II SA/Kr 1330/20

Dnia 2 marca 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Anna Szkodzińska SNSA Joanna Tuszyńska SWSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi "[...] spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] października 2020 r., znak [...] w przedmiocie naliczenia należności z tytułu usunięcia drzew I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej "[...] spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. kwotę 1151 (jeden tysiąc sto pięćdziesiąt jeden) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Decyzją z dnia Burmistrz Miasta B. decyzją znak [...] z dnia 29 listopada 2019 r. naliczył inwestorowi spółce "Firma A [...] należność z tytułu opłaty ustalonej w decyzji Burmistrza Miasta B. z dnia 20 listopada 2012 r. znak [...] za usunięcie / przesadzenie z położonych na terenie B. działek [...] i [...] obrębu S. drzew: - brzoza brodawkowata, nr ID 63, obwód 70 cm - kwota 5 774,98 zł - klon pospolity (zwyczajny), nr ID 69, obwód 104 cm - kwota 32 581,02 zł wymienionych w punkcie 4.1 tej decyzji oraz umorzył tej spółce należność w kwocie 70 230,45 zł z tytułu opłaty ustalonej w decyzji Burmistrza Miasta B., z dnia 20 listopada 2012 r. znak [...], za usunięcie / przesadzenie drzew o nr. ID: 6, 7, 8, 9,10, 10a, 15, 16, 17, 17a, 22,23, 24, 25. 26, 27, 28, 29. 30, 31.32. 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41,42, 43, 44, 45,46. 47, 48, 49, 50, 51. 52. 53, 55, 56, 58. 64. 70. 71, 72, 73, 74. 75, 76, 77, 111,112 wymienionych w punkcie 4.1 tej decyzji. Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego od tej decyzji przez spółkę "Firma A " Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 5 października 2020 r., znak [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję, jako podstawę prawną wskazując art. 84 ust. 4, 5, 7 w zw. z art. 84 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r. poz. 55.), zwanej dalej u.o.p. oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania (Dz. U. z 2020 r. poz. 256). W jej uzasadnieniu Kolegium wskazało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 84 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (obecnie t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 55, dalej "u.o.p."). Zgodnie z tym przepisem, posiadacz nieruchomości ponosi opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu (ust. 1). Opłaty naliczane są w zezwoleniu na usunięcie drzewa lub krzewu i pobierane przez organ właściwy do wydania tego zezwolenia (ust. 2). W przypadku naliczenia opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu oraz uzależnienia wydania zezwolenia na usunięcie drzewa lub krzewu od przesadzenia tego drzewa lub krzewu albo wykonania nasadzeń zastępczych, organ właściwy do wydania zezwolenia odracza termin uiszczenia opłaty za jego usunięcie na okres 3 lat od dnia upływu terminu wskazanego w zezwoleniu na jego przesadzenie lub wykonanie nasadzeń zastępczych (ust. 3). Jeżeli przesadzone albo posadzone drzewa lub krzewy zachowały żywotność po upływie okresu, o którym mowa w ust. 3, lub nie zachowały żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości, należność z tytułu ustalonej opłaty za usunięcie drzew lub krzewów podlega umorzeniu (ust. 4). Jeżeli przesadzone albo posadzone drzewa lub krzewy, albo część z nich, nie zachowały żywotności po upływie okresu, o którym mowa w ust. 3, z przyczyn zależnych od posiadacza nieruchomości, naliczona opłata jest przeliczana w sposób proporcjonalny do liczby drzew lub powierzchni krzewów, które nie zachowały żywotności (ust. 5). W niniejszej sprawie zasadniczo bezsporne są relewantne okoliczności faktyczne. Na wniosek spółki w związku z realizacją inwestycji polegającej na budowie "Pawilonu handlowego Intermarche typ 900 wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, zjazdami i stacją paliw płynnych i LPG na działkach nr [...] i [...] w miejscowości B. u zbiegu ulic [...]" została wydana przez Burmistrza Miasta B. ostateczna decyzja z dnia 20 listopada 2012 r. którą zezwolono na usunięcie 103 szt. drzew i 104,41 m2 krzewów kolidujących z zamierzeniem budowlanym, naliczając opłatę za usunięcie 45 szt. drzew i 104,41 m2 krzewów na kwotę 160 684,15 zł, oraz zezwolono na usunięcie/przesadzenie 58 sztuk drzew (z nr. ID: 6, 7, 8, 9, 10, 10a, 15, 16, 17, 17a, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38.,39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 56, 58, 63, 64, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 111, 112) pod warunkiem przesadzenia ich w obrębie działek o nr ew. [...], [...], naliczając opłatę w kwocie: 108 586,45 zł. Termin płatności został odroczony na okres 3 lat od dnia wydania decyzji. Określono warunki umorzenia opłaty, zobowiązując Spółkę do zaktualizowania i uzgodnienia projektu zieleni oraz zabezpieczenia drzew i krzewów. Kolejną ostateczną decyzją organ I instancji zmienił terminy usunięcia / przesadzenia 58 sztuk drzew z dnia 15 maja 2013 r. przesuwając je na dzień 31 grudnia 2014 r., zaś termin realizacji zaktualizowanego projektu zieleni dla przedmiotowej inwestycji oraz jego uzgodnienia na dzień 31 grudnia 2014 r. Przesadzenia drzew dokonano w lutym 2014 r., co spowodowało, iż organ I instancji zlecił mgr inż. T. J., firma B, wykonanie ekspertyzy dendrologicznej oceny stanu zdrowotnego drzew przesadzonych w lutym 2014 r. w obrębie działek o nr. ew. [...] i [...]. obrębu S. w związku z budową przez odwołująca się pawilonu handlowego. Została ona wykonana w lipcu - wrześniu 2014 r. Natomiast we wrześniu 2014 r. przekazano inwentaryzację stanu zieleni opracowaną przez Firma firma C uzupełnioną w kolejnych miesiącach 2014r. Wobec powstałych niejasności zgłoszonych przez spółkę odwołującą zlecono mgr inż. T. J. ekspertyzę, która miała za zadanie zbadanie przyczyn obumarcia drzew przy budynku usługowym Intermarche przy ulicy [...]. Została ona opracowana w październiku 2015 r. Po wszczęciu postępowania zakończonego obecnie rozpatrywaną decyzją przeprowadzono w dniu 9 listopada 2018 r. oględziny przedmiotowych działek, w których nie wzięli udziału przedstawiciele spółki. W piśmie z dnia 17 grudnia 2018 r. Burmistrz Miasta B. wezwał spółkę do ustosunkowania się na piśmie do treści ekspertyz sporządzonych w sprawie przez mgr inż. T. J.. W odpowiedzi na wezwanie spółka zażądała dodatkowych wyjaśnień biegłego. Zostały one złożone przy piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. i przekazane stronie. Przeprowadzono w dniu 16 maja 2018 r. z udziałem strony oględziny nasadzeń. Przedstawiciele strony przedłożyli zaktualizowany plan nasadzeń i na gruncie wskazali lokalizację poszczególnych drzew. Obwody drzew wskazanych przez przedstawicieli strony były równe lub większe od obwodów drzew wymienionych w decyzji, podobnie gatunki drzew. Zgodnie z zastosowanym w podstawie prawnej skarżonej decyzji art. 84 ust. 1 u.o.p. regułą jest ponoszenie opłat za usunięcie drzew lub krzewów na podstawie stosownego zezwolenia. Reguła ta jest związana z zasadą szczególnej troski i opieki nad światem przyrody, w tym drzew i krzewów jaką mają obowiązek stosować organy administracji. Kolejne zacytowane wyżej przepisy dają podstawę dla odroczenia terminu uiszczenia opłaty za jego usunięcie na okres 3 lat od dnia upływu terminu wskazanego w zezwoleniu na jego przesadzenie lub wykonanie nasadzeń zastępczych. W zależności od zachowania żywotności po upływie okresu, lub nie zachowania żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości, można umorzyć należność z tytułu ustalonej opłaty bądź naliczona opłata jest przeliczana w sposób proporcjonalny do liczby drzew lub powierzchni krzewów, które nie zachowały żywotności. Konsekwencją odroczenia terminu płatności jest konieczność powrotu do sprawy po upływie terminu odroczenia, a to celem ustalenia, czy nałożony obowiązek został wykonany, a jeśli tak, to czy przesadzone lub nasadzone zastępczo drzewa lub krzewy zachowały żywotność, a jeśli nie, to z jakiej przyczyny. Jest to nowe postępowanie administracyjne, w którym należy zbadać czy przesadzone drzewa zachowały żywotność z przyczyn niezależnych bądź zależnych od posiadacza nieruchomości. Kolejnym niezbędnym ustaleniem jest rozstrzygnięcie co do opłat z tego tytułu. Przeprowadzono postępowanie wyjaśniające, które potwierdziło ustalenia wcześniej pozyskanych ekspertyz dendrologicznych, z których niespornie wynikało, iż dwa drzewa przesadzone przez Spółkę Firma A nie przeżyły tego zabiegu. Są to brzoza brodawkowata, nr [...], obwód 70 cm -kwota 5 774,98 zł, klon pospolity (zwyczajny), nr [...], obwód 104 cm - kwota 32 581,02 zł. Ustalenie to wynikało już ze spisu inwentaryzacyjnego sporządzonego dla potrzeb decyzji z 2012 r. Przez kolejne lata, do chwili obecnej drzewa nie odzyskały życia. Wszystkie ich oględziny i badania zawarte w ekspertyzach z 2014 r. i 2015 r., w kolejnej odpowiedzi udzielonej spółce przez biegłego T. J. ( pismo z dnia 22 maja 2019 r.) a także oględziny przeprowadzone w dniu 16 maja 2019 r. z udziałem przedstawicieli spółki potwierdziły tę okoliczność. Drzewa wymienione wyżej nie zachowały żywotności. Wbrew zarzutom odwołania przeprowadzone postępowanie dowodowe jednoznacznie pozwoliło na wyjaśnienie tej okoliczności. Natomiast w art. 84 ust. 5 u.o.p. przewidziano możliwość przeliczenia odroczonej opłaty w sposób proporcjonalny do liczby drzew lub powierzchni krzewów, które nie zachowały żywotności po ich przesadzeniu w inne miejsce. Większość przesadzonych drzew pomimo nienajlepszego stanu zachowała żywotność, jednakże stan dwóch z nich (brzozy i klonu) nie pozostawiał wątpliwości, iż ją utraciły. Znajdujące się w aktach sprawy zdjęcia przesadzonych drzew, oraz opinia biegłego mgr inż. T. J. z października 2015 r, w końcu ustalenia oględzin z dnia 16 maja 2019 r pozwoliły ustalić przyczyny takiego zjawiska. Są nimi braki w zabezpieczeniu podczas prac budowlanych. Dokonane ustalenia pozwoliły na wydanie skarżonego orzeczenia, którym umorzono odroczone opłaty. Odnośnie wymienionych dwóch drzew wobec niezachowania ich żywotności orzeczono o braku podstaw do umorzenia odroczonej opłaty. Postępowanie dowodowe pozwoliło na ustalenie stanu faktycznego, przy przyjęciu oceny dowodów w granicach zasady swobodnej ich oceny (art. 80 k.p.a.). Normy postępowania i materialnoprawne zostały zastosowane w sposób trafny. Z tych przyczyn ustalenia organu I instancji Samorządowe Kolegium Odwoławcze przyjmuje za własne. Organ stwierdza nadto, że stronie zapewniono czynny udział w postępowaniu. Odwołująca się spółka była zawiadomiona o tych ustaleniach w trakcie postępowania, uczestniczyła w nim, została zawiadomiona o zakończeniu postępowania. Opisaną wyżej decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie "Firma A w zakresie naliczenia jej należności z tytułu opłaty ustalonej w decyzji Burmistrza Miasta B. z dnia 20 listopada 2012 r. [...] Zaskarżonej decyzji zarzucono: I. naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. i art. 84 k.p.a. poprzez uznanie za prawidłowo przeprowadzony dowód z opinii biegłego T. J. w postaci ekspertyzy oraz opinii sporządzonych przed wszczęciem postępowania w sprawie i ustalenia na ich podstawie, że drzewa nr ID 63 i nr ID 69 nie zachowały żywotności i to z przyczyn zależnych od strony; II. naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez dowolną ocenę dowodów w postaci dokumentów: ekspertyzy i opinii oraz wyjaśnień T. J. w przedmiocie tych dokumentów i ustalenie na ich podstawie, że drzewa nr ID 63 i nr ID 69 nie zachowały żywotności, pomimo, że dokumenty te zostały sporządzone w sposób nierzetelny; III. naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez błędne ustalenie, że strona przez swojego pełnomocnika potwierdziła obumarcie drzew ID 63 i ID 69; IV. naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez dowolne potraktowanie ustaleń z protokołu z oględzin drzew zlokalizowanych wokół budynku [...] w B. podpisanego w dniu 16 maja 2019 r., a w konsekwencji niewłaściwe przyjęcie, że drzewa nr ID 63 i nr ID 69 nie zachowały żywotności; V. naruszenie art. 84 ust. 5 ustawy o ochronie przyrody i naliczenie "Firma A opłaty wg stawek za usunięcie drzew wyliczonych na podstawie przepisów art. 85 ustawy o ochronie przyrody zamiast w sposób proporcjonalny do liczby drzew, które nie zachowały żywotności. Na podstawie tych zarzutów wniesiono o uchylenie decyzji w zaskarżonej części wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji w tym zakresie. Wniesiono również o przeprowadzenie postępowania w trybie uproszczonym oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi podkreślono, że ekspertyza i opinia nie powinny stanowić dowodu z opinii biegłego w sprawie, gdyż T. J. nie został powołany przez organ I instancji na biegłego zgodnie z przepisami postępowania. Powyższe dokumenty należy traktować i oceniać wyłącznie jako dokumenty prywatne, sporządzone jeszcze przed wszczęciem postępowania. Zaznaczono, że "Firma A nie brała i nie mogła brać udziału w oględzinach przeprowadzonych przez T. J. w 2014 r. i zgłaszać wówczas ewentualnych zastrzeżeń. Dalej wskazano na nieścisłości w ekspertyzie i opinii w zakresie identyfikacji poszczególnych drzew. Strona skarżąca zarzuciła błędne ustalenie, że strona przez swojego pełnomocnika potwierdziła obumarcie drzew ID 63 i ID 69. Z daleko posuniętej ostrożności zwrócono uwagę, że opłata za brak zachowania żywotności dwóch drzew została nieprawidłowo wyliczona na podstawie art. 85 ustawy o ochronie przyrody (obwód pnia pomnożony przez stawkę opłaty wg gatunku drzewa). Organ I instancji posłużył się wyliczeniem z załącznika nr 1 do decyzji Burmistrza Miasta B. z dnia 20 listopada 2012 r., które winno stanowić jedynie podstawę do ustalenia całkowitej opłaty za usunięcie wszystkich 58 szt. drzew. Zgodnie z art. 84 ust. 5 ustawy o ochronie przyrody, jeżeli przesadzone drzewa, albo część z nich, nie zachowały żywotności po upływie okresu, o którym mowa w ust. 3, z przyczyn zależnych od posiadacza nieruchomości, naliczona opłata jest przeliczana w sposób proporcjonalny do liczby drzew, które nie zachowały żywotności. Opłata za przesadzenie 58 szt. drzew ustalona w punkcie 4.2. decyzji Burmistrza Miasta B. z dnia 20 listopada 2012 r. znak [...] wynosi 108 586,45 zł. W tej sytuacji prawidłowo naliczona opłata za brak zachowania żywotności jednego z 58 szt. drzew, w sposób proporcjonalny powinna wynosić 1.872,18 zł, zaś dwóch z 58 szt. drzew powinna wynosić 3.744.36 zł. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym, na podstawie art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej zwanej p.p.s.a., zgodnie z którym sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2107) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 ustawy). Materialnoprawne podstawy wydania zaskarżonej decyzji, zawarte w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 55 z późn. zm.) zostały przedstawione i wyjaśnione w decyzji organu II Instancji, zatem nie ma potrzeby przytaczać ich w tym miejscu ponownie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja SKO w K. z dnia 5 października 2020 r. utrzymująca w mocy decyzję Burmistrza Miasta B. z dnia 29 listopada 2019 r., w zakresie w jakim dotyczy naliczenia skarżącej spółce należności z tytułu opłaty ustalonej w decyzji Burmistrza Miasta B. z dnia 20 listopada 2012 r. znak [...] za usunięcie / przesadzenie dwóch drzew: - brzozy brodawkowatej, nr ID 63, obwód 70 cm, kwota 5 774,98 zł oraz klonu pospolitego (zwyczajnego), nr ID 69, obwód 104 cm, kwota 32 581,02 zł. W niniejszej sprawie kwestią sporną pozostają ustalenia faktyczne, które doprowadziły organy do stwierdzenie, że ww. dwa drzewa nie zachowały żywotności, co w konsekwencji spowodowało naliczenie opłaty zgodnie z art. 84 ust. 5 ustawy o ochronie przyrody. Zgodnie z tym przepisem jeżeli przesadzone albo posadzone drzewa lub krzewy, albo część z nich, nie zachowały żywotności po upływie okresu, o którym mowa w ust. 3, z przyczyn zależnych od posiadacza nieruchomości, naliczona opłata jest przeliczana w sposób proporcjonalny do liczby drzew lub powierzchni krzewów, które nie zachowały żywotności. W aktach sprawy znajduje się szereg dowodów, które posłużyły organom do ustalenia stany faktycznego: 1. Inwentaryzacja z natury z dnia 20 września 2014 r. sporządzona przez firmę BASKA , dostarczona przez stronę skarżącą z której wynika, że brzoza o obwodzie 75 cm jest uschnięta, natomiast klon o obwodzie 113 (poz. 37) nie przyjął się; 2. Przyporządkowanie poszczególnych do drzew do numerów ID z dnia 24 października 2014 r., przesłana organowi przez stronę skarżącą, z którego to zestawienia wynika, że brzoza jest uschnięta (ID 63 ), a klon martwy (ID 69); 3. Ostateczna inwentaryzacja, przesłana przez stronę skarżącą, z dnia 19 listopada 2014 r. z której wynika, że brzoza ma liście (ID 63) a klon (ID 69 ) obumiera ("drzewo obumierające"); 4. Ekspertyza sporządzona na zlecenie organu z okresu lipiec - wrzesień 2014 r. z której wynika, że klon o obwodzie 107 cm jest martwy, a brzoza o obwodzie 73 cm żywa 5. Protokół z oględzin z dnia 16 maja 2019 r. z którego wynika, że wszystkie drzewa (w tym brzoza ID 63 o obwodzie 70 cm oraz klon ID 69 o obwodzie 104) są żywe. Ustalenia te częściowo wykluczają się wzajemnie, nie mogą być zatem podstawą naliczenia opłaty zgodnie z zaskarżoną decyzją, a organy naruszyły art. 7 i 77 § 1 Kpa w sposób, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Z decyzji Burmistrza Miasta B. z dnia 20 listopada 2012 r. znak [...] oraz z jej załącznika nr 1 wynika, że zezwolono łącznie na usunięcie łącznie 105 drzew, z czego 58 miało zostać przesadzonych. W załączniku nr 1 wymienione zostały wszystkie gatunki drzew, ich obwody oraz opłata - naliczona lub odroczona. Brzoza brodawkowata z opłatą odroczoną wymieniona została wyłącznie w poz. 57, ID 63, obwód 70 cm z opłatą w kwocie 5774,98 zł. Pozostałe trzy brzozy w poz. 68 (ID 89, obwód 30+14), 69 (ID 90, obwód 70) oraz w poz. 85 (ID 108, obwód 10) – przewidziane zostały do wycięcia – co wynika z kolumny nr 6: "opłata do zapłaty". Oznacza to, że obecnie na przedmiotowym terenie powinna znajdować się jedna brzoza brodawkowata - żywa lub obumarła, o obwodzie 70 cm lub większym - stosownie do upływu czasu od 2012 r. czyli od daty wydania decyzji Burmistrza Miasta B. zezwalającej na usunięcie/przesadzenie drzew. Oznacza to, że jednoznaczne ustalenie, czy drzewo to zachowało żywotność czy też nie, nie będzie nastręczało trudności, bo nie ma żadnego innego, z którym może zostać pomylone. Podobna sytuacja dotyczy spornego klonu pospolitego, za który naliczono opłatę. W załączniku nr 1 decyzji Burmistrza Miasta B. z 2012 r. klony pospolite przeznaczone do przesadzenia wymienione zostały w poz. 70 do poz. 77 oraz 111 i 112. Jednak tylko jeden klon miał obwód pnia 104 cm. Pozostałe klony do obwodu tego nawet się nie zbliżały, bo obwody ich pni wynosiły od 12 do 20 cm, jednej z nich miał obwód 34 cm, a jeden klon był czteropniowy (poz. 58). Oznacza to, że na nieruchomości powinien znajdować się tylko jeden klon pospolity o obwodzie 104 cm lub większym, stosownie do upływu czasu od 2012 r. czyli od daty wydania decyzji Burmistrza Miasta B. zezwalającej na usunięcie /przesadzenie drzew. W tej sytuacji organ będzie obowiązany przeprowadzić odpowiednie postępowania dowodowe dotyczące obecnie już tylko dwóch drzew, na podstawie którego jednoznacznie ustali, czy te dwa sporne drzewa: klon pospolity i brzoza brodawkowata zachowały zdrowotność czy też nie. Jeśli ostatecznie okaże się, że drzewa nie zachowały żywotności, to organ będzie obowiązany ustalić, czy aktualna pozostaje opinia z października 2015 r. autorstwa mgr inż. T. J. znajdująca się w aktach sprawy, zatytułowana: "Opinia w zakresie przyczyny obumarcia drzew przy budynku usługowym Intermarche przy ul. [...]". Czynności w zakresie postępowania dowodowego może wykonać organ II Instancji we własnym zakresie lub zlecić je organowi I instancji w trybie art. 136 Kpa. Nie jest uzasadniony zarzut skargi dotyczący sposobu naliczenia opłaty proporcjonalnej. Strona skarżąca twierdzi, że opłaty wynikające z załącznika nr 1 do decyzji Burmistrza Miasta B. z dnia 20 listopada 2012 r., powinny stanowić jedynie podstawę do ustalenia całkowitej opłaty za usunięcie wszystkich 58 szt. drzew. Skoro opłata odroczona za przesadzenie wszystkich 58 drzew łącznie wynosi 108 586,45 zł, to kwota ta powinna zostać podzielona przez 58 i proporcjonalnie powinna wynosić 1.872,18 zł za jedno drzewo, zaś za dwa 3.744.36 zł. Z poglądem tym nie można się zgodzić. Stawki opłat za usunięcie drzew uzależnione są - zarówno w obecnym stanie prawnym jak i w stanie prawnym obowiązującym dacie wydania decyzji Burmistrza Miasta B. z 2012 r. - od obwodu pnia drzewa, jego rodzaju i gatunku (art. 85 ustawy o ochronie przyrody), a nie od ilości sztuk usuniętych drzew. Instytucja opłaty odroczonej na trzy lata daje możliwość jej uniknięcia, jeśli przesadzone lub nasadzone zastępczo drzewo zachowa przez ten czas żywotność. Jeśli jej nie zachowa to opłata jest naliczana tak, jakby drzewo zostało usunięte, skoro bowiem ostatecznie nie nastąpiła kompensacja przyrodnicza, to nie ma powodów do zastosowania tego rodzaju ulgi. Sformułowanie zawarte w art. 84 ust.5 ustawy o ochronie przyrody: "naliczona opłata jest przeliczana w sposób proporcjonalny do liczby drzew lub powierzchni krzewów, które nie zachowały żywotności" jednoznacznie wskazuje na to, że w przypadku gdy przesadzono lub nasadzono zastępczo pewną ilość drzew (więcej niż jedno), a tylko niektóre nie zachowały żywotności, to opłata naliczana jest tylko za te drzewa, które nie przeżyły. Zasada naliczenia opłaty w sposób proporcjonalny donosi się zatem do jej naliczenia za drzewa, które nie zachowały żywotności. W przeciwnym razie, w braku takiej regulacji, należałoby przyjąć, że opłata zostanie naliczona za wszystkie przesadzone lub nasadzone następczo drzewa, w oderwaniu od tego ile drzew faktycznie przeżyło wymagany ustawą czas. Niezależnie jednak od tego, czy opłata jest uiszczana od razu, czy też obliczana i odraczana w czasie, jej charakter pozostaje taki sam: jest to rodzaj opłaty za korzystanie ze środowiska. Opłata ta ma funkcje kompensacyjne, a te uzależnione są od zakresu strat poczynionych w środowisku. W przypadku usuwania drzew straty te w oczywisty sposób zależą od wieku drzewa, który wpływa na jego wielkość oraz jego gatunku. Na marginesie tylko można zadać nieco retoryczne pytanie, czy gdyby żywotności nie zachowała surmia bignoniowa z poz. 24 załącznika nr 1 do decyzji Burmistrza Miasta B. z 2012 r. , za którą opłata odroczona wynosiła 208,86 zł, to czy skarżąca także twierdziłaby, że opłata proporcjonalna wynosi 1872,18 zł ? Wobec naruszenia zatem przepisów postępowania, zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu na zasadzie art. 145 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Na zasądzone koszty w wysokości 1151,00 zł składa się kwota uiszczonego przez stronę skarżącą wpisu.