II GSK 3292/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. k. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 maja 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 2546/16 w sprawie ze skargi B. Spółki jawnej w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Sp. k. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 2546/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę B. Spółki jawnej w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2016 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Decyzją z dnia [...] września 2016 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF), na podstawie przepisów art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej również: p.f.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23; dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania B. sp. j. w W., utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: WWIF, organ I instancji) z dnia [...] marca 2016r., w której m.in., w punkcie pierwszym, nakazano stronie zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...] w T., gmina T., pl. P. [...], poprzez organizację oraz udział apteki w "[...]", noszącym cechy programu lojalnościowego, mającego na celu między innymi zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług tej apteki, a w punkcie drugim, nałożono na spółkę karę pieniężną w kwocie 15.000 zł. Organ odwoławczy podzielił ocenę organu I instancji, co do zakwalifikowania udziału apteki w "[...]", jako jednej z form reklamy apteki i działalności zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła spółka. Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że istota sporu w sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości dokonanego przez organy ustalenia, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez organizację i udział apteki ogólnodostępnej w "[...]", noszącym cechy programu lojalnościowego, mającego na celu m.in. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług tej apteki. Zdaniem Sądu I instancji, działalność spółki została prawidłowo przeanalizowana i oceniona przez organy obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. W Regulaminie "[...]", niekwestionowanym przez stronę (dołączonym do donosu), a równocześnie niedostarczonym przez stronę, mimo ponawianych wezwań (pisma WWIF z dnia 6 listopada 2015 r. i z dnia 1 lutego 2016 r.) w słowniczku podano, że Program to program opieki farmaceutycznej prowadzony przez organizatora, który stanowi zespół działań prowadzonych przez farmaceutów w aptece, zmierzający do poprawy skuteczności i bezpieczeństwa farmakoterapii. Działalność ta jest skorelowana z opieką lekarską i pielęgniarską i ma stanowić jej uzupełnienie. Następnie w pkt 2.3 Regulaminu doprecyzowano, jakie działania w ramach Programu będą realizowane i ich cele: "W ramach Programu w aptece świadczone są usługi farmaceutyczne polegające w szczególności na promocji zdrowia, profilaktyce, prowadzeniu rozmów z pacjentem m.in. w zakresie wyjaśniania działania poszczególnych produktów leczniczych i innych produktów sprzedawanych w aptece oraz informowania o skutkach stosowania określonych produktów i możliwych interakcjach. W ramach Programu będzie prowadzona również posprzedażowa opieka nad klientem apteki polegająca na telefonicznym kontakcie z pacjentem mająca na celu skontrolowanie jakości obsługi oraz czuwanie nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu poprawy jakości życia pacjenta". WSA ocenił zapisy ujęte w cytowanym Regulaminie jako odzwierciedlenie zapisów ustawowych, tj. art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2016 r., poz. 1496). Przy czym skarżąca nie wskazała argumentów i nie podjęła próby wyjaśnienia, dlaczego w Regulaminie "[...]" w Zasadach Uczestnictwa powołała obowiązki spoczywające na farmaceucie z mocy ustawy. Zdaniem Sądu I instancji, słusznie organy obu instancji przyjęły, że omawiane sformułowania Regulaminu – jako nałożone ustawą obowiązki –przesądzały o atrakcyjności tego Programu dla pacjenta i takie właśnie wrażenie na pacjencie wywoływały. W pkt 2.4 tego samego Regulaminu zawarto bowiem, że w Programie może uczestniczyć każdy klient apteki, który zaakceptuje warunki Programu. Zatem pacjent po analizie zapisów Regulaminu nabierał przekonania, że może uczestniczyć w Programie i będzie otoczony opieką farmaceutyczną, taką jak opisana w Regulaminie, dopiero po przystąpieniu do tego Programu. Program ten stawał się atrakcyjny dla klienta właśnie przez to, że zapowiadał szerszy bezpłatny wachlarz działań apteki w odniesieniu do niego niż w odniesieniu do pacjenta, który w tym Programie nie uczestniczył. A przecież według powołanych uregulowań ustawy o izbach aptekarskich ten szerszy obowiązek powinien być realizowany przez farmaceutę w odniesieniu do każdego klienta apteki i nie musiał być gwarantowany w specjalnie stworzonym Programie. Zapewnienia skarżącej, że każdy klient apteki mógł uzyskać taką samą opiekę, a Program nie dawał żadnych dodatkowych bonusów jego uczestnikom, charakterystycznych dla programów lojalnościowych (co też zapisano w pkt 2.11 Reglaminu), podważały sens wdrażania tego Programu. Sąd zauważył, że dla strony wiązał się on z kosztami (por. uregulowania dotyczące Ochrony danych osobowych, strona organizacyjna Programu), a miał na celu wykonywanie przez farmaceutów obowiązków wynikających z ustawy (według skarżącej). Ponadto liczba dorosłych pacjentów (tego wymagał Regulamin w pkt 2.4) korzystających z tego Programu w aptece skarżącej w T. w okresie realizacji tego Programu (od dnia 1 sierpnia 2015 r. do chwili wydania zaskarżonej decyzji) wynosiła około 1000 osób. Sąd I instancji wywiódł, że na gruncie obowiązku wynikającego z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w programie, powinna być świadczona przez każdego farmaceutę. Wskazywanie, że będzie sprawowana opieka farmaceutyczna w dodatkowym i specjalnym programie rabatowym stanowiło zaś zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Zatem organ prawidłowo przyjął, że okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy w pełni uzasadniają stwierdzenie, że udział w "[...]" był przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki. Klient uważał, że za lojalność wobec takiej apteki będzie otoczony szerszą opieką niż zwykły klient, nieuczestniczący w tym Programie. Stąd, zdaniem WSA, nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek. Za nietrafny WSA uznał również zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka (przekształcona w A. sp. k.). Wyrokowi zarzuciła: 1. naruszenie przepisów postępowania, polegające na: 1) niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji, w której decyzja GIF została wydana z naruszeniem art. 6 oraz art. 105 § 1 k.p.a. Uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uwzględnienie wskazanych wyżej błędów w decyzji GIF skutkowałoby uwzględnieniem skargi, 2) niewłaściwym zastosowaniu art. 151 p.p.s.a., poprzez niezasadne oddalenie skargi, w sytuacji, w której decyzja GIF wydana została z naruszeniem art. 6 oraz art. 105 § 1 k.p.a. Uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uwzględnienie wskazanych błędów w decyzji GIF skutkowałoby uwzględnieniem skargi, 2. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., Sądowi I instancji zarzucono także: 1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 zd. 1 p.f. poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że działania skarżącej, będące przedmiotem postępowania, stanowiły zabronioną reklamę apteki, 2) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe (nieuzasadnione) zastosowanie art. 129b p.f., prowadzące do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 15.000 zł, podczas gdy skarżąca nie prowadziła reklamy apteki. Mając na uwadze powyższe autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i decyzji obu instancji wydanych w sprawie, a także o umorzenie postępowania, z ostrożności procesowej o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W rozpoznawanej sprawie brak podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania z przyczyn enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. Skoro zatem nie zachodzi wyjątek od przewidzianej art. 183 § 1 p.p.s.a. zasady związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadza się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi I instancji. Rozpoznając sprawę w tych granicach skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna jest niezasadna. Podstawy, na których ją oparto, nie znajdują bowiem usprawiedliwienia. W skardze kasacyjnej wskazano zarówno na naruszenie przepisów prawa materialnego - przez błędną wykładnię (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), jak i przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Podnieść trzeba, że zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku został ustalony w sposób prawidłowy. Tym samym w pierwszej kolejności ocenie powinny podlegać zarzuty naruszenia przepisów postępowania - zmierzające do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy. Z zasady prawdy obiektywnej należy jednak wywieść, że podjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia oraz załatwienia sprawy (art. 7 k.p.a.) oraz wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie zgromadzonego materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.) wymaga przede wszystkim rozważenia, jakie fakty mają w sprawie znaczenie. O tym decydują zaś norma prawa materialnego. W rozpoznawanej sprawie kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego i art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W myśl natomiast art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Autor skargi kasacyjnej sformułował następujące zarzuty naruszenia prawa materialnego: art. 94a ust. 1 zd. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że działania skarżącej, będące przedmiotem postępowania, stanowiły zabronioną reklamę apteki (zarzut 2.1) petitum skargi kasacyjnej), a w konsekwencji niewłaściwe (nieuzasadnione) zastosowanie art. 129b Prawa farmaceutycznego, prowadzące do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 15.000 zł, podczas gdy skarżąca nie prowadziła reklamy apteki (zarzut 2.2) petitum skargi kasacyjnej). Odnosząc się do pierwszego z wymienionych zarzutów należy zauważyć, że z treści art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie zdefiniował pojęcia reklamy, a jedynie wskazał, co reklamy nie stanowi (informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela jednolite stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych - w tym w uzasadnieniu objętego skargą kasacyjną wyroku Sądu I instancji - że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Tak też pojęcie reklamy zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE Nr L z 2006 r. Nr 376, s. 21), zgodnie z którym reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Autor skargi kasacyjnej wskazuje w jej uzasadnieniu, że Sąd I instancji dokonał błędnej, rozszerzającej wykładni pojęcia reklamy apteki lub punktu aptecznego. Jedyną bowiem intencją skarżącej, była realizacja ciążącego na niej obowiązku prowadzenia opieki farmaceutycznej i jego usprawnienia, poprzez oferowanie jego bardziej rozbudowanej wersji pacjentom, którzy wyrażą na to zgodę. Przywołując powyższe argumenty, autor skargi kasacyjnej wprost przyznaje zatem, że celem działania skarżącej było zaoferowanie szerszej wersji opieki farmaceutycznej. W istocie było to ewentualnie jedynie stworzenie na pacjencie wrażenia odmiennego standardu opieki, bowiem – jak trafnie zauważył Sąd I instancji – z treści regulaminu Programu nie wynikało nic ponad obowiązki spoczywające na farmaceucie z mocy ustawy o izbach aptekarskich. Powyższa nieścisłość między treścią Regulaminu programu, a twierdzeniem skargi kasacyjnej nie miała jednak żadnego wpływu na postrzeganie "[...]". Istotny w sprawie pozostaje bowiem całkowity zakaz reklamy, bez względu na to, czy polega ona na tworzeniu wrażenia większej niż przewidziana ustawą opieka, czy też zagwarantowaniu jej regulaminem programu. Sąd kasacyjny podziela bowiem stanowisko, Sądu Najwyższego, zgodnie z którym, reklamą działalności apteki są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierają elementów zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (wyrok z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07). Z tak właśnie rozumianym pojęciem reklamy mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wykładnia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa. Skoro tak, i biorąc pod uwagę brak zarzutów skargi kasacyjnej skutecznie podważających dokonane ustalenia faktyczne w sprawie, prawidłowe było również zaakceptowanie przez WSA zastosowania przepisu zakazującego reklamy apteki oraz nakładającego karę za nieprzestrzeganie tego zakazu. Nie budzi bowiem wątpliwości Sądu kasacyjnego, że działania skarżącej, polegające na tworzeniu na pacjencie wrażenia rozszerzonej opieki, poprzez możliwość objęcia z pozoru być może wyższym niż przeciętny standardem opieki farmaceutycznej, stanowiły reklamę apteki ogólnodostępnej w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego podlegającą sankcji na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy. W konsekwencji, nie można uznać za zasadny zarzut naruszenia przez organy art. 6 k.p.a. oraz art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nieumorzenie jako bezprzedmiotowego postępowania w przedmiocie kary za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej. W tej sytuacji, Sąd I instancji prawidłowo, oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. Biorąc pod uwagę, że żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie okazał się trafny, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w punkcie 1 sentencji, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2 sentencji) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).