II GSK 4214/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej KIGET od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lipca 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 917/17 w sprawie ze skargi KIGET na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [..] września 2012 r. nr [..] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej usług komunikacyjnych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od KIGET na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego

Wyrokiem z dnia 7 lipca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA w Warszawie lub Sąd I instancji) oddalił skargę Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Komunikacji (dalej: skarżący, Izba) na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes) z dnia [...] września 2012 r. w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej usług komunikacyjnych. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że komunikatem z dnia 22 czerwca 2012 r. zatytułowanym "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS" (dalej: stanowisko lub komunikat), Prezes przedstawił informacje stanowiące doprecyzowanie zasad przeprowadzania testów zawężania ceny (dalej: testy PS). Prezes wskazał, że informacje niezbędne do przeprowadzenia testów PS, wskazane w Części I Ogólnej, Rozdziale 8 oferty ramowej określającej ogólne warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakończania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T S.A., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (dalej: oferta SOR) nie są bezpośrednio znane organowi, ponieważ dotyczą usługi, która nie została jeszcze wdrożona na rynku i nie ma danych historycznych, obrazujących faktyczny poziom kosztów ponoszonych przez operatorów alternatywnych z tytułu korzystania z tych usług. W stanowisku w zakresie testów Prezes wskazał szczegółowe metody przewidywania spodziewanego poziomu tych kosztów w oparciu o dane dostępne w momencie przeprowadzania testu PS. Pismem z dnia 6 lipca 2012 r. Izba wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji, o której mowa w stanowisku w zakresie testów PS. Postanowieniem z dnia [..] września 2012 r. Prezes działając na podstawie art. 134 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej: k.p.a., oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz.ִ 1800 ze zm.), dalej: p.t., stwierdził niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie komunikatu Prezesa z dnia 22 czerwca 2012 r. Prezes UKE przyjął, że jego stanowisko wyrażane w formie komunikatu na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej, stanowi jedną z czynności materialnych, która nie jest czynnością wszczynającą postępowanie administracyjne ani czynnością podjętą w toku takiego postępowania. Wyrokiem z dnia 22 lutego 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2470/12 WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższe postanowienie. W ocenie Sądu I komunikat nie stanowił decyzji w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a. Informacja ta nie kształtowała bowiem praw i obowiązków T. SA ani żadnego innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, nie posiadała żadnego ze składników decyzji, o których stanowi art. 107 § 1 k.p.a. NSA wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1021/13, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Izby, uchylił wyrok o sygn. akt VI SA/Wa 2470/12 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. NSA stwierdził, że zadaniem Sądu I instancji było ustalenie, czy od strony merytorycznej stanowisko/komunikat ma cechy decyzji, co do której nie dochowano wymogów formalnych. NSA stwierdził również, że Sąd nie wyjaśnił, dlaczego uznał, że komunikat jest czynnością materialno-techniczną. WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 23 lutego 2015r. sygn. akt VI SA/Wa 4346/14 ponownie oddalił skargę. W ocenie Sadu I instancji Prezes miał podstawy do stwierdzenia w trybie art. 134 k.p.a. niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 2140/15, NSA po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Izby uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. NSA wskazał, że w sprawie sądowoadministracyjnej dotyczącej prawidłowości zastosowania art. 134 k.p.a. sąd administracyjny, badając dopuszczalność lub niedopuszczalność środka odwoławczego z innej przyczyny niż uchybienie terminu, zawsze powinien oceniać charakter (rodzaj) zaskarżonej czynności, niezależnie od tego, czy uznaje taką czynność jako zgodną, czy niezgodną z prawem. WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt 917/17 oddalił skargę na postanowienie Prezesa z dnia [...] września 2012 r. Sąd I instancji uznał, że zarówno forma, jak i treść stanowiska Prezesa w zakresie testów PS nie pozwala stwierdzić, że jest to decyzja administracyjna. Wprowadzane w formie komunikatu/stanowiska zmiany nie wpływają na zakres praw i obowiązków stron, których dotyczyła decyzja ramowa. Pomimo zmiany podejścia przy przeprowadzaniu testów PS i ustalaniu "Rozsądnej marży" nie dochodzi do zmiany ukształtowanych ofertą ramową praw i obowiązków T SA, a tym samym i innych uczestników rynku. Czynność, której dotyczy wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, nie jest władczym, jednostronnym oświadczeniem woli organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (strony) w indywidualnie oznaczonej sprawie. W ocenie Sądu I instancji jest to tzw. czynność materialno-techniczna. Brak konkretnego przepisu, który stanowi o wydawaniu przez organ regulacyjny tego rodzaju komunikatu/stanowiska. Komunikaty i informacje związane z przeprowadzaniem testów PS nie są wydawane na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Dopiero po przeprowadzeniu procedury administracyjnej w sprawie zatwierdzenia zmiany/oferty ramowej Prezes UKE wydaje decyzję administracyjną stanowiącą akt administracyjny podlegający zaskarżeniu na podstawie art. 127 § 3 k.p.a. W stanowisku zawarte jest wyjaśnienie szczegółowych zasad przeprowadzenia przez Prezesa testu PS, a więc ma charakter informacyjny. Zasady przeprowadzania testu PS, podobnie jak zasady przeprowadzania testu zawężania marży, zostały określone w ofercie SOR. Zgodnie z wyjaśnieniami organu testy zawężania marży (testy MS") oraz testy PS mają na celu usprawnienie współpracy pomiędzy T a Prezesem UKE w zakresie ustalania warunków cenowych usług hurtowych T w sposób zapobiegający zjawisku dyskryminacji cenowej. Testy MS oraz testy PS nie służą wyznaczaniu poziomu opłat detalicznych lub hurtowych, a jedynie weryfikacji opłaty na danym poziomie z punktu widzenia spełnienia warunków niedyskryminacji. Test jest narzędziem weryfikacji proponowanych przez Telekomunikację Polską S.A. opłat za świadczone przez nią hurtowe usługi dostępu-telekomunikacyjnego. Stanowisko nie zmienia określonej w ofercie SOR procedury przeprowadzania testu PS, ale stanowi jej doprecyzowanie. Istotne jest to, że już w ofercie SOR przewidziano, że nie będzie ona w sposób wyczerpujący regulowała procedury przeprowadzania testów MS/PS i organ może ją doprecyzować poprzez wydanie stanowiska w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS. Oferta SOR daje zatem organowi uprawnienie do określenia danych, które będą stanowiły podstawę przeprowadzenia testów PS. O tym, że Prezes UKE wydając stanowisko nie dokonał w trybie art. 43 ust. 1 p.t. zmiany oferty SOR świadczy tryb przeprowadzania testu PS oraz jego funkcja. Wnioski o przeprowadzenie testów PS składane są w ramach procesu, który jest zestawem określonych czynności realizowanych przez Prezesa UKE, T i operatorów alternatywnych, na skutek których dopiero może zostać wszczęte postępowanie w sprawie zatwierdzenia albo zmiany i zatwierdzenia oferty ramowej. Proces, który obejmuje m.in. przeprowadzenie testu PS może, ale nie musi, prowadzić do wszczęcia postępowanie administracyjnego w sprawie zmiany oferty ramowej. Izba zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia, rozpoznania skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia lub uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie: 1) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej: p.p.s.a., poprzez dokonanie wykładni sprzecznej z argumentacją NSA zawartą w poprzedzającym wyroku oraz pominięcie wskazówek NSA; wpływ naruszenia na rozstrzygnięcie polega na przyjęciu tez sprzecznych z argumentacją NSA, co w konsekwencji doprowadziło do oddalenia skargi Izby; 2) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., przez brak rozważenia przez Sąd I instancji kwestii, czy komunikat UKE z dnia z dnia 22 czerwca 2012 r. zmienia postanowienia oferty SOR (jest z nią zgodny lub sprzeczny) i brak rozważenia skutków takiej zmiany, co uniemożliwia kontrolę instancyjną wyroku; wpływ naruszenia na rozstrzygnięcie polega na braku analizy argumentacji Izby, co w konsekwencji doprowadziło do oddalenia skargi; 3) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 134 k.p.a. i art. 104 k.p.a. przez przyjęcie, że komunikat nie stanowi decyzji administracyjnej, a w efekcie komunikat nie zmienił decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., zatwierdzającej ofertę SOR zmienioną następnie decyzją Prezesa UKE z dnia 5 kwietnia 2011 r. oraz decyzją Prezesa UKE z dnia 4 października 2011 r., co doprowadziło do ustalenia przez Sąd I instancji, że Prezes UKE zasadnie stwierdził niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podczas gdy biorąc pod uwagę treść i skutki komunikatu, Sąd I instancji powinien był uznać, że stanowi on decyzję administracyjną w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a. (i Prezes UKE zatwierdził zmianę oferty SOR), i w rezultacie, że Prezes UKE w sposób niezasadny stwierdził niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; 4) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. z art. 15 k.p.a. i art. 104 § 1 k.p.a. oraz art. 78 Konstytucji RP przez przyjęcie, że komunikat nie stanowi decyzji, co pozbawiło Izbę prawa do zaskarżenia rozstrzygnięcia Prezesa UKE ustalającego nową procedurę przeprowadzania testów PS, która w komunikacie jest sprzeczna z procedurą przeprowadzania testów PS określoną w ofercie SOR; 5) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 104 § 1 k.p.a., art. 6 k.p.a. i art. 7 Konstytucji RP przez przyjęcie, że komunikat nie stanowi decyzji administracyjnej lecz czynność materialno-techniczną, co pozbawiło Izbę prawa do zaskarżenia rozstrzygnięcia Prezesa UKE ustalającego nową procedurę przeprowadzania testów PS; 6) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 104 k.p.a. i art. 110 k.p.a. przez stwierdzenie, że komunikat nie stanowi decyzji administracyjnej wydawanej na podstawie art. 43 ust. 1 p.t., a Prezes publikując komunikat dokonał czynności materialno-technicznej, podczas gdy komunikat zmienił procedurę przeprowadzania testów PS ustaloną przez Prezesa UKE w decyzji zatwierdzającej ofertę SOR z dnia 29 listopada 2010 r.; 7) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 1 p.t. przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że komunikat nie był decyzją administracyjną, podczas gdy w ustalonym stanie faktycznym należało przyjąć, że komunikat stanowi decyzję administracyjną wydaną na podstawie art. 43 ust. 1 p.t. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Izby oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje, co do zasady, postawione w niej zarzuty naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej naruszenia prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego może być dokonana tylko wtedy, gdy stan faktyczny sprawy jest niesporny albo gdy nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. W rozpoznawanej sprawie, pomimo że Izba stawia zarzut naruszenia prawa materialnego, to zachowanie wskazanej kolejności rozpoznania zarzutów ma wtórne znaczenie, dlatego że istota sprawy ma formalny charakter, bo tak należy ocenić problem niedopuszczalności odwołania. Z tego też powodu z góry należy stwierdzić, że stawiany przez Izbę zarzut naruszenia prawa materialnego jest nietrafny, bo w żaden sposób sprawa nie wiąże się ze stosowaniem art. 43 ust. 1 p.t. W zakresie zarzutów procesowych skarga kasacyjna jest również niezasadna. Konsekwencją tego musi być stwierdzenie, że nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. W rozpoznawanej sprawie ocena zaskarżonego wyroku jest uwarunkowana wcześniejszymi wyrokami NSA, które zapadły w rozpoznawanej sprawie i treścią art. 190 p.p.s.a. Zatem w obecnym stanie faktycznym i prawnym wyrok Sądu I instancji może być oceniony przez pryzmat treści art. 190 p.p.s.a. Tym samym jako niezasadne należało uznać te zarzuty procesowe (pkt 3-6), w których Izba stawia skarżonemu wyrokowi zarzut naruszenia przepisów procesowych i Konstytucji RP, ale nie wiąże tych naruszeń z treścią art. 190 p.p.s.a. Sąd II instancji podkreśla, że przy ponownym rozpoznawaniu skargi kasacyjnej od wyroku uwzględniającego taki środek prawny, ocena skarżonego wyroku może być łączona i wynikać tylko z art. 190 p.p.s.a. Jest tak dlatego, że rozpoznanie ponownej skargi kasacyjnej musi odbywać się w granicach jeszcze węższych niż ma to miejsce przy pierwszym wniesieniu tego środka prawnego. Powtórne działanie NSA w sprawie ma ten wymiar, że sprawa kasacyjna wyznaczona granicami zaskarżenia pierwotnego zostaje ograniczona tylko do tego zakresu, jaki został uwzględniony przez sąd kasacyjny przez uznanie zarzutów i zakresu związania stanowiskiem tego sądu. W takim tylko zakresie Sąd I instancji może się wypowiadać w ponownie prowadzonym postępowaniu. Wychodząc z takiego założenia NSA stwierdza, że zarzuty objęte pkt 3-6 nie zostały połączone z treścią art. 190 p.p.s.a., tym samym ich uzasadnienie nie wskazuje w jakim zakresie naruszono treść tego przepisu poprzez naruszenia przepisów wskazanych w zarzutach, a ponadto nie wykazano na czym ma polegać istotność tych naruszeń dla rozstrzygnięcia. Braki w tym zakresie mają podstawowe znaczenie dla skuteczności rozpoznawanej skargi kasacyjnej. Sąd II instancji zwraca uwagę, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny, a jej skuteczność zależy od wypełnienia warunków formalnych określonych przez ustawę. Z treści art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna musi poprawnie stawiać zarzuty i zawierać ich uzasadnienie. Rozpoznawana skarga kasacyjna tego warunku nie spełnia w odniesieniu do zarzutów z pkt 3-6. Dodać należy, że zarzuty te są niemal dosłownym powtórzeniem zarzutów ze skarg kasacyjnych składanych wcześniej w tej sprawie. Oddzielnego odniesienia się wymaga zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Dyspozycja tego przepisu może zostać naruszona bez względu na treść zarzutów sformułowanych w skargach kasacyjnych wnoszonych wcześniej. Wskazany przepis odnosi się do warunków formalnych uzasadneinia wyroku, zatem każdy wyrok musi je spełniać, bez względu na to, czy wydawany jest po raz pierwszy w sprawie, czy też jako efekt wcześniejszego orzeczenia kasacyjnego. Oczywiście treść uzasadnienia będzie uzależniona od tych okoliczności, ale nie będą one miały wpływu na ocenę formalnej poprawności uzasadneinia, gdyż zawsze musi ono spełniać warunki z art. 141 § 4 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie uzasadnienie skarżonego wyroku spełnia określone w ustawie wymagania. Sąd I instancji zawarł w nim rozważania dotyczące stanowiska (komunikatu) Prezesa UKE i stanął na stanowisku, że nie są one władczym, jednostronnym i konkretnym rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej, więc nie jest to decyzja w rozumieniu k.p.a. Zawarcie tych rozważań wypełnia treść art. 141 § 4 p.p.s.a. niezależnie od tego, czy stanowisko takie jest trafne merytorycznie, czy wadliwe. Art. 141 § 4 p.p.s.a. nie służy weryfikacji wyroku pod kątem zgodności poglądów prezentowanych przez strony z poglądami sądu, ale jest przepisem określającym konieczne elementy formalnie poprawnego uzasadneinia. Z tego też powodu ten zarzut skargi kasacyjnej nie mógł być uznany za trafny. W ocenie NSA niezasadny jest również zarzut kasacyjny Izby podnoszący naruszenie art. 190 p.p.s.a. Z treści tego zarzutu i jego uzasadnienia wynika, że strona skarżąca kasacyjnie dopatruje się w uzasadnieniu braku stanowiska Sądu I instancji, w którym zostałyby uwzględnione wytyczne NSA z dwóch wcześniejszych wyroków, które uwzględniały skargi kasacyjne Izby. Zdaniem Sądu II instancji stanowisko takie nie znajduje potwierdzenia w zaskarżonym wyroku. Bez wątpienia Sąd I instancji wyrokując był związany stanowiskiem NSA zajętym w wyrokach z dnia 21 sierpnia 2014 r., II GSK 1021/13 i z dnia 26 stycznia 2017 r., II GSK 2140/15. Z ich treści wynikało, że Sąd I instancji ma przedstawić pogląd na temat charakteru prawnego stanowiska (komunikatu), gdyż przy pierwszym rozpoznaniu skargi kasacyjnej posłużył się tylko założeniami, że jest to czynność, a nie decyzja, a przy powtórnym w ogóle pominął analizę tego problemu poświęcając swoje rozważania analizie charakteru rynku, na którym działa T. Obecnie, zatem w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji wyjaśnia z jakich powodów sporne stanowisko (komunikat) Prezesa UKE nie jest decyzją w rozumieniu k.p.a. Podkreśla, że podstawą wydania tego stanowiska (komunikatu) nie są przepisy powszechnie obowiązujące, że ma ono oparcie w procedurze dotyczącej szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS określonej na podstawie części I, rozdziału 8, pkt 8.1 ust. 4 lit. d/ oferty SOR, że nie prowadzi automatycznie do zmiany zatwierdzonej decyzją oferty SOR, że jego funkcją jest weryfikacja proponowanych przez T opłat za świadczone przez tę spółkę usługi pod kątem dyskryminacji cenowej oraz że ich skutkiem nie jest bezpośrednia zmiana postanowień decyzji zatwierdzającej ofertę SOR, ale stworzenie możliwości wszczęcia postępowania w tym zakresie, gdyby efektem tych ustaleń były naruszenia przepisów prawa. Zdaniem NSA tak wyrażone stanowisko przez Sąd I instancji czyni zadość wytycznym postawionym wcześniej przez NSA we wskazanych wcześniej wyrokach, a to oznacza, że Sąd I instancji zrealizował treść art. 190 p.p.s.a. Co więcej, dla trafności tego poglądu istotne jest przede wszystkim to, że brak jest podstawy prawnej do traktowania stanowiska (komunikatu) jako decyzji, która określona byłaby w przepisach powszechnie obowiązujących. Konstytucyjna zasada legalizmu w działaniach organów władzy publicznej przemawia w takich sytuacjach przeciw domniemaniu formy decyzji. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji, uwzględniając treść art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.