II GSK 291/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Zbigniew Czarnik sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 19 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 27 października 2016 r. sygn. akt I SA/Po 415/16 w sprawie ze skargi K. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wyrokiem z dnia 27 października 2016 r., oddalił skargę K. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] grudnia 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: w wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 16 czerwca 2014 r., w sklepie przy ul. W. P. [...] w J., należącym do K. S., ujawniono dwa automaty do gier o nazwie LUCKY 777 CASINO nr [...] oraz BULLS EYE nr [...], na których przeprowadzono eksperyment. Ustalono również, na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] kwietnia 2014 r., że właścicielem automatów była P. G. Sp. z o.o. Ustalenia kontroli stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] kwietnia 2015 r., którą organ wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Organ stwierdził, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że gry na ujawnionych automatach były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.), zaś urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy była K. S.. Dyrektor Izby Celnej w P., objętą skargą decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ stwierdził, że skarżąca nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach, ani nie ubiegała się o jego udzielenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w związku z czym wobec niej zastosowanie miała kara za urządzanie gier na automatach, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Mając na względzie przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli eksperyment i opinie z dnia 23 października 2014 r. i 8 listopada 2014 r. biegłego sądowego dra inż. A. C., organ odwoławczy stwierdził, że gry na ujawnionych automatach były grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych - toczyły się one o wygrane rzeczowe i pieniężne, a ponadto były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku przez urządzającego. Grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry, co przesądza o losowym charakterze gier. Uznając skarżącą za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry organ wskazał, że z zawartej przez nią w dniu [...] kwietnia 2014 r. umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu z właścicielem automatów – P. G. Sp. z o.o., wynikało, że strona zobowiązała się do udostępnienia spółce nie mniej niż 3 i nie więcej niż 4 metry kwadratowe swojego lokalu w celu zainstalowania automatów, za co będzie otrzymywała czynsz w wysokości 369 zł płatny w miesiącach, w których będzie utrzymywać uruchomione automaty. Jednocześnie z zapisów umowy wynika, że w kwocie czynszu zawarte są wszelkie opłaty eksploatacyjne, takie jak opłata za energie elektryczną, centralne ogrzewanie oraz podatki i opłaty ponoszone przez wynajmującego. Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję za bezsporne uznał, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulegało również wątpliwości Sądu, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do kwestii pojęcia "urządzającego gry", o który mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd wskazał, że uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry", każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. W ocenie Sądu, o takich zachowaniach można było mówić w przypadku skarżącej, co wynika m.in. z analizy umowy najmu z dnia [...] kwietnia 2014 r., która jako wynajmujący podejmowała szereg czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostawały w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Sąd zauważył, że interes najemcy nie polegał na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polegał w tym wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmującego (skarżąca prowadziła działalność handlową). W związku z tym, obowiązkiem skarżącej jako wynajmującego było zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu, a o planowanej zmianie czasu pracy lokalu wynajmująca zobowiązana była do zawiadomienia najemcy z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem (art. 4 punkt 7 umowy). Wynajmująca zobowiązała się do ubezpieczenia na swój koszt lokalu (art. 4 punkt 5). Czynsz najmu płatny był za miesiące, w których najemca będzie utrzymywać uruchomione automaty (art. 3 punkt 2 umowy). Strony ustaliły, że wraz z urządzeniem w najętym lokalu przechowywane będą klucze umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych, a wynajmujący został upoważniony do używania tych kluczy na zasadach i warunkach określonych przez wskazanego przez najemcę serwisanta (art. 8 punkt 2 umowy). Ponadto w umowie zawarto klauzulę poufności dotyczącą przychodów najemcy pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej (art. 9 umowy). Odpowiedzialność odszkodowawczą zastrzeżono wobec wynajmującego także w przypadku, gdy z jego winy najemca poniesie szkody w urządzeniach lub utraconych przychodach (art. 6 punkt 4). Szczegółowe obowiązki wynajmującego regulowała instrukcja stanowiąca integralną cześć umowy (art. 10 umowy). Z powyższego wynikało, że aktywność skarżącej jako wynajmującego nie polegała jedynie na dostarczeniu energii elektrycznej i uruchomieniu automatów. Sąd stwierdził, że w okolicznościach faktycznych dodatkowe obowiązki przyjął wynajmujący, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie łączący skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować należało jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W świetle powyższego Sąd I instancji uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h. Odnosząc się do zagadnienia wynikającego z podniesionego zarzutu - czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, Sąd I instancji wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). K. S. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie: 1. art. 4 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie; 2. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 3. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznania za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżąca gier nie urządzała; 4. art. 133 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pakt 2 u.g.h.; 5. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary; 6. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pakt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegając na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez niech charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącej, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno do gier; 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca powinna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach) zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.; 8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę; 9. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pakt 2 w zw. z art. 235 ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzenia stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy; 10. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry; 11. art. 120 ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie; 12. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 – 3 ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności; 13. naruszenie art. 180 § 1 ordynacji podatkowej poprzez nie przeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pakt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w P. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i i uchylenie w całości decyzji organu II instancji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdują uzasadnionych podstaw. Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Powinno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy. Podniesione w ramach skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, które to uchybienia zdaniem skarżącego kasacyjnie, miały wpływ na materiał dowodowy sprawy, jego ocenę oraz braki w pozyskaniu niezbędnych dowodów na podstawie, których organy mogły zastosować w stosunku do skarżącej przepisy ustawy o grach hazardowych i nałożyć na nią karę, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2, nie zostały przez stronę umotywowane w sposób poddający w wątpliwość orzeczenie Sądu I instancji w aspekcie pomieszczonych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Sąd I instancji opierając się na ustaleniach poczynionych przez organ w toku kontroli i przeprowadzonego postępowania administracyjnego przyjął, że gry prowadzone na ujawnionych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych zaś skarżąca była podmiotem gry te urządzającym. Ustalenia te wynikały z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli eksperymentu i opinii biegłego sądowego z dnia 23 października 2014 r. i 8 listopada 2014 r. oraz analizy umowy najmu z dnia [...] kwietnia 2014 r. łączącej skarżącą ze spółka P. G.. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Również nie podważono skutecznie kwestii uznania skarżącej za "urządzającą gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wbrew stanowisku zawartemu w motywach skargi kasacyjnej Sąd I instancji niewadliwie zinterpretował postanowienia umowy najmu łączącej skarżącą ze spółką P. G. w aspekcie pojęcia "urządzającego gry na automatach" zawartego w art. 89 ust. 1 pakt 2 u.g.h. albowiem zawarte w niej uprawnienia i obowiązki strony, w tym przede wszystkim skarżącej uzasadniały przyjęcie, że była ona podmiotem aktywnie uczestniczącym w urządzaniu gier na automatach ujawnionych w poddanym kontroli lokalu. Nie jest przy tym zasadne stanowisko autor skargi kasacyjnej, że teść umowy nie przemawiała za przyjęciem, że faktycznie czynności takie skarżąca podejmowała. Sam bowiem fakt zawarcia w umowie określonych postanowień i nakładających na wynajmującego określone powinności powoduje, że w świetle tak zawiązanego stosunku prawnego staje się on współuczestniczącym w organizowaniu działalności hazardowej. Skoro zaś skarżąca została niewadliwie zaklasyfikowana jako podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., prawidłowo zatem również wszczęto postępowanie z jej udziałem jako strony i skierowano do niej wydanej w sprawie rozstrzygnięcia administracyjne. Powyższe czyni niezasadnym zarzut sformułowany w pkt 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający w tej sprawie podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Organ stwierdził, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżąca urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżąca zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżąca ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r.". Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należy uznać za niezasadny. Konsekwencją, o czym już była mowa, ustaleń, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stwierdzić należy, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Zauważyć należy, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie strony – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 powołanej ustawy. Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Z art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wobec tego zarzuty postawione w punkcie 2, 8 i 11 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne. Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.