II SA/Kr 706/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Jacek Bursa (spr.) WSA Paweł Darmoń po rozpoznaniu w dniu 7 września 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi A. sp. z o.o. sp.k w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia 30 sierpnia 2021 roku, znak: SKO.Oś/4170/273/2021 w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzew skargę oddala

Decyzją z dnia 22.06.2021 r WS-09.6132.3.2021.PD Prezydent Miasta Krakowa orzekł o nałożeniu na A. sp. z o.o. sp.k w K. kary pieniężnej w wysokości 148 932,00 zł za usunięcie bez zezwolenia 13 szt. drzew ozdobnych ( 8 szt. gat. żywotnik zachodni , 1 szt. świerk pospolity i 7 szt. sosna czarna ) rosnących w K. na działkach nr [...], [...] obr.[...]. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał na wypełnienie przesłanek do wydania decyzji. Omówiono miarodajne dla sprawy przepisy prawa ustawy z dnia 16.04.2004 r o ochronie przyrody (dalej u.o.p). Podkreślono dokonane w trakcie postępowania czynności dowodowe polegające na kontroli miejsca zgłoszenia wycinki drzew przez Straż Miejską w dniu 18.12.2020r. przez M. C. pracownika Wydziału posiadającego specjalistyczne przygotowanie w zakresie dendrologii. Dokonał on oględzin na miejscu stwierdzając usunięcie drzew 8 szt. pni żywotników, pniak świerka i 7 szt. pni sosny czarnej. Dokonano niezbędnych pomiarów obwodów i średnicy pni drzew żywotników, świerka i sosny. Na terenie nieruchomości nie odnaleziono kłód (notatka służbowa). Organ przeprowadził także oględziny nieruchomości w dniu 26.03. 2021r. Do protokołu został dołączony materiał fotograficzny. Wynika z niego, iż zostały pnie 8 szt. żywotników. Dokonano ich pomiaru przymiarem posiadającym świadectwo legalizacji. Drzewa zostały usunięte w związku z pracami budowlanymi wykonywanymi przez Firmę Transportowo - Handlową J. S. na podstawie umowy o wykonanie robót budowlanych dla zamawiającej Spółki A. sp. z o.o. sp.k w K. Odwołanie złożyła A. sp. z o.o. sp.k w K. zarzucając, iż błędnie i w niepełny sposób ustalono stan faktyczny obciążając niezasadnie Spółkę. Wskazano, iż decyzje oparto na zupełnie niewiarygodnych zeznaniach świadka M. Z., pominięcie okoliczności, iż w inwentaryzacji zieleni, którą posiadała Spółka i przedłożyła organowi do akt sprawy tuje żywotniki zakwalifikowano jako krzewy, a nie jako drzewa. Nie udowodniono jednoznacznie stanu żywotności drzew - gat. sosna czarna w sytuacji, gdy z inwentaryzacji drzew wynikało, że był zły, drzewa były dotknięte posuszem w 20%. Spółka podnosi więc naruszenie przepisów prawa materialnego w szczególności art. 89 ust. 6 ustawy o ochronie przyrody. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie decyzją z dnia 30 sierpnia 2021 r. nr SKO .OŚ./4170/273/2021, na podstawie art. 83f ust. 1 pkt 3, 86 ust. 1 pkt. 7 , art.88 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1, 4 i 6 w zw. z art. 85 ust. 1-5 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. - o ochronie przyrody (Dz.U.2020.55 t.j.), oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu wskazano na zawiadomienie Straży Miejskiej z dnia 16.12.2020 r informującym o wycince przedmiotowych drzew. Z przeprowadzonych w dniu 18.12.2020 r czynności kontrolnych przez M. C. ujawniono usunięcie 8 szt. pni drzew po usuniętych żywotnikach o obwodach mierzonych na wys. 5 cm powyżej 50 cm , wyrwany z korzeniami pień świerka o obwodzie 61 cm , 7 pni sosen czarnych na wys. 1- 5 cm o obwodach powyżej 50 cm. Właścicielem nieruchomości, na której rosły drzewa jest odwołująca się Spółka A. sp. z o.o. sp.k w K. Drzewa zostały usunięte w związku z wykonywaniem przez Firmę Transportowo - Handlową J. S. umowy o wykonanie robót budowlanych dla zamawiającej Spółki A. sp. z o.o. sp.k w K. w celu realizacji posiadanej decyzji pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 21.07.2020r. (kopia umowy o roboty budowlane z 16.11.2020 r., faktura nr [...], decyzja o warunkach zabudowy z dnia 20.04.2018 r. pn. Budowa budynku usługowego (akademik) wraz z garażem podziemnym oraz zagospodarowaniem terenu na działkach nr [...] , [...] obr. [...] przy ul. [...] w K.. W załączniku nr l decyzji w pkt. II. 2.1 ustalono wymagania odnośnie rosnących na terenie inwestycji drzew i krzewów, omówiono przypadki konieczności pozyskania zezwolenia na usuniecie egzemplarzy kolidujących z inwestycją drzew i lub krzewów. W trakcie oględzin w dniu 26.03.2021r zostały okazane pozostałości 8 szt. drzew żywotników, zmierzonych na wys. 5 cm legalnym przymiarem. Stwierdzono brak pni. Podano pomiary obwodów pozostałości pni na wys. 5 cm dla 8 szt. żywotników, które liczą 69, 64, 53, 56, 55, 78, 66, 61 cm. Nie zmierzono pnia świerka oraz sosen czarnych. Strona odwołująca przedstawiła dokumentację dendrologiczną opracowaną w 2019 r ramach projektu budowlanego przez firmę Zakład Konserwacji Zieleni Ogród System II mgr. inż. A. S.. Drzewa i krzewy znajdujące się w tej dacie w liczbie 34 szt. zostały opisane jako drzewa liściaste, iglaste, żywopłot z żywotników przeznaczone do pozostawienia, oraz do usunięcia bez decyzji i opłat krzewy, drzewo owocowe, oraz inne drzewa, które nie wymagają zezwolenia. W opisie inwentaryzacji wymieniono m.in. gatunki drzew: świerk pospolity, sosna czarna, oraz żywotnik zachodni jako krzew rosnący w formie żywopłotu. Nie wskazano drzew wymagających pozyskania decyzji. Spółka powołując się na treść powyższej opinii dendrologicznej nie wykonała jej zaleceń co do konieczności pozyskania zezwolenia/zgłoszenia na planowane do usunięcia drzewa i krzewy. Organ I instancji pozyskał także kopie notatki służbowej wykonanej w dniu 8.12.2020 r. przez Strażnika Miejskiego M. Z. z której wynika, iż w tym dniu podczas patrolu stwierdził wycinkę drzew na nieruchomości przy ul. [...] przez pracowników firmy S. wykonujących na zlecenie Spółki roboty budowlano - porządkowe. Wycięli wówczas 12 tui i 6 sosen. Trudno uznać te i kolejne wyjaśnienia za rzetelne, gdyż są w kilku momentach ze sobą sprzeczne, mało dokładne. Sam piszący kilkakrotnie myli się podając gatunki, obwody drzew i ilość drzew i krzewów. Jego zeznania potwierdzają datę zdarzenia i jego miejsce. Dane te potwierdzają jednak inne pozyskane dowody. Kolegium podzieliło stanowisko prezentowane przez organ I instancji, a dotyczące klasyfikacji usuniętych 8 szt. tui - żywotników jako drzew, a nie krzewów. Ich wymiary zmierzone przey czynnościach postępowania, materiale fotograficznym wskazują, że nie są to drobne pnie, blisko siebie rosnące rośliny tworzące jeden krzew. Uwidocznione żywotniki wytworzyły odrębne rośliny, posiadały na wysokości 5 cm obwody powyżej 50 cm. Fakt, iż na terenie stanowiącym plac budowy pod inwestycję realizowaną przez Spółkę rosły drzewa i krzewy ozdobne w liczbie 34 ( stan na 2018 r ) potwierdza niezbicie inwentaryzacja wykonana przez firmę Zakład Konserwacji Zieleni Ogród System II. Obejmują one m.in. żywotniki, świerki i sosny czarne. Podobne potwierdzenie rodzajów i ilości drzew wynikają z notatek urzędowych z dnia 18.12.2020 r., 16.02.2021 r., protokołu z oględzin z dnia 26.03.2021r. Ocena stanu przyrodniczego spornych drzew mogła zostać dokonana - wobec usunięcia odciętych i usuniętych kłód drzew z nieruchomości na polecenie Spółki - jedynie na podstawie pozostałego na miejscu przyziemnego fragmentu pni. Ocena ta została dokonana przez osobę fachowo do tego przygotowaną (inspektora ds. ochrony środowiska) pracownika Wydziału Ochrony Środowiska. Jego ustalenia, pomiary i wykonany materiał zdjęciowy potwierdziły, że usunięte z nieruchomości 8 sztuk żywotników posiadało wykształcone własne pnie, o obwodach przekraczających 50 cm. Wartości pomiarów pozostałości pni drzew usuniętych bez pozwolenia tj. wyrwanego z korzeniami świerka nr [...], oraz 7 pni wyciętych sosen czarnych wskazują na rozmiary obwodu - powyżej 50 cm (vide notatki urzędowe) Powyższą decyzję zaskarżyła A. sp. z o.o. sp.k w K. zarzucając: a. błędne ustalenie stanu faktycznego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia, poprzez oczywiście błędne i nie znajdujące oparcia ani w zebranym w sprawie materiale dowodowym ani w regułach wiedzy dendrologicznej ani nawet w powszechnie przyjętych zasadach doświadczenia życiowego: i. kwalifikację części drzew (a w rzeczywistości krzewów) jako rośliny o zdrewniałych pędach głównych co implikować miało uznanie je za drzewa a nie krzewy, gdy w momencie wycięcia żaden z wycinanych krzewów nie miał formy umożliwiającej klasyfikowanie go jako drzewa, a tym samym każącego brać pod rozwagę, czy ich usunięcie (wycięcie) nie wymaga uzyskania zezwolenia; ii. ustalenie rzekomych obwodów pni części drzew, gdy w momencie wycięcia żaden z pni wycinanych drzew nie miał obwodu kwalifikującego dane drzewo do obowiązku uzyskania zezwolenia na jego usuniecie (wycięcie); iii. ustalenie rzekomo dobrego stanu części drzew, podczas, gdy w momencie wycięcia drzewa te znajdowały się w fatalnym stanie fitosanitarnym, nie rokującym szansy na ich przeżycie, implikującym konieczność ich niezwłocznej wycinki ze względu na zagrożenie złamaniem lub przewróceniem się tych drzew; b. błędne uznanie, że usuniecie (wycięcie) drzew z nieruchomości (a w rzeczywistości po części drzew, po części krzewów) wymagało uzyskania decyzji administracyjnej zezwalającej na ich usuniecie; c. błędne uznanie, że skarżący winien był, przed usunięciem (wycięciem) drzew z nieruchomości, uzyskać decyzję administracyjną zezwalającą na ich usuniecie, mimo, że w stanie faktycznym sprawy obowiązek taki na skarżącym nie ciążył; d. błędne uznanie że - nawet gdyby Prezydent i SKO miały racje co do rzekomego obowiązku uzyskania zezwolenia na usuniecie z nieruchomości choćby części wyciętych drzew i krzewów – co do drzew usuniętych (wyciętych) z nieruchomości nie zachodziły przesłanki wskazane w art. 89 ust 6 ustawy o ochronie przyrody implikujące obniżenie ewentualnie naliczanej kary za wycięcie o połowę; przy czym wszystkie ustalenie wskazane pod lit. "a", "b", "c" i "d" powyżej zarówno Prezydenta jak i SKO dokonane zostały z oczywistym przekroczeniem granic uznania, pozostawionego dla organów administracji w postępowaniach takich jak prowadzone w niniejszej sprawie; W uzasadnieniu podkreślono, iż organ w sposób czysto uznaniowy dokonał ustalenia hipotetycznych obwodów pni drzew wyciętych przez skarżącego, opierając się li tylko o pomiary "pozostałości" pni istniejących na wysokości ok 5cm nad ziemią. W ramach tegoż ustalenia, obwód pni poszczególnych drzew (i krzewów) na wysokości 130 cm ustalano w oparciu o pomiar obwodu pozostałości pnia na wysokości 5 cm, pomniejszony następnie o 10%. Organ nie wyjaśnił jednak, dlaczego przyjął akurat taką - w ocenie skarżącego oczywiście wadliwą metodologię. Wedle rozeznania skarżącego, różnice obwodów pni drzew -jak sosna czy świerk - na wysokości 5 cm i na wysokości 130 cm różnić się mogą nawet o 50% (tj. pień na wysokości 130 cm może mieć o połowę mniejszy obwód niż na wysokości 5cm, a zatem prawidłowe ustalenie obwodów pni wyciętych sosen i świerku na wysokości 130 cm wykazuje, iż ich obwody mieściły się w przedziale 25-40cm). Ponadto, hipotetycznie zakładając, iż można wskazane w decyzji żywotniki sklasyfikować jako drzewa (co skarżący neguje), to w przypadku tego rodzaju krzewów - nawet jeśli przyjąć ich błędną kwalifikację jako drzew - ze względu na odmienny od drzew charakter tej rośliny - różnice obwodów "pni" na wysokości 5 cm i na wysokości 130 cm różnić się mogą nawet o 80-90 % (tj. pień na wysokości 130 cm może mieć o 80%-90% mniejszy obwód niż na wysokości 5cm, a zatem prawidłowe ustalenie obwodów "pni" wyciętych żywotników na wysokości 130 cm wykazuje, iż ich obwody mieściły się w przedziale 5-10cm ). Powyższe twierdzenia potwierdza także opinia dendrologiczna, o dopuszczenie dowodu, z której skarżący niniejszym wnosi. Stan fizyczny rosnących na nieruchomości drzew i krzewów, kwalifikujący je jako niewymagające zezwolenia na wycinkę musiał być zweryfikowany w listopadzie 2020r,. na potrzeby wykonania dokumentacji projektowej (zamiennej) dla inwestycji realizowanej obecnie przez skarżącego na nieruchomości. Wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów. W odpowiedzi na skargi organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Pkt 1 lit. "c" wskazanego przepisu stanowi, że Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Orzekanie następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa, a - w myśl art. 135 p.p.s.a. - Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W przypadku natomiast nie uwzględnienia skargi, Sąd w świetle art. 151 p.p.s.a. oddala skargę. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew zarzutom w niej podniesionym, organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, właściwie go ocenił i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Jak wynika z notatki służbowej z dnia 18 grudnia 2020 roku i załączników do niej, w przypadku wszystkich usuniętych drzew, dokonano pomiaru średnicy i obwodu pozostałych pni. Pomiar został utrwalony na fotografiach, z których wynika jaka była średnica i obwód każdego skonkretyzowanego pnia na wysokości 5 cm., ponieważ na każdym zdjęciu poza przedstawieniem pomiaru, umieszczono także cyfrowe oznaczenie (akta administracyjne k. 8-24). Wyniki pomiarów zostały odnotowane w notatce, z uwidocznieniem każdego z pni z osobna z zaznaczeniem jego numeru i wymiarów (akta administracyjne k. 28v). Na podstawie tak sporządzonego materiału fotograficznego dokonanych czynności pomiarowych, da się jednoznacznie ustalić rodzaj i obwód każdego z usuniętych drzew oraz zweryfikować, czy wymiary zamieszczone w notatce odpowiadają wymiarom wynikającym z poszczególnych fotografii. Część z tych pomiarów została ponadto zweryfikowana podczas oględzin w dniu 26 marca 2021 roku. Organ prawidłowo zakwalifikował też usunięte tuje jako drzewa, a nie krzewy, jak sugeruje skarżący. Tuja (żywotnik) może występować zarówno w formie krzewu, jak i drzewa, jakie zdefiniowane jest w art. 5 pkt. 26a ustawy o ochronie przyrody. W przedmiotowym wypadku usunięte żywotniki miały wykształcone zdrewniałe pojedyncze pędy główne i w jednym wypadku dwa zdrewniałe pędy główne (poz. 8) o obwodach na wysokości 5 cm. przekraczających 50 cm. i dość znacznej wysokości. W tym stanie rzeczy organ prawidłowo zakwalifikował je jako drzewa. To natomiast, że rosły one blisko siebie i mogły tworzyć pewnego rodzaju żywopłot, nie kwalifikuje ich formalnie jako krzewu. Co się tyczy inwentaryzacji szaty roślinnej na terenie inwestycji (k. 93-109) to przede wszystkim nie jest to dokument formalnie wiążący dla oceny, czy usunięcie określonego drzewa wymaga, czy też nie wymaga zezwolenia. Takimi dokumentami nie są też projekty budowlane, czy ich elementy sporządzane w celu uzyskania pozwolenia na budowę. Miarodajnym dla oceny, czy drzewa wymagają uzyskania zezwolenia na ich usunięcie, są ich wymiary w chwili podejmowania decyzji o ich usunięciu i to one decydują o konieczności lub nie uzyskania zezwolenia. W przedmiotowym wypadku inwentaryzacja szaty roślinnej, na którą powołuje się skarżący pochodzi przy tym z lutego 2019 roku, a zatem sprzed prawie dwóch lat, licząc od daty usunięcia drzew. Jest natomiast zrozumiałym, że drzewa rosną, zmieniają się ich wymiary, a zatem drzewa które w lutym 2019 roku mogły się jeszcze nie kwalifikować do wymogu uzyskania zgody na ich usuniecie, wymagały jednak zgody w chwili kiedy zostały faktycznie usunięte. Nie są również trafne zarzuty dotyczące nieprawidłowych ustaleń wielkości obwodów, w oparciu o które naliczono karę. Zgodnie z art. 89 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody jeżeli ustalenie obwodu usuniętego lub zniszczonego drzewa jest niemożliwe z powodu braku kłody, obwód do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustala się, przyjmując najmniejszą średnicę pnia i pomniejszając wyliczony obwód o 10%. Ponieważ w przedmiotowej sprawie nie zachowały się kłody usuniętych drzew, organ wyliczył wysokość kary stosując przytoczony przepis, czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji. Brak też podstaw aby w niniejszym wypadku zastosować art. 89 ust. 6 w/w ustawy. Przepis ten stanowi, że w przypadku usunięcia drzewa lub krzewu obumarłego albo nierokującego szansy na przeżycie, złomu lub wywrotu, wysokość administracyjnej kary pieniężnej obniża się o 50%. W okolicznościach faktycznych sprawy nie da się przyjąć aby którekolwiek z usuniętych drzew było obumarłe, nierokującego szansy na przeżycie lub było złomem lub wywrotem. M.in. nie wynika to z inwentaryzacji szaty roślinnej, gdzie w przypadku sosen wskazano jedynie na istnienie posuszu 20%. Nie świadczy to o tym, aby drzewa były obumarłe, czy nierokującego szansy na przeżycie Z samej dokumentacji fotograficznej wynika natomiast, że pozostałe pnie są zdrowe, a same drzewa z uwagi na obwód ich pni, choć kwalifikują się do uzyskania zezwolenia na ich usunięcia, to jednak są drzewami obiektywnie młodymi. Co się natomiast tyczy przeprowadzenia dowodu z opinii dendrologicznej, to takowego dowodu nie ma w aktach administracyjnych, skarżący nie dołączył go też do wniesionej skargi. Argumentacja skargi jest zresztą w tym względzie dość niejasna. Dlatego wskazać należy, że zadaniem sądu administracyjnego jest kontrola przeprowadzonego przez organ postępowania administracyjnego, a zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a., sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić jedynie dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Jeśli zatem zamiarem skarżącego było, aby to w postępowaniu przed WSA przeprowadzić opinię dendrologiczną, to w świetle przywołanego przepisu nie było to dopuszczalne. Konkludując należy wskazać, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że usunięte rośliny we wszystkich przypadkach należy zakwalifikować jako drzewa, które przed ich usunięciem wymagały uzyskania zezwolenia, o co skarżący nie wystąpił zlecając ich usunięcie. Prawidłowo organ określił też sposób wyliczenia samej kary oraz uznał, że nie zachodzą okoliczności, które dawałyby podstawę do jej zmniejszenia. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.