II GSK 2813/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant asystent sędziego Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 27 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 117/17 w sprawie ze skargi A. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz A. 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 19 kwietnia 2017 r. (sygn. akt III SA/Wr 117/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA), działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2017 r., poz 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), uwzględnił skargę A. (dalej: skarżąca), uchylając zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego (dalej: Zarząd Województwa lub Instytucja Zarządzająca) z [...] grudnia 2013 r. (nr [...]) oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa z [...] sierpnia 2013 r. (nr [...]) o określeniu skarżącej kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu. Ponadto WSA zasądził od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej 7417 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. WSA orzekał w następującym stanie sprawy. W dniu [...] sierpnia 2009 r. skarżąca zawarła z Zarządem Województwa umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" – w ramach Działania 7.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej: RPO WD 2007-2013). Ostatecznie (po zawarciu aneksu z [...] lutego 2012 r.) kwota dofinansowania wyniosła [...] zł, przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu na poziomie [...] zł. Z § 12 ust. 4 umowy wynikało, że skarżąca zobowiązuje się do stosowania odpowiednich przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: pzp), a w przypadku stwierdzenia naruszenia tych przepisów Instytucja Zarządzająca ma prawo ustalić i nałożyć na skarżącą korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych", to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W dniu [...] listopada 2011 r. Urząd Kontroli Skarbowej w Wrocławiu - w ramach audytu operacji RPO WD 2007-2013 - przekazał do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego podsumowanie ustaleń dla projektu realizowanego przez skarżącą. Z dokumentu przekazanego przez Urząd Kontroli Skarbowej wynika, że kontroli poddano m.in. procedurę przetargową w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu. W zakresie objętym audytem nie stwierdzono naruszeń zasad zamówień publicznych. W dniach [...] sierpnia 2012 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła planową kontrolę na miejscu. W informacji pokontrolnej z [...] sierpnia 2012 r. stwierdzono zastrzeżenie ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z zamówieniem publicznym na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania inwestycyjnego "[...]". Kontrolujący stwierdzili, że skarżąca jako zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w § V (Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) w pkt 2.1 (doświadczenie zawodowe) ppkt b3 zażądała doświadczenia od wykonawcy w zakresie wykonywania usługi inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/projektu lub usługi równoważnej, polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej (dalej: UE) o wartości minimalnej robót budowlanych 2 mln zł netto. Zdaniem kontrolujących, wskazane wymaganie było nadmierne i naruszało § 12 umowy o dofinansowanie przez uchybienie art. 22 ust. 2 pzp i powinno skutkować nałożeniem korekty finansowej. Decyzją z [...] sierpnia 2013 r. Zarząd Województwa, na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: ufp), określił skarżącej kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości [...] zł. Skarżąca złożyła do Zarządu Województwa wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Stwierdziła w szczególności, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu nie doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do doświadczenia wykonawców. Decyzją z [...] grudnia 2013 r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie z [...] sierpnia 2013 r. Uznał w szczególności, że postawienie przez skarżącą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunku doświadczenia w nadzorowaniu co najmniej jednego zadania inwestycyjnego współfinansowanego przez UE nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Dla właściwego wykonania zamówienia ważne jest bowiem, aby osoba pełniąca funkcję inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu miała doświadczenie w określonym zakresie prac, natomiast nie ma znaczenia, z jakich źródeł była finansowana dana inwestycja. Zdaniem Zarządu Województwa, wymaganie od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków UE ogranicza zasadę uczciwej konkurencji, co może mieć wpływ na wartość składanych ofert. W związku z tym Zarząd Województwa uznał, że skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp oraz postanowienia § 12 umowy o dofinansowanie projektu przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję. W takiej sytuacji środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich podlegały zwrotowi, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, przy czym nałożenie korekty finansowej miało swoje źródło w woli stron umowy o dofinansowanie. Wysokość korekty finansowej (10% faktycznych wydatków kwalifikowalnych) została określona w oparciu o przyjęty uchwałą Zarządu Województwa nr 640/IV/11 z 17 maja 2011 r. dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD 2007-2013 (dalej: taryfikator korekt z 2011 r.). Zarząd Województwa wyjaśnił przy tym, że ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej stwierdzonym naruszeniem dla ustalenia wysokości korekty zastosowano metodę wskaźnikową. Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Zarządu Województwa. WSA wyrokiem z 19 lutego 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 880/14) oddalił skargę. Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA z 19 lutego 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) wyrokiem z 24 listopada 2016 r. (sygn. akt II GSK 1127/15) uchylił zaskarżony wyrok z 19 lutego 2015 r. i przekazał sprawę WSA do ponownego rozpoznania. Odnosząc się do kwestii postawienia przez skarżącą w SIWZ , w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu, w ramach warunku doświadczenia zawodowego wymagania polegającego na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków UE o wartości minimalnej robót budowlanych 2 mln zł netto, NSA wskazał, że z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 pzp za oczywiste należy uznać, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć zarówno wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani wyłączać, jak i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego, polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy nieuzasadnionych wymagań nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo zniechęceni do udziału w nim, a tym samym nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. NSA wskazał, że określenie warunków udziału w postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych. Nieuprawnione jest przy tym wymaganie, aby zamawiający zrezygnował z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, nadmiernie obniżając wymagania w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia. W związku z tym NSA uznał, że oczywiste jest, iż w interesie zamawiającego leży, aby jego zamówienie było realizowane przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze. Zdaniem NSA, w wyroku z 19 lutego 2015 r. WSA całkowicie pominął opis przedmiotu zamówienia stanowiący integralną część SIWZ, gdzie wskazano szczegółowo zakres obowiązków inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu, do których należało m.in. rozliczenie środków na realizację inwestycji pozyskanych z RPO WD 2007-2013 lub innych krajowych bądź zagranicznych funduszy, przygotowanie harmonogramów realizacji inwestycji, raportów i sprawozdań wymaganych przez jednostkę finansującą, przygotowanie wniosków o płatność wymaganych przez jednostkę finansującą, skompletowanie dokumentacji i przygotowanie rozliczeń końcowych (rzeczowych i finansowych) wymaganych przez jednostkę finansująca. NSA zwrócił uwagę, że skarżąca uzasadniała wprowadzenie kwestionowanego wymagania zakresem obowiązków nałożonych na inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu. W ocenie NSA, analiza uzasadnienia wyroku z 19 lutego 2013 r. wskazuje, że WSA pominął szczegółowe zarzuty i argumenty skarżącej uzasadniające celowość i konieczność wprowadzenia kwestionowanego wymagania i ograniczył się wyłącznie do ogólnych zwrotów, stanowiących powtórzenie twierdzeń organu. Zdaniem NSA, WSA nie dostrzegł, że organ nie dokonał wszechstronnej analizy całego materiału dowodowego sprawy, gdyż nie rozważał wspomnianych argumentów skarżącej zgłoszonych w postępowaniu o nałożenie korekty finansowej. W ocenie NSA, kwestia przedmiotu zamówienia publicznego jest kluczowa dla stwierdzenia, czy w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów pzp, przy czym przesądzając tę kwestię nie można poprzestać na analizie części SIWZ, tj. rozdziału V, pkt 2.1 lit. b, b3, bez odniesienia się do przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale III pkt 4 lit. b. Zdaniem NSA, organ pominął także ważną okoliczność dotyczącą tego, że poprawność udzielenia zamówienia publicznego została potwierdzona przez profesjonalnego audytora zewnętrznego oraz przez Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej, która na zlecenie Komisji Europejskiej bada poprawność wdrażania poszczególnych programów i projektów unijnych. W konsekwencji NSA za uzasadnione uznał zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej: kpa) przez przyjęcie, ze Zarząd Województwa wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy i rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzony materiał dowodowy. NSA uwzględnił także zarzut naruszenia art. 141 § 4 i art. 135 p.p.s.a. przez nieodniesienie się przez WSA do części zarzutów skargi, w szczególności dotyczących kwestii przedmiotu zamówienia. Rozpoznając ponownie sprawę, WSA wyrokiem z 19 kwietnia 2017 r. uwzględnił skargę, uchylając wydane w sprawie decyzje Zarządu Województwa. WSA stwierdził, że w świetle powyższego wyroku NSA warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być formułowane w sposób odpowiadający złożoności i rodzajowi przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, przy czym nieuprawnione jest wymaganie, aby zamawiający zrezygnował z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, nadmiernie obniżając wymagania stawiane wykonawcom. Zamawiający ma prawo do określenia w SIWZ wymagań, które zweryfikują zdolność potencjalnych wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż jest to uwarunkowane ochroną środków publicznych przez niedopuszczenie do realizacji przedmiotu zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie dają rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. WSA podkreślił jednak, że zamawiający nie ma w tym względzie nieograniczonej swobody, ponieważ przepisy pzp nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 pzp) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 pzp). Zdaniem WSA, przy analizie, czy doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp konieczne jest wnikliwe odniesienie się do opisu przedmiotu zamówienia (stanowiącego integralną część SIWZ), gdzie szczegółowo wskazano zakres obowiązków inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu. WSA przypomniał, że NSA analizując postanowienia opisu przedmiotu zamówienia zauważył bardzo szeroki zakres obowiązków nałożonych na inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu, który w zasadzie został obarczony wszystkimi obowiązkami, które umowa o dofinansowanie nakładała na skarżącą. WSA dodał, że niezbędne jest także odniesienie się do argumentacji skarżącej, iż skoro wyłoniony wykonawca ma nie tylko rozliczyć oraz sprawozdawać realizację projektu, ale także być odpowiedzialny za wszystkie powinności skarżącej wynikające z umowy o dofinansowanie, to nie sposób jest wyłonić wykonawcę gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, jeżeli ten nie będzie posiadał żadnego doświadczenia w realizacji projektów unijnych, w tym w ich rozliczaniu. Zdaniem WSA, Zarząd Województwa nie wyjaśnił wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, czym naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie ustosunkował się bowiem wskazanych wyżej kwestii, w tym zwłaszcza do argumentacji skarżącej, uzasadniającej celowość i konieczność wprowadzenia kwestionowanego warunku, co świadczy o tym, że organ w toku postępowania nie dokonał wszechstronnej analizy całego materiału dowodowego sprawy. WSA uznał, że Zarząd Województwa nie odniósł się również do kwestii dotyczących przedmiotu zamówienia publicznego, obejmującego także konieczność kontroli przez wykonawcę prawidłowości stosowania wymagań wynikających z absorpcji środków unijnych. Ponadto WSA uznał, że Zarząd Województwa wadliwie przyjął, iż skarżąca zażądała, aby inspektor nadzoru miał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, gdy tymczasem wymaganie to odnosiło się do pełnienia funkcji inżyniera kontraktu dla omawianego zadania inwestycyjnego i jest ściśle związane z przedmiotem zamówienia. Organ pominął również, czy też zmarginalizował, ważną okoliczność dotyczącą tego, że poprawność udzielenia zamówienia publicznego została potwierdzona przez profesjonalnego audytora zewnętrznego i przez Urząd Kontroli Skarbowej. WSA podkreślił jednak, że instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów korzystać, o ile uzna to za potrzebne. W ocenie WSA, Zarząd Województwa naruszył także art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: uzppr). Określając kwotę przypadającą do zwrotu Zarząd Województwa nie wyjaśnił bowiem, dlaczego zastosował taryfikator korekt z 2011 r. a nie - obowiązujący w dacie podpisania umowy o dofinansowanie - dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: taryfikator korekt z 2008 r.) przyjęty uchwałą nr 1661/III/08 Zarządu Województwa z 24 czerwca 2008 r. Powołując się na orzecznictwo NSA, WSA wskazał, że taryfikatory korekt powinny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a zatem z daty wystąpienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty, zaś zastosowanie późniejszych postanowień łamie zasadę lex retro non agit. WSA podkreślił, że zastosowanie taryfikatora korekt z innej daty wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez skarżącą, zaś z akt sprawy nie wynika, aby skarżąca w sposób jednoznaczny zaakceptowała zastosowanie innej wersji korekty niż z daty zdarzenia. Ponadto WSA uznał, że z wydanych w sprawie decyzji nie wynika, iż przy ustalaniu kwoty korekty finansowej Zarząd Województwa kierował się takimi okolicznościami, jak charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz. Tymczasem zarówno z taryfikatora korekt z 2008 r., jak i z 2011 r., wynika, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinach zamówień publicznych organ powinien kierować się rodzajem lub stopniem naruszenia oraz skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. WSA zaznaczył przy tym, że potrzeba miarkowania wysokości korekty finansowej została również mocno zaakcentowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, w tym w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14. W ocenie WSA, pominięcie przez Zarząd Województwa obowiązku miarkowania wysokości nakładanej korekty stanowi także naruszenie art. 6 i art. 7 kpa, ponieważ takie działanie organu przeczy obowiązkowi działania na podstawie i w granicach prawa, konieczności respektowania słusznego interesu strony oraz budowania zaufania do organów administracji publicznej. Zarząd Województwa złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA z 19 kwietnia 2017 r., zaskarżając to orzeczenie całości. Wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie wyroku WSA i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie - w przypadku przyjęcia, że zaskarżony wyrok nie jest dotknięty naruszeniami przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ale zachodzi naruszenie prawa materialnego - o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1. art. 141 § 4, art. 153 i art. 190 p.p.s.a. wobec niezastosowania się przez WSA – przy ponownym rozpoznawaniu sprawy – do wiążącej wykładni prawa dokonanej w tej sprawie w wyroku NSA z 24 listopada 2016 r. (sygn. akt II GSK 1127/16), który uznając za usprawiedliwioną podstawę naruszenia art. 141 § 4, art. `135 i art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, przesądził, że WSA dokonał wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, przejawiającej się: 1) przyjęciem przez WSA, że organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy i rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 2) nie odniesieniem się do zarzutów skargi, w szczególności dotyczących kwestii przedmiotu zamówienia obejmującego również konieczność kontroli przez wykonawcę prawidłowości stosowania wymogów wynikających z absorpcji środków unijnych, w tym w zakresie ponoszenia wydatków w ramach projektu, co powoduje, że kwestionowany przez organy warunek odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie jak błędnie wskazano – jedynie do źródła finansowania inwestycji, jak również braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora", oraz zaniechanie wyjaśnienia, na czym miałaby polegać potencjalna szkoda; 3) nie wskazaniem podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, przez odniesienie się do kwestii prawnych wynikających z zarzutów skarżącej, przy czym WSA w zaskarżonym orzeczeniu powtarza argumentację NSA oraz w pozostałym zakresie odsyła do swojego poprzedniego orzeczenia z 19 lutego 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 880/14), w konsekwencji zaskarżony wyrok został sporządzony w sposób nieodpowiadajacy ustawowemu wzorcowi, uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną przez niedokonanie oceny prawnej oraz niewyjaśnienie w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy; 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 kpa przez niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się uchyleniem zaskarżonych decyzji na skutek błędnego uznania, że decyzje te w uchybiały wymogom ustawowym; II. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: 1. art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr przez przyjęcie, że w niniejszej sprawie zastosowanie ma taryfikator obowiązujący w dacie zawarcia umowy; 2. art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp przez dokonanie jego błędnej wykładni, polegającej na przyjęciu, że zamawiający w SIWZ w § V Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, w pkt 2.1 doświadczenie zawodowe, ppkt b3 zażądał doświadczenia od wykonawcy w zakresie wykonania usługi inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu projektu lub usługi równoważnej polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków UE o wartości minimalnej robót budowlanych 2 mln zł netto, a powyższe określenie warunków w postępowaniu było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu Zarząd Województwa wskazał argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca (reprezentowana przez radcę prawnego) wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna jest bezzasadna. Na wstępie należy przypomnieć, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, której w sprawie nie stwierdzono. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. i została skierowana przeciwko wyrokowi sądu, którym uznał za wadliwe wydane w sprawie decyzje określające kwotę przypadających do zwrotu środków udzielonych na dofinansowanie projektu, z powodu niewyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, nierozpatrzenia w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym wadliwego przyjęcia, że beneficjent zażądał, aby to inspektor nadzoru miał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, gdy tymczasem wymóg powyższy odnosił się do pełnienia funkcji inżyniera kontraktu dla omawianego zadania inwestycyjnego i jest związany z przedmiotem zamówienia oraz niewyjaśnienie dlaczego podstawą wyliczeń kwoty przypadającej do zwrotu stał się Taryfikator z 17 maja 2011 r.), a także przyjęcie do obliczenia szkody stawek maksymalnych wynikających z Taryfikatora, bez przeanalizowania wagi uznanych nieprawidłowości, gdy tymczasem konieczność miarkowania wysokości korekty została bardzo mocno zaakcentowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14). WSA orzekał po uchyleniu poprzedniego wyroku wydanego w I instancji w dniu 24 listopada 2016 r. wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym ten Sąd uznał za zasadne: po pierwsze - zarzut naruszenia prawa procesowego w kontekście ustaleń stanu faktycznego co do zawartego w SIWZ wymogu, zarówno w odniesieniu do tego kogo (pełniącego jaką funkcję przy realizacji zamówienia) warunek ten miał dotyczyć, jak i jakiego zakresu zadań, a po drugie - zarzut niezawarcia w kontrolowanym wyroku argumentacji w odniesieniu do zarzutów skargi dotyczących prawidłowości określenia przez organy przedmiotu zamówienia publicznego. W sprawie zastosowanie zatem znajduje art. 190 p.p.s.a., co oznacza, że Wojewódzki Sąd Administracyjny, ponownie rozpoznając sprawę, był związany wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mógł też wykraczać poza zakres kontroli i orzekania tego Sądu, który był z kolei związany granicami skargi kasacyjnej (z wyłączeniem wad określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a.). Ponadto z art. 190 p.p.s.a. wynika, że stronom nie wolno opierać skargi kasacyjnej od wyroku wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez NSA. Wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i prawo procesowe. Wyjaśnienia zatem wymaga, czy ocena prawna została wyrażona przez NSA stanowczo, zatem, czy przy ponownym rozpatrzeniu sprawy sąd był związany dokonaną oceną. W rozpoznawanej skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie przez WSA, w kontrolowanym wyroku, art. 190 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 141 § 4 p.p.s.a., wobec sporządzenia tegoż wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez niedokonanie oceny prawnej oraz niewyjaśnienie w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy. Z zarzutem tym nie można się zgodzić. Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazanie co do dalszego postępowania. W judykaturze prezentowany jest pogląd, że wskazany przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (vide uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Ponadto, przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, lub gdy motywy zaskarżanego wyroku nie pozwalają stronie na skuteczne wdanie się w spór. Żaden z tych przypadków nie zachodzi w niniejszej sprawie. Nie potwierdzają się zarzucane w skardze kasacyjnej wadliwości, gdyż – wbrew swoim twierdzeniom – autor skargi kasacyjnej wdaje się w spór odnośnie do zasadniczych w sprawie problemów i przyczyn uchylenia decyzji, inna natomiast sprawa, czy czyni to skutecznie. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza również, że możliwe było dokonanie wyczerpującej kontroli kasacyjnej zaskarżonego wyroku, stwierdzenie tej przesłanki ewentualnego uchylenia wyroku należy bowiem do sądu kasacyjnego, który najlepiej może ją ocenić ze swojego punktu widzenia. Nietrafne jest, w realiach rozpoznawanej sprawy, czynienie zarzutu WSA, że w zaskarżonym orzeczeniu powtarza argumentację za Naczelnym Sądem Administracyjnym. Zauważyć bowiem trzeba, że w wyroku z 24 listopada 2016 r. (sygn. akt II GSK 1127/15) NSA wyraził w wielu miejscach stanowcze stanowisko, odnosząc się do istotnych w sprawie kwestii i de facto je przesądzając, przy czym z pewnych przyczyn nie skorzystał z możliwości, jaką daje art. 188 p.p.s.a. Zatem WSA ponownie rozpoznający sprawę, chcąc być w zgodzie z oceną prawną wyrażoną przez NSA, nie miał zbyt dużego pola dla wykazania własnej inwencji w tych kwestiach. Podkreślenia wymaga, że podstawą uchylenia decyzji, podaną w zaskarżonym wyroku, był art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. WSA w pierwszej kolejności zobowiązał organ do usunięcia uchybień w zakresie zebrania i analizy materiału dowodowego, wskazując m.in., że organ pominął, czy też zmarginalizował ważną okoliczność, że poprawność udzielenia zamówienia publicznego potwierdzona została przez profesjonalnego audytora zewnętrznego oraz Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej, nie ustosunkował się również do argumentacji skarżącej, że skoro wyłoniony wykonawca inżynier zastępczy/inżynier kontraktu/inżynier projektu ma nie tylko rozliczyć oraz sprawozdawać realizację projektu unijnego, ale również być odpowiedzialny za wszystkie powinności beneficjenta wynikające z umowy o dofinansowanie, to celowe i konieczne było wprowadzenie kwestionowanego warunku, nie uwzględnił i nie odniósł się do określonego w rozdz. III pkt 4 lit. b SIWZ przedmiotu zamówienia, wadliwie przyjął, że beneficjent zażądał, aby to inspektor nadzoru miał wymagane doświadczenie w realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych, gdy tymczasem wymóg powyższy odnosił się do inżyniera kontraktu. Wobec tego, że sprawa wymagała dalszej analizy i ustaleń - na etapie postępowania administracyjnego - bezzasadna była argumentacja skargi kasacyjnej o nieodniesieniu się przez WSA do zasadniczej spornej kwestii, a mianowicie, czy zawarcie w SIWZ kwestionowanego w sprawie warunku "narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez jej ograniczenie i w konsekwencji stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p.". Przesądzenie w sprawie zastosowania prawa materialnego nie mogło mieć miejsca przed całkowitym i dogłębnym wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy, na który to aspekt zwrócił również uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, zauważając błędy w tym zakresie dokonane przez organ i w konsekwencji uchylając wyrok z powodu wadliwej kontroli wykonanej poprzednio przez sąd I instancji. Bezskuteczna musiała się również okazać argumentacja skargi kasacyjnej, negująca przyjętą w sprawie przez WSA okoliczność, że kwestionowany wymóg odnosił się do przedmiotu zamówienia - świadczenia usług inżyniera kontraktu, gdyż stanowiła ona niedopuszczalną polemikę - w istocie nie z zaskarżonym orzeczeniem WSA, lecz z prawomocnym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 listopada 2016 r., w którym ta sprawa została przesądzona (por. uzasadnienie wyroku o sygn. akt II GSK 1127/15 - str. 25, drugi akapit od góry). Nie można też zgodzić się z twierdzeniem zawartym w skardze kasacyjnej, że z treści uzasadnienia nie można wywieść podstawy prawnej rozstrzygnięcia. WSA wskazał bowiem, o czym była już wyżej mowa, że zaskarżone decyzje podlegały uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a , wymienił uchybienia popełnione przy rozpoznaniu sprawy zarówno w zakresie przepisów postępowania (art. 7, 77 § 1 i 80 kpa) i należycie je uzasadnił, jak i w zakresie uchybień materialnoprawnych, także i w tym wypadku omawiając je szeroko, z uwzględnieniem przepisów (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr) oraz orzecznictwa, w tym Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok w sprawie C-406/14). Tym samym należycie wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia. Natomiast co do tego, że brak jest wyjaśnienia jak uchybienia organu (odnośnie do naruszenia prawa procesowego) mogły wpłynąć na wynik sprawy, to wskazuje się w orzecznictwie NSA, że o ile możliwe są sytuacje, w których mimo ewentualnych zastrzeżeń do uzasadnienia sądu (np. jeśli jego język, klarowność czy prostota wywodu mogą budzić pewne wątpliwości), o tyle nie oznacza to samo przez się, że orzeczenie to nie poddaje się instancyjnej weryfikacji i a limine podlega uchyleniu. Na tle niniejszej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny nie ma wątpliwości, że wyrok WSA wyjaśnił w sposób wystarczający dlaczego WSA uważa, że decyzja o zwrocie środków jest chybiona i nie może się ostać. Brak jednoznacznego wyjaśnienia zakresu obowiązków inżyniera kontraktu w kontekście kwestionowanego wymogu w SIWZ jednoznacznie wskazuje, że jeśli ocena tego wymogu, przy uwzględnieniu całokształtu zapisów SIWZ byłaby inna, to niewątpliwe miałoby to z kolei wpływ na ocenę czy zawarcie omawianego warunku ograniczało zasadę uczciwej konkurencji, co było przecież przesłanką zażądania zwrotu środków. Natomiast w przypadku, gdyby te oceny przekładały się na – w dalszym ciągu negatywną dla strony ocenę – to i tak pozbawione wadliwości obliczenie szkody z uwzględnieniem prawidłowych, według WSA, zasad i podstaw mogłoby niewątpliwie wpłynąć na kształt decyzji co do wysokości. Z wszystkich omówionych wyżej przyczyn, zarzut postawiony w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej nie mógł zostać uwzględniony. Bezpodstawny jest również kolejny zarzut naruszenia przepisów postępowania, tzn. naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 kpa przez błędne uznanie, że decyzje organu uchybiały wymogom ustawowym, gdyż nie został on w ogóle uzasadniony. Tymczasem WSA nie zarzucił, aby decyzja organu nie spełnia warunków ustawowych, w ogóle nie stwierdził uchybienia art. 107 § 3 kpa, zarzucił natomiast naruszenie w toku postępowania administracyjnego innych przepisów tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80, a także art. 6 i art. 7 kpa. Wreszcie bezzasadne są zarzuty naruszenia prawa materialnego. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr, zgodnie z którym do instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, to słusznie podnosi skarżący, że przepis ten ma charakter kompetencyjny. Mówi on bowiem co należy do zadań instytucji zarządzającej - "ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006", nie ma tam natomiast mowy o sposobie wykonania tych zadań. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasady wymierzenia korekty finansowej, przekładające się na wysokość korekty (pozostającej w tym wypadku – w prostej zależności od zastosowanego Taryfikatora korekt) nie mogą być zwalczane przez zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 a uzppr. Kryteria wymierzenia korekty, od których zależy jej wysokość, zostały określone w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, a te przepisy nie zostały wymienione w skardze kasacyjnej jako naruszone. W wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził: "Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia (uwaga sądu – rozporządzenia nr 1083/2006), a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze". Na marginesie tego zarzutu zauważyć tylko trzeba, że próżno w uchylonej decyzji szukać argumentacji za zastosowaniem do obliczenia korekty tego, a nie innego (wcześniejszego) Taryfikatora. Taka szersza argumentacja pojawiła się dopiero w skardze kasacyjnej, ale i tam brakuje jakiejkolwiek analizy, która wersja Taryfikatora byłaby korzystniejsza dla skarżącego. Natomiast między innymi to te uchybienia słusznie posłużyły do stwierdzenia wadliwości zaskarżonych aktów, prowadzącej do ich uchylenia. Odnosząc się na koniec do ostatniego zarzutu skargi kasacyjnej, stwierdzającego naruszenie przez WSA art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp przez jego błędną wykładnię, to stwierdzić należy, że i on nie jest zasadny. Przyjmuje się, że przez błędną wykładnię przepisu prawa materialnego należy rozumieć niewłaściwe odczytanie przez sąd treści przepisu, mylne zrozumienie jego treści lub znaczenia, a zatem niewłaściwą interpretację normy prawnej, która nie odpowiada żadnej z dopuszczalnych reguł wykładni prawa (por. H. Knysiak-Sudyka, Skarga i skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym, 2016 r., s. 210 i nast.). Stawiając w skardze kasacyjnej zarzut błędnej wykładni, strona obowiązana była przedstawić jak dany przepis prawa winien być odczytywany oraz dlaczego przyjęta przez sąd pierwszej instancji interpretacja przepisu jest nieprawidłowa (por. wyrok NSA z 7 września 2011 r. o sygn. akt I OSK 1462/10). Błędna wykładnia prawa opiera się bowiem na założeniu, że wskazany w skardze kasacyjnej przepis prawa ma w sprawie zastosowanie, jednakże został mylnie zrozumiany przez sąd pierwszej instancji, czy to sprzecznie z zasadami logicznego rozumowania, czy też niezgodnie z intencją, jaka przyświecała ustawodawcy przy redagowaniu danego przepisu. Wówczas, stosownie do art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna uzasadnić, na czym polegało niewłaściwe zrozumienie treści tego przepisu przez sąd pierwszej instancji i jakie powinno być rozumienie prawidłowe (por. wyrok NSA z 31 sierpnia 2016 r. o sygn. akt II FSK 3561/14). Autor skargi kasacyjnej stawiając WSA zarzut błędnej wykładni art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp ani nie wskazuje jaką to błędną wykładnię przyjął Sąd, ani jaka powinna być wykładnia prawidłowa, w istocie z jej treści (w skardze kasacyjnej brak jest odrębnego uzasadnienia omawianego zarzutu) wynika, że zarzut ten dotyczy wadliwego zastosowania przepisu. Tymczasem WSA nie wypowiadał się o zastosowaniu art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp, nie przesądził bowiem ostatecznie sprawy zasadniczej, o czym już wcześniej wspominano, a mianowicie czy możliwe było określenie kwestionowanego warunku w SIWZ, czy było to proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, w konsekwencji, czy jego sformułowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszało art. 7 ust. 1 pzp. Sąd, co również wcześniej omawiano, stwierdził, że organ uchybił w toku postępowania art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, zatem wypowiadanie się o zastosowaniu przepisów prawa materialnego w sytuacji, gdy potrzebne elementy stanu faktycznego nie zostały do końca wyjaśnione i omówione, byłoby przedwczesne. Z tych przyczyn skarga kasacyjna jako bezzasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej 4050 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną, wziął udział (przez substytuta) w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i prowadził sprawę w postępowaniu przed WSA.