II SA/Kr 69/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędzia WSA Monika Niedźwiedź (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 marca 2023 r. sprawy ze skargi Z. S. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 15 listopada 2022 r. znak WOB.7721.325.2021.NOGI w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala.

Decyzją Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 15 listopada 2022 r. znak WOB.7721.325.2021.NOGI orzeczono o utrzymaniu w mocy decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu z dnia 31 maja 2021 nr 370/2021, znak: OAE-530-53/19, którą nakazano inwestorowi Pani Z. S. wykonać rozbiórkę budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości P., gm. K. Z.. Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym. Zawiadomieniem z dnia 29 kwietnia 2019 r., znak: OAE-530-53/19 PINB poinformował Panią Z. S. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie: "wybudowania budynku jednorodzinnego (W-027) zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości P., gm. K. w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę oraz projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Burmistrza Miasta i Gminy Krynica z dnia 18 sierpnia 1997 r., znak: PKŚ.7351.AM.18/9r (k. 1 akt administracyjnych PINB). W dniu 16 kwietnia 2019 r. upoważnieni pracownicy PINB przeprowadzili kontrolę budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na terenie działki nr [...] w m. P.. Ustalono, iż na terenie działki nr [...] w miejscowości P. zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny. Obiekt o konstrukcji murowanej 3 kondygnacyjny, posadowiony na fundamencie żelbetonowym, dach dwuspadowy pokryty blachą, wyposażony w instalację wodociągową (z wodociągu i studni). W dniu kontroli nie były prowadzone żadne roboty budowlane a cała budowa została zakończona. Obiekt realizowany był na podstawie pozwolenia na budowę wydanego przez Burmistrza Miasta i Gminy Krynica z dnia 18.08.1997r., znak: PKŚ- 7351-AW-18/97. Po porównaniu przedłożonego projektu ze stanem faktycznym ustalono, że budynek został zrealizowany w sposób istotnie odbiegający od warunków ustalonego projektu: zmianie uległa wysokość budynku, ponadto zamknięto przestrzeń pod schodami wejściowymi (co spowodowało zwiększenie powierzchni zabudowy). Podczas kontroli Z. S., poinformowała że przedmiotowy obiekt został zrealizowany na podstawie pozwolenia na budowę wydanego przez Burmistrza Miasta i Gminy Krynica, obiekt jest użytkowany czasowo. Budynek nie został oddany do użytkowania, również nie ma kontaktu z kierownikiem budowy, który nadzorował budowę. Budowa została zakończona około 20 lat temu. Do protokołu dołączono szkic sytuacyjny oraz dokumentację fotograficzną. Pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r. PINB zwrócił się z wnioskiem do Archiwum Zakładowego Starostwa Powiatowego w N. S. o sprawdzenie zasobu archiwalnego czy nie znajduje się w nim decyzja Burmistrza Miasta i Gminy K. z dnia 18 sierpnia 1997 r. udzielająca Z. S. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości P., gmina Krynica Zdrój i przesłanie uwierzytelnionej kopii decyzji (k. 27 akt administracyjnych PINB). Jednocześnie pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r., PINB zwrócił się z wnioskiem o przekazanie kserokopii ewidencyjnej i mapy zasadniczej dla działki nr [...] znajdującej się w m. P. , gm. K. Z., działek bezpośrednio przylegających do niej (k. 29 akt administracyjnych PINB). Pismem z dnia 9 maja 2019 r., znak: GEO.6642.3043.2019 Starostwo Powiatowe w Nowym Sączu przysłało uwierzytelnioną kopię mapy ewidencyjnej oraz archiwalnej mapy zasadniczej dla działki nr [...] położonej w obrębie P., gm. K. Z. (k. 31-33 akt administracyjnych PINB). Pismem z dnia 10 maja 2019 r., znak: AD-V. 1633.298.2019 Starostwo Powiatowe w Nowym Sączu przesłało uwierzytelnione kopie dokumentacji związanej z udzieleniem pozwolenia na budowę oraz projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Burmistrza Miasta i Gminy Krynica Zdrój z dnia 18 sierpnia 1997 r., znak: PKŚ.7351.AW.18/97 (k. 35-86 akt administracyjnych PINB). Zawiadomieniem z dnia 16 maja 2019 r. PINB na podstawie art. 10 § 1 kpa poinformował strony postępowania o zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy w wyznaczony terminie przed wydaniem decyzji (k. 87 akt administracyjnych PINB). Decyzją z dnia 7 czerwca 2019 r., nr 239/2019 znak: OAE-530-53/19 PINB w Nowym Sączu dla powiatu nowosądeckiego nakazał inwestorowi obiektu Z. S. przedstawienie w terminie 12 miesięcy licząc od dnia uostatecznienia się tej decyzji projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z wybudowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości P., gm. Krynica Zdrój w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę oraz projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Burmistrza Miasta i Gminy Krynica z dnia 18.08.1997 r., znak: PKŚ. 735LA W. 18/97 (k. 90-92 akt administracyjnych PINB). Zawiadomieniem z dnia 9 września 2020 r., PINB na podstawie art. 10 § 1 kpa poinformował strony postępowania o zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy w wyznaczony terminie przed wydaniem decyzji (k. 95 akt administracyjnych PINB). Decyzją z dnia 31 maja 2021 r., nr 370/2021 PINB w Nowym Sączu nakazał inwestorowi obiektu Z. S. wykonać rozbiórkę budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości P., gm. Krynica Zdrój. Od ww. decyzji odwołanie wniosła Z. S. działająca przez pełnomocnika A. J.. W toku postępowania odwoławczego organ II instancji w trybie art. 136 kpa zwrócił się do organu I instancji o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność dokonanych odstępstw od projektu budowlanego. W trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 28 października 2022 r. w wyniku porównania stanu faktycznego przedmiotowego budynku ze stanem faktycznym opisanym w protokole z kontroli w dniu 16.04.2019 r. stwierdzono rozebranie ściany pod schodami w elewacji północnej, a tym samym likwidację powstałego w ten sposób pomieszczenia. Ponadto obsypano budynek gruntem na wysokość 1,40 m oprócz drzwi wejściowych do pierwszej kondygnacji. Rozebrano schody zewnętrzne w elewacji zachodniej (wg oświadczenia właścicielki, gdyż w tym miejscu jest nadsypany grunt) i zamiast ich wykonano 3 stopnie z gazonów przedłużając schody zewnętrzne w elewacji północnej. Dodatkowo rozebrano obiekt o konstrukcji blaszanej przylegający bezpośrednio do przedmiotowego budynku w elewacji północnej. Skarpa wokół budynku została umocniona gazonami i luźno ułożonymi kamieniami (k: 127-129 akt administracyjnych PINB). Ponownie rozpatrując sprawę organ II instancji zweryfikował krąg stron postępowania. Ustalił stan prawny oraz uwzględnił przepisy intertemporalne wynikające z ustawy z dnia 13 lutego 2020r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych ustaw (Dz.U. z 2020 poz. 471). W uzasadnieniu decyzji organu II instancji wskazano, że z materiału dowodowego wynika, iż przedmiotowa inwestycja zrealizowana została na podstawie ostatecznej decyzji znak: PKŚ-7351-AW-18/97 z dnia 18 sierpnia 1997 r. wydanej przez Burmistrza Gminy Uzdrowiskowej Krynica zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę "budynku mieszkalnego, jednorodzinnego, wolnostojącego, parterowego z wbudowanym garażem, niepodpiwniczonego z poddaszem użytkowym przekrytego dachem dwuspadowym". W przedmiotowej sprawie zobowiązanie nałożone na inwestora ostateczną decyzją nr 239/2019 z dnia 7 czerwca 2019 r., znak: OAE-530-53/19 wydaną w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego było efektem uprzedniego stwierdzenia, że w trakcie robót budowlanych doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz warunków określonych w pozwoleniu na budowę poprzez zabudowanie przestrzeni pod schodami wejściowymi, co spowodowało powstanie dodatkowego pomieszczenia - zmianę wysokości budynku z projektowanej 10,30m na 11,74m z uwagi na zmianę rzędnej posadowienia budynku. Mając na uwadze nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego obiektu organ I instancji wdrożył tryb likwidacji skutków tych uchybień, określany jako postępowanie naprawcze, którego przebieg uregulowany jest w art. 50-51 ustawy prawo budowlane. Zgodnie bowiem z założeniem ustawodawcy wyeliminowanie stanu bezprawia budowlanego związanego z dopuszczeniem się przez inwestora istotnych odstępstw od warunków zatwierdzonych w decyzji o pozwoleniu na budowę wymaga przeprowadzenia właśnie procedury naprawczej. W realiach niniejszej sprawy zastosowanie przewidzianej przez przepisy prawa procedury legalizacyjnej w odniesieniu do istotnych odstępstw od warunków określonych w pozwoleniu na budowę spornej inwestycji wymagało nałożenia na Inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, o którym mowa wprost w art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego. Powyższy obowiązek, jak wskazano powyżej, wynikał z decyzji PINB w Nowym Sączu dla powiatu nowosądeckiego z dnia 7 czerwca 2019 r., nr 239/2019 znak: OAE-530-53/19, która wobec nie wniesienia odwołania, stała się decyzją ostateczną. Nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego stanowiło wypełnienie pierwszego etapu postępowania naprawczego, którego skuteczna realizacja przez wykonania tego obowiązku miała umożliwić organowi wdrożenie kolejnego etapu procedury naprawczej, na podstawie art. 51 ust. 4 prawa budowlanego. W niniejszej sprawie obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego nie został jednak spełniony do dnia wydania decyzji organu II instancji, pomimo tego, że decyzją PINB w Nowym Sączu dla powiatu nowosądeckiego nr 239/2019 ż dnia 7 czerwca 2019 r., znak: OAE-530-53/19, nakazano inwestorowi wykonać ww. obowiązek w terminie 12 miesięcy. Upływ tego terminu obligował organ I instancji do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę budynku mieszkalnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 5 ma charakter związany, ponieważ niewykonanie przez inwestora nałożonych obowiązków w postępowaniu naprawczym skutkuje obowiązkiem organu wydania nakazu rozbiórki (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 16 lipca 2018 r. sygn. akt 11 OSK 3043/17). Odnosząc się natomiast do treści odwołania Z. S. organ II instancji wskazał, że roboty wykonane przez Z. S. polegające na rozebraniu ściany pod schodami w elewacji północnej, obsypaniu, budynku gruntem na wysokość 1,40 m oprócz drzwi wejściowych do pierwszej kondygnacji, rozebranie schodów zewnętrznych w elewacji zachodniej, rozebranie obiektu o konstrukcji blaszanej przylegający bezpośrednio do przedmiotowego budynku w elewacji północnej nie skutkują doprowadzeniem przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z projektem budowlanym. Na powyższą decyzję skargę złożyła Z. S. zarzucając jej: 1. naruszenie art. 51 ust. 5 prawa budowlanego poprzez nakazanie skarżącej aby wykonała rozbiórkę budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości P., gm. Krynica Zdrój, 2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 138 § 1 pkt. 1 kpa poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy skarżąca doprowadziła budynek do stanu zgodnego z prawem i odstępstwa od projektu budowlanego miały charakter nieistotny, 3. naruszenie art. 36a ust. 1 prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że dokonane przez skarżącą zmiany od pierwotnego projektu budowlanego miały charakter istotny, 4. art. 7 i art. 77 kpa poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia sprawy. W uzasadnieniu skargi wskazano, że ponowna kontrola, po wniesieniu odwołania od Decyzji nr 370/2021 z dnia 31 maja 2021 r., znak: OAE-530-53/19 wykazała, że skarżąca doprowadziła obiekt do stanu zgodnego z przepisami, projektem budowlanym i pozwoleniem budowlanym. Żądanie od skarżącej projektu zamiennego, co ma miejsce w niniejszej sprawie jest nieuzasadnione, albowiem dokonane zmiany miały charakter nieistotny, ponadto skarżąca wykonała obowiązki polegające na przywróceniu obiektu do stanu zgodnego z przepisami. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2492). Istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się zatem do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Kontrola ta powinna zawsze przebiegać na trzech płaszczyznach: 1) oceny zgodności rozstrzygnięcia (decyzji lub innego aktu) lub działania z prawem materialnym, 2) dochowania wymaganej prawem procedury, 3) respektowania reguł kompetencji. Sprawa niniejsza została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Zgodnie z tym przepisem, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uznał rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Zgodnie z przepisem art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 259, dalej p.p.s.a.) sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" (wyrok NSA z dnia 9 lipca 2008 r., sygn. II OSK 795/07). Ramy prawne sądowej kontroli przedmiotowej decyzji administracyjnej wyznaczają przede wszystkim przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (dalej p.b.). W pierwszej kolejności skontrolować należy prawidłowość ustalenia stanu prawa materialnego przez organy obu instancji w związku z nowelizacją ustawy prawo budowlane, która miała miejsce na mocy ustawy z dnia z dnia 13 lutego 2020r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych ustaw (Dz.U. z 2020 poz. 471). Zgodnie z art. 25 tej ustawy do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1 (ustawa p.b.), wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Ustawa zmieniająca weszła w życie 19 września 2020 r., zaś postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte 29 kwietnia 2019 r. (k. 1 akt administracyjnych PINB). Zgodnie z art. 28 ustawy nowelizującej do spraw, o których mowa w art. 25-27: 1) stosuje się: a) przepisy art. 36a ust. 5 i art. 40 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, b) przepisy art. 36a ust. 5b ustawy zmienianej w art. 1; 2) nie stosuje się przepisów art. 36a ust. 5a ustawy zmienianej w art. 1. Zatem zastosowanie znajdą przepisy ustawy p.b. sprzed nowelizacji odnośnie do art. 50-51 p.b., natomiast art. 36 ust. 5 stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Podstawą prawną skarżonej decyzji jest art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (stan prawny t.j. Dz.U. 2020 poz. 1333). Zgodnie z art. 51 ust. 1 p.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (o wstrzymaniu robót budowlanych), organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Zgodnie z art. 51 ust. 3 p.b. po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję: 1) o stwierdzeniu wykonania obowiązku albo 2) w przypadku niewykonania obowiązku - nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Pojęcie istotnych odstępstw od projektu budowlanego zostało zdefiniowane w art. 36a ust. 5 p.b. w brzmieniu wynikającym z noweli z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych ustaw. Zgodnie z powołanym przepisem istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących: a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%, b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%, c) liczby kondygnacji; 3) warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d; 7) zmiany źródła ciepła do ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody użytkowej, ze źródła zasilanego paliwem ciekłym, gazowym, odnawialnym źródłem energii lub z sieci ciepłowniczej, na źródło opalane paliwem stałym. Z kolei art. 51 ust. 5 p.b. przewiduje, że w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. W kwestii stosowania art. 51 p.b. utrwalone orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje, że norma prawna wynikająca z art. 51 ust. 5 p.b. nakazuje wdrożenie przewidzianych w tym przepisie konsekwencji bez względu na to, z jakich powodów nie wykony został obowiązek nałożony decyzją wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Decyzja wydawana na podstawie art. 51 ust. 5 p.b. ma charakter związany, a organowi nie pozostawiono możliwości uwzględnienia ewentualnego braku zawinienia strony. (tak m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 5 grudnia 2019 r. sygn. II SA/Gl 952/19, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 26 lutego 2018 r. sygn. II SA/Rz 1350/17). W przypadku stwierdzenia, że adresat obowiązku nie przedłożył projektu zamiennego, względnie przedłożył go, lecz ten nie spełnia wymogów przepisów prawa, organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest zastosować art. 51 ust. 5 p.b. Warto odnotować, że nie jest dopuszczalne prowadzenie postępowania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 oraz 5 p.b., jeżeli została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego (wyrok NSA z 29 października 2020 r. II OSK 1696/20). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, co następuje. Stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, a to: protokołu sporządzonego przez uprawnionego inspektora Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu z czynności kontrolno-sprawdzających w terenie z dnia 16 kwietnia 2019 r. (k. 25 akt administracyjnych PINB) wraz z załącznikami (k. 4-23 akt administracyjnych PINB), w tym decyzja z dnia 18 sierpnia 1997 r. znak PKŚ-7351-AW-18/97 zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego realizowanego według projektu powtarzalnego [...] na działce [...] we wsi P., gmina K. (k. 77-78 akt administracyjnych PINB), projektu architektoniczno-budowlanego (k. 34-57 akt administracyjnych PINB). W tym stanie faktycznym zasadnie organ I instancji decyzją z dnia 7 czerwca 2019 r. nr 239/2019 nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia projektu zamiennego w terminie 12 miesięcy od uostatecznienia się tej decyzji (k. 92 akt administracyjnych PINB). Następnie zawiadomieniem z dnia 9 września 2020 r. poinformowano stronę, że wobec niewypełnienia tego obowiązku wydana zostanie decyzja nakazująca rozbiórkę oraz poinformowano o możliwości zapoznania się ze gromadzonym materiałem oraz wypowiedzenia się w tym przedmiocie (k. 95 akt administracyjnych PINB). Następnie 31 maja 2021 r. wydana została decyzja Powiatowego Inspektora nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu znak OAE-530-53/19 nakazująca rozbiórkę. Organ II instancji zlecił organowi I instancji dodatkowe postępowanie wyjaśniające (k. 108 akt administracyjnych PINB). W ramach tego postępowania ponownie przeprowadzono kontrolę w terenie z udziałem skarżącej, sporządzono protokół i załączono szkice sytuacyjne oraz dokumentacje fotograficzną (k. 118-129 akt administracyjnych PINB). Ten materiał dowodowy pozwala stwierdzić, że inwestor Pani Z. S. zrealizowała zamierzenie inwestycyjne z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego oraz, że budynek nigdy nie został oddany do użytkowania. Według projektu budowlanego wysokość budynku wynosić miała 10, 30 m, tymczasem z ustaleń PINB, niekwestionowanych przez skarżącą wynika, że wykonano budynek o wysokości 11, 74 m. Różnica wynosi zatem 1, 44 m, co wykracza poza dopuszczalny margines tolerancji 2% w ramach definicji istotnych i nieistotnych odstępstw w projekcie budowlanym. Budynek ten, jak wskazuje skarżąca (protokół z wizji w dniu 16 kwietnia 2019 r.), nigdy nie został oddany do użytkowania. Niekwestionowanym w przedmiotowej sprawie faktem jest to, że skarżąca nie przedłożyła projektu zamiennego, mimo wyznaczenia czasu 12 miesięcy na jego sporządzenie i przedłożenie. Mimo znacznego upływu czasu od momentu wszczęcia postępowania naprawczego (29 kwietnia 2019 r.) i nałożenia obowiązku przedłożenia projektu zamiennego (7 czerwca 2019 r.) do dnia wydania skarżonej decyzji (15 listopada 2022 r.) skarżąca nie wykonała nałożonego obowiązku. W tym stanie faktycznym i prawnym organy prawidłowo zastosowały art. 51 ust. 5 p.b. Odnosząc się w tym miejscu do stanowiska skarżącej wyrażonego w piśmie z dnia 14 czerwca 2021 r. oraz podniesionego w skardze, a to, że budynek został doprowadzony do stanu zgodności z projektem i pozwoleniem na budowę stwierdzić należy, co następuje. Doprowadzenie do stanu, który skarżąca ujmuje jako stan zgodności z projektem i pozwoleniem na budowę polegało na rozebraniu ściany pod schodami w elewacji północnej i likwidacji powstałego w ten sposób pomieszczenia oraz obsypaniu budynku gruntem na wysokość 1,40 m, oprócz drzwi wejściowych do pierwszej kondygnacji. Rozebrano także schody zewnętrzne w zachodniej elewacji i zamiast nich wykonano trzy stopnie z gazonów przedłużając schody zewnętrzne w elewacji północnej. Dodatkowo rozebrano obiekt o konstrukcji blaszanej przylegający bezpośrednio do przedmiotowego budynku w elewacji północnej. Skarpa wokół budynku została umocniona gazonami i luźno ułożonymi kamieniami (k.127-129 akt administracyjnych PINB). Powyższe prace nie stanowią jednak wykonania obowiązku nałożonego decyzją PINB z dnia 7 czerwca 2019 r., a zgodnie z dyspozycja art. 51 ust. 5 w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. W odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca wręcz wyraziła brak zamiaru wykonania tych obowiązków wskazując, że doprowadziła w jej ocenie budynek do stanu zgodnego z projektem, nie przedłożyła zaś projektu zamiennego ponieważ "koszty projektów zamiennych oraz postępowań administracyjnych i brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wielokrotnie przekraczają prace, które zrealizowała przy doprowadzeniu budynku do stanu zgodności z planem (k. 10 akt administracyjnych MWINB). Mając na względzie charakter odstępstwa (odstępstwo w zakresie wysokości budynku) w ocenie Sądu nie było możliwe nakazanie rozbiórki jedynie części budynku bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Skarżąca miała w ocenie Sądu wystarczająco dużo czasu, aby przedłożyć projekt zamienny (w zakresie dokonanych zmian), który umożliwiłby zalegalizowanie wykonanych robót w zakresie poczynionych odstępstw. Strona brała czynny udział w postępowaniu, była obecna podczas wizji w terenie, jak również przed wydaniem decyzji organu I instancji zapoznała się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że skarżona decyzja odpowiada prawu, nie stwierdzono bowiem naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, ani też naruszeń prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy, a zarzuty skargi okazały się niezasadne. W tym stanie faktycznym i prawnym orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.