II GSK 833/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 27 marca 2019 r. sygn. akt III SA/Łd 4/19 w sprawie ze skargi M. Z. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia 6 listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od M. Z. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 1800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

I. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, wyrokiem z 27 marca 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 4/19, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r., poz. 329; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę M.Z. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z 6 listopada 2018 r.. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. II. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył M.Z. i zaskarżając ten wyrok w całości, wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a nadto zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W skardze kasacyjnej zarzucono: I na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: 1. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej jako "u.g.h."), polegające na uznaniu, iż skarżący, który jedynie wykonywał czynności zlecone związane z serwisowaniem urządzeń otrzymując wyłącznie miesięczne wynagrodzenie jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną, podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych M. T. przedmiotowe urządzenia i platforma Csani nie służą do prowadzenia gier, a produkty/instrumenty oferowane przez platformę CSANI są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy CSANI prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi; 2. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego jako "urządzającego gry" pomimo nie ustalenia przez Sąd do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu CSANI o przede wszystkim czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, a zatem nie przeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie czy platforma której dotyczy oskarżenie faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut; brak jest merytorycznego odniesienia się do treści zgromadzonej w sprawie dokumentacji, złożonej przez skarżącego 3. naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń i błędnym uznaniem go za podmiot urządzający gry hazardowe; 4. naruszenie przepisu art. 122, art 180 i art. 187 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 u.g.h. oraz art 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez Organ obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów, braku elementu losowości oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą G. II na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust 4 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art 6 ust 4 tej ustawy stanowi czynność "urządzania gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu; 2. art. 2 ust 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddaleniu skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie W rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu; 3. art. 7a Prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez Csani.com nie mają charakteru instrumentów finansowych, co w szczególności jest wynikiem nie powołania przez Sąd biegłego z zakresu instrumentów finansowych, co pozwoliłoby na ustalenie, czy odniesienie się przez obronę do art. 7a Prawa bankowego jest wyłącznie linią obrony czy też jest to uzasadnione. Wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, iż działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie CSANI.com/urządzeniach CSANI podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych. Jakkolwiek sąd I instancji słusznie zauważył, że "istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zaś do oceny, czy działalność prowadzona przez spółkę M. sp. Z o. o. (...) dotyczyła terminowych operacji finansowych, do których nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych (...) z mocy art. 7a Prawa bankowego (...)", to jednak pominął w całości wniosek płynący z załączonej do sprawy dokumentacji, iż w istocie mamy tu do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, utworzonymi na bazie par wymiany obcych walut, wymienionymi jako instrumenty finansowe na wykazie MiFID w punkcie 4 sekcji C Załącznika 1, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, będącym przykładem typowej terminowej operacji finansowej w rozumieniu art 7a Prawa bankowego oraz Sekcji C dyrektywy MiFID uzupełnionej przez artykuły 38 i 39 Rozporządzenia (WE) nr 1287/2006 z 10 sierpnia 2006 wprowadzającego Dyrektywę 2004/39/ECK Parlamentu i Komisji Europejskiej. Ponadto skarżący kasacyjnie, na podstawie art 106 § 3 p.p.s.a., wniósł o: a) włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku M.T. (biegły z zakresu obrotu papierami wartościowymi, rynek kapitałowy i giełdowy, analiza sprawozdań finansowych i wycena przedsiębiorstw, analiza ekonomiczna, instrumenty finansowe) wywołanej w sprawie karnej toczącej się przed Sądem Rejonowym [...] dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę Csani.com, czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie, na okoliczność: czy produkty/instrumenty oferowane przez platformę csani wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czy wypełniają definicję "terminowej operacji finansowej: w myśl art. 7a prawa bankowego, czy czynnik losowy pełni funkcję dominująca w ustaleniu wyniku zakładu, czy zmienność instrumentu bazowego wynika z ogólnej sytuacji ekonomicznej, b) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym dla Warszawy-Pragi w Warszawie w zakresie papierów wartościowych M.K., której przedmiotem była analiza i ocena platformy CSANI, dostępnej pod adresem www.csani.com, w kontekście jej kwalifikacji prawnej oraz zaświadczenia wydanego biegłemu M.K. przez Naczelnika Centralnego Biura Śledczego Policji w Warszawie na dowód współpracy Wydziału do Zwalczania Zorganizowanej Przestępczości Ekonomicznej CBŚP z biegłym M.K., c) przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Rejonowego w Ostrowie Wielkopolskim, zapadłego w sprawie II K 1178/16, wraz z uzasadnieniem, w którym Sąd jasno wskazuje na wyłączenie stosowania ustawy o grach hazardowych dzięki jasnemu wykazaniu związku platformy z instrumentami finansowymi i wykluczeniu elementu losowości, d) przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy, sygn. akt: III K 250/17 z dnia 14 stycznia 2019 r., w którym Sąd uniewinnił oskarżonego, wskazując, iż czyn oskarżonego wobec zgromadzonego materiału dowodowego (opinii biegłego M. T., C. Gmbh i innych) nie wypełnia znamion czynu zabronionego z art. 107 kks. e) przeprowadzenie dowodu z wyroku uniewinniającego Sądu Rejonowego w Pabianicach, sygn. II K 241/17, dotyczącego urządzeń CSANI, który wskazuje na nielosowy charakter produktów oferowanych przez platformę CSANI, f) przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy, sygn. akt IV Ka 318/18, który w całości wskazuje na konieczność powołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych w celu stwierdzenia, czy terminale, będące przedmiotem również niniejszego postępowania, służą urządzaniu gier hazardowych czy też służą zawieraniu transakcji finansowych, a sama działalność jest wyłączona spod ustawy o grach hazardowych na zasadzie art. 7a ustawy Prawo bankowe. III. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania, jak też nie zostały spełnione warunki, wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenia oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania (art. 189 p.p.s.a.). Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał niniejszą sprawę w granicach skargi kasacyjnej. W skardze kasacyjnej sformułowano zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i zarzuty naruszenia prawa materialnego. Zarzuty te zmierzają do podważenia stanowiska sądu pierwszej instancji, który stwierdził, że przedmiotem działalności na kontrolowanym przez organ urządzeniu nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, na co wskazywał skarżący, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie WSA, przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast skarżący wykonywał aktywnie ustalone w sprawie czynności, co uzasadniało uznanie go za podmiot urządzający grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają przedstawionego wyżej stanowiska sądu pierwszej instancji. Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o przeprowadzenie dowodów z dokumentów. Przypomnieć należy, że przed sądem administracyjnym postępowanie dowodowe jest prowadzone jedynie wyjątkowo, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania i w takiej sytuacji, w myśl art. 106 § 3 p.p.s.a., sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów. Wskazane we wniosku skarżącego kasacyjnie opinie biegłych o konkretnych urządzeniach, bezsprzecznie nie dotyczą urządzeń będących przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie. Opinie biegłych w zakresie kwalifikowania instrumentów oferowanych przez platformę Csani, jako instrumentów finansowych, także nie odnoszą się do funkcjonowania urządzeń zatrzymanych w rozpoznawanej sprawie. Również przeprowadzenie dowodu z wyroków sądów w innych sprawach nie może zdaniem NSA być zakwalifikowane jako niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w tej sprawie. Z tych przyczyn omawiany wniosek nie został uwzględniony. Najdalej idący zarzut procesowy, a mianowicie naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 1-2 petitum skargi kasacyjnej), autor skargi kasacyjnej upatruje w wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego jako "urządzającego gry". Zarzut ten nie mógł zostać uznany za uzasadniony. Przypomnieć należy, że do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. dochodzi wtedy, gdy uzasadnienie wyroku sądu pierwszej instancji nie spełnia określonych w tym przepisie warunków, uniemożliwiając tym samym ocenę trafności wyroku sądu pierwszej instancji przez strony, jak i przez NSA - w ramach ewentualnej kontroli instancyjnej. Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji - wskazania co do dalszego postępowania. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie (zob. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39). Uchybienie to musi być przy tym na tyle istotne, aby można było uznać, że mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co strona skarżąca kasacyjnie powinna wykazać. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymagania określone w art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż zawiera wszystkie niezbędne elementy wskazane w tym przepisie. Niezrozumiałe jest sformułowanie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 u.g.h., poprzez odwołanie się do kwestii wadliwej oceny stanu faktycznego i przedwczesnego zakwalifikowania skarżącego jako "urządzającego gry". Wskazać należy na jednolity i utrwalony już w orzecznictwie NSA pogląd, że prawidłowości rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji nie można podważyć w drodze zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zarzut taki nie jest bowiem właściwy, a więc i skuteczny, zarówno dla zakwestionowania przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, jak i stanowiska sądu w zakresie wykładni bądź stosowania prawa. Nie jest również usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. podniesiony w pkt I.3 petitum skargi kasacyjnej. Przede wszystkim zarzut ten nie został uzasadniony zgodnie z wymaganiami wynikającymi z art. 176 w związku z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, na czym miałoby polegać naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. i jaki miało to wpływ na wynik sprawy. Z zasady wyrażonej w art. 133 § 1 p.p.s.a. - orzekania na podstawie akt sprawy - wynika, że sąd pierwszej instancji orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, uwzględniając również powszechnie znane fakty, a także dowody uzupełniające z dokumentów (art. 106 § 3 i 4 p.p.s.a.). Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy, rozumiany jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach (prawidłowo) udokumentowanych w aktach sprawy, oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, a stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Konsekwencją powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a. może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a, usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega na oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy (por. wyrok NSA z 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09). Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. może być więc podstawą skargi kasacyjnej tylko wówczas, gdy sąd przyjął jakiś fakt na podstawie źródła znajdującego się poza aktami sprawy. Skarżący kasacyjnie nie wykazał wystąpienia takiej przesłanki, odwołując się jedynie do potrzeby oparcia się przy ustalaniu stanu faktycznego tej sprawy na opiniach i ekspertyzach dotyczących platformy internetowej CSANI i instrumentów finansowych, które - jak wyżej wskazano - nie dotyczyły spornych urządzeń. Te argumenty nie stanowią jednak uzasadnienia dla sformułowanego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 133 p.p.s.a, tj. uchybienia przez sąd zasadzie orzekania na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji w postępowaniu administracyjnym lub przez sąd - na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Analogicznie ocenić należy zarzut zawarty w pkt I.4 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. w związku z art. 8 i art. 129 oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. Ten zarzut również nie został uzasadniony w sposób spełniający wymogi określone w art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika bowiem, na czym miałoby polegać naruszenie przez sąd pierwszej instancji wymienionych przepisów prawa, a także na czym miałby polegać wpływ zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Nie jest oczywiście wystarczające w tym zakresie przywołanie orzeczeń sądowych w innych sprawach, w których prezentowane są poglądy prawne, skoro skarżący kasacyjnie dokonuje tego bez jakiegokolwiek uwzględnienia stanów faktycznych, na gruncie których orzeczenia te zostały wydane. W szczególności nie zostały one odniesione do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, przez co w żadnym stopniu nie są one przydatne dla wykazania, że zaskarżony wyrok nie odpowiada prawu. Niezasadne są także zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h., sformułowane w punkcie II.1 oraz częściowo w punktach I.1-2 petitum skargi kasacyjnej. Przede wszystkim wskazać należy, że w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, podkreślono, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Ponadto w ugruntowanym już orzecznictwie NSA przyjmuje się, że sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie, co znajduje swoje uzasadnienie w potrzebie uwzględniania szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", motywowanej istotą spraw o nałożenie kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych i koniecznością zapewnienia realnego charakteru systemu kontroli oraz skuteczności przewidzianych w tej ustawie sankcji. Jakkolwiek ustawa o grach hazardowych, w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, jednakże posługuje się nim w wielu przepisach, co umożliwia określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Przy uwzględnieniu potrzeby szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", w pełni zasadnie przyjmuje się, że urządzanie gier hazardowych", to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Biorąc pod uwagę okoliczności rozpoznawanej sprawy, brak jest podstaw do zakwestionowania twierdzenia, że skarżący był urządzającym gry na spornych urządzeniach w znaczeniu wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Polegało to na tym, że skarżący, jako właściciel kiosków multimedialnych, na podstawie umowy z M., zobowiązał się między innymi wykonywać czynności serwisowe związane z eksploatacją urządzeń, działać w imieniu M. w przypadku sytuacji awaryjnych, dokonywać obsługi gotówkowej (z urządzeń peryferyjnych służących do realizowania wypłat oraz wpłat) i przekazywać w imieniu M. czynsz dzierżawny na rzecz uprawnionych. Co więcej, skarżący kasacyjnie zobowiązał się wraz z wdrożeniem kolejnego urządzenia do systemu do przekazywania na rzecz M. depozytu gotówkowego - umieszczanego w urządzeniu - celem zabezpieczenia przyszłych operacji finansowych realizowanych przez swoje kioski. Niewątpliwie więc stosunki umowne pomiędzy skarżącym kasacyjnie a pozostałymi podmiotami faktycznie zaangażowanymi w instalację i utrzymanie spornych urządzeń, nie miały charakteru typowych umów w obrocie gospodarczym - w tym umowy dzierżawy, bowiem ich istotną cechą było współdziałanie w celu efektywnego eksploatowania urządzeń spełniających kryteria automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Uwzględniając powyższe ustalenia, należy stwierdzić, że dokonana przez organy administracji i zaakceptowana jako prawidłowa przez sąd pierwszej instancji prawna ocena zachowania skarżącego odpowiada sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w przedstawionym powyżej jego rozumieniu. A zatem należy uznać, że dokonana przez organ subsumcja ustalonego w sprawie stanu faktycznego, w tym roli skarżącego w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego, pozwoliła na przyjęcie, że był on "urządzającym gry" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przeprowadzona przez sąd pierwszej instancji kontrola prawidłowości tego procesu subsumcji nie budzi zastrzeżeń. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy, kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Za chybioną należy uznać tezę skarżącego kasacyjnie co do naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. (punkt II.2 petitum skargi kasacyjnej), poprzez oddalenie skarg w sytuacji braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład wzajemny posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Wskazać należy, że z treści ust. 6 przywołanego przepisu wynika, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze z decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 ustawy o grach hazardowych dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z treści przytoczonej regulacji wynika zatem, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony. Odnośnie do postępowań w tym przedmiocie, wszczynanych z urzędu, ustawodawca przewidział jedynie uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu. Trzeba pamiętać, że wprowadzenie odstępstwa od zasady otwartego katalogu dowodów i równorzędności środków dowodowych (art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.) musi być jak w przypadku każdego wyjątku interpretowane ściśle. Nie można nie dostrzegać, że art. 2 ust. 7 u.g.h. w zdaniu pierwszym stanowi o obowiązku załączenia do wniosku stosownego badania technicznego automatu, zaś w zdaniu drugim o uprawnieniu organu w postępowaniu wszczętym z urzędu do żądania przedstawienia takiego dokumentu. Tym samym z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h. przewidującego uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej, także w postępowaniu prowadzonym z urzędu nie można wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nieinicjowanych przez strony (por. wyrok NSA z 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1487/15). W niniejszej sprawie strona nie zwracała się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie tej kwestii, stąd nie występuje przesłanka, o której stanowi art. 2 ust. 6 u.g.h. Nie jest trafny zarzut zawarty w punkcie II.3 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 7a Prawa bankowego, zmierzający do wykazania, że prowadzona przez skarżącego działalność nie podlegała regulacji ustawy o grach hazardowych, a to z tego powodu, że przedmiotem tej działalności były terminowe operacje finansowe, do których nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 7a Prawa bankowego, do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową - nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 kodeksu cywilnego, jednakże zastosowanie art. 7a Prawa bankowego wymaga spełnienia określonych tą ustawą warunków. W szczególności wymaga, by podmiot świadczący usługi, o których mowa w powołanym przepisie prawa, udokumentował, że jest instytucją finansową w rozumieniu ustawy - Prawo bankowe i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Odpowiedniego udokumentowania wymagają także operacje finansowe, o których mowa w omawianym przepisie, w szczególności, że są one przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, a więc, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (por. wyroki NSA: z 20 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 3625/17 oraz z 23 października 2018 r., sygn. akt II GSK 5608/16). Powyższych przesłanek skarżący kasacyjnie nie tylko nie wykazał, lecz nawet nie uprawdopodobnił wstępnej okoliczności, a więc statusu instytucji finansowej, co czyni zbędnym dalsze rozważania w tym zakresie. Z tych wszystkich względów należało uznać, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i z tego powodu podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265).