenia wymagało zatem dokonania zgłoszenia zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, aczkolwiek zamiar jego wybudowania i tak pozostawałby w sprzeczności z wytycznymi Planu Ochrony Parku Krajobrazowego A, określonymi rozporządzeniem Nr 5/03 Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2003 r. oraz z postanowieniami § 65 ust. 9, § 67 ust. 10 oraz § 68 ust. 8 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy N., zatwierdzonego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy N. z dnia 13 czerwca 2005 r. dla jednostki [...]. Powyższe zapisy dotyczące zakazu używania do budowy ogrodzeń prefabrykatów betonowych powodują, że wątpliwości skarżącej w zakresie prawidłowości pomiarów wysokości ogrodzenia nie mają znaczenia na gruncie rozpoznawanej sprawy. Jeśli zaś idzie o prawidłowość orzeczenia nakazu rozbiórki na podstawie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane, to Sąd w składzie orzekającym aprobuje przyjętą przez organy nadzoru budowlanego podstawę nałożenia obowiązku. Wyjaśnienia wymaga, iż dla rozstrzygnięcia kwestii wyboru właściwego reżimu prawnego legalizacji zrealizowanej inwestycji w postaci ogrodzenia kluczowe znaczenie ma ocena statusu tego ogrodzenia z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego. Zarówno wykładnia językowa, jak i celowościowa dają podstawę do stwierdzenia, iż art. 48 i art. 49b ustawy Prawo budowlane dotyczą obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia bądź mimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Pozostałe przypadki prowadzenia robót budowlanych bez wymaganego zgłoszenia lub pozwolenia na budowę kwalifikują się do objęcia ich procedurą przewidzianą w art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane. Zastosowanie konkretnego trybu uzależnione jest od rodzaju zrealizowanej inwestycji, bowiem zarówno w art. 49b, jak i art. 50 ustawy Prawo budowlane przewiduje możliwość stosowania każdej z tych norm prawnych w przypadku braku dokonania zgłoszenia. Mając na uwadze definicję zawartą w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane należy przyjąć, że ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami. Wykonanie natomiast ogrodzenia na działce niezabudowanej powoduje powstanie obiektu, o jakim mowa w art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Ogrodzenie będące przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie zostało wybudowane na zabudowanej działce, wobec powyższego jest ono zaklasyfikowane jako urządzenie budowlane z uwagi na powiązania pomiędzy ogrodzeniem a istniejącym obiektem budowlanym, na potrzeby którego zostało wykonane. Powyższe pozwalało organom na zastosowanie w sprawie trybu postępowania przewidzianego w art. 51 ustawy Prawo budowlane. W judykaturze Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się bowiem jednolicie, że w okolicznościach, jakie miały miejsce w rozpoznawanej sprawie, a więc gdy doszło do realizacji ogrodzenia na działce już zabudowanej, właściwym reżimem prawnym odniesienia się do działań inwestora jest tryb postępowania określony w art. 51 ustawy Prawo budowlane, a legalizacja urządzenia budowlanego nie jest objęta zakresem przedmiotowym art. 49b ustawy Prawo budowlane (por. wyr. NSA z 31 stycznia 2017 r., II OSK 1201/15, z dnia 15 grudnia 2016 r., II OSK 1463/16, z dnia 22 stycznia 2014 r., II OSK 1929/12, CBOSA). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Trafnie w niniejszej sprawie przyjęto, że zrealizowane ogrodzenie narusza wytyczne Planu Ochrony Parku Krajobrazowego A, określonymi rozporządzeniem Nr [...] Wojewody [...] z dnia 31 lipca 2003 r. oraz postanowienia § 65 ust. 9, § 67 ust. 10 oraz § 68 ust. 8 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy N. , zatwierdzonego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy N. z dnia [...] dla jednostki [...], co wyczerpuje znamiona art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane. Realizacja inwestycji wbrew postanowieniom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest przypadkiem samowoli budowlanej, polegającym na wykonywaniu robót budowlanych niezgodnie z przepisami. W konsekwencji w razie stwierdzenia takiej sprzeczności odpowiednie zastosowanie znajduje m.in. art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 ustawy Prawo budowlane, dający podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki ogrodzenia, gdy nie jest możliwe doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem. Reasumując powyższe rozważania należy uznać, że samowolne usytuowanie ogrodzenia o wysokości przekraczającej 2,2 m naruszało nie tylko art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, ale również wytyczne Planu Ochrony Parku Krajobrazowego A, określone rozporządzeniem Nr [...] Wojewody [...] z dnia 31 lipca 2003 r. oraz postanowienia § 65 ust. 9, § 67 ust. 10 i § 68 ust. 8 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy N., zatwierdzonego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy N. z dnia [...] dla jednostki [...], co stanowiło podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Mając na uwadze powyższe, nie stwierdzając naruszenia prawa procesowego oraz prawa materialnego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. rp