II GSK 2398/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] S.A. z siedzibą we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 września 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 218/20 w sprawie ze skargi [A] S.A. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] S.A. z siedzibą we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 22 września 2020 r. sygn. VI SA/Wa 218/20 oddalił skargę [A] S.A. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy. W dniu 27 września 2016 r. w aptece ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w R., przy ul. [...] została przeprowadzona planowa kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, w tym zakazu reklamy aptek i ich działalności. W trakcie kontroli sporządzono szczegółowy wydruk dwóch transakcji typu "kupon promocyjny" za okres od 1 stycznia 2016 r. do 27 września 2016 r. Wykonano również zrzut z ekranu komputera przestawiający sprzedaż uwzględniającą formę zapłaty: "kupon promocyjny". Decyzją z [...] lutego 2018 r. Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki poprzez: 1) uczestniczenie w programie reklamowym pn. "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", 2) wydawanie i realizowanie "bonów" o określonej wartości pieniężnej, 3) wydawanie i realizowanie "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych", a także nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 2.000,00 zł. Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] grudnia 2019 r., na podstawie m.in. art. art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.; dalej: ustawa Prawo farmaceutyczne) oraz art. 138 §1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.; dalej: k.p.a.), utrzymał w mocy ww. decyzję organu pierwszej instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Sąd pierwszej instancji wskazał, że postępowanie administracyjne potwierdziło fakt uczestnictwa przez aptekę, prowadzoną przez skarżącą, w programie lojalnościowym pod nazwą "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", a uczestnictwo w tym programie stanowi reklamę apteki i jej działalności. Zdaniem Sądu, w sprawie prawidłowo uznano, że udział w ww. programie lojalnościowym był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów-klientów. Pacjent, w zamian za zakupy w aptece, otrzymywał "kupony promocyjne" (1 pkt rabatowy za każde wydane 5 zł), które następnie mógł wykorzystać podczas kolejnych zakupów w tej aptece. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez stronę skarżącą, jako prowadzącą aptekę, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży w aptece. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale skarżącej – jej apteki, we wskazanym przez organ okresie w ww. programie, będącym programem lojalnościowym. WSA w Warszawie wyjaśnił, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, nie jest zdefiniowane w ustawie. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych. Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią. Adresatem art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne jest bowiem każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, z czego wynika ich interes w prowadzeniu reklamy. Wobec powyższego, skoro w sprawie nie obalono ustalenia organów, że w aptece prowadzonej przez skarżącą, obowiązywał ww. program lojalnościowy – rabatowy, stanowiący formę reklamy tej apteki, to tym samym skarżąca nie uwolniła się od odpowiedzialności za podejmowanie – godzenie się, na to działanie reklamowe. Bezsporna jest okoliczność, że w aptece skarżącej ujawniono transakcje realizowane przy użyciu "kuponów promocyjnych". Skoro organ farmaceutyczny stwierdził, że miało miejsce naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, to miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Nałożona w sprawie kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organy, które kierowały się kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Spółka wniosła od powyższego wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: I. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie; II. naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; III. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie decyzji organów obu instancji (art. 188 p.p.s.a.) ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie strona złożyła oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie tej skargi, zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie. Przystępując do analizy zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej, NSA zauważa, że zostały one skonstruowane na obydwu podstawach przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. trzeba wskazać, że przepis ten określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, czyli konieczne elementy, z których musi się ono składać. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39). Z treści przytoczonego przepisu i wprowadzonego nim wymogu przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze wywodzi się przy tym obowiązek rozpatrzenia tych zarzutów i odniesienia się do nich. W ocenie NSA, nie ma racji skarżąca, że Sąd pierwszej instancji zignorował zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Sąd ten w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazał, że sprawę rozstrzygnięto po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego. Wyjaśnił również, jakie okoliczności uznał za udowodnione w postępowaniu administracyjnym i zawarł ocenę co do charakteru programu lojalnościowego, w którym apteka prowadzona przez skarżącą uczestniczyła i co do okresu jego trwania. Wbrew twierdzeniom skarżącej, odniósł się również do kwestii tego, kto ponosi odpowiedzialność za reklamę apteki, odnosząc to stanowisko do faktów ustalonych w wyniku postępowania dowodowego. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala więc na jego kontrolę instancyjną przez prześledzenie argumentacji Sądu co do prawidłowości ustalenia stanu sprawy przez organ. Omawiany zarzut należało więc uznać za niezasadny. Nie są również usprawiedliwione pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, których charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd pierwszej instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu wykładni przepisów art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TFUE). Zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowisko odnośnie do wykładni ww. przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 tej ustawy wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 4 marca 2021 r. sygn. II GSK 33/21 oraz powołane w nim orzecznictwo). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uczestnictwo w programie lojalnościowym "Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł" stanowi reklamę, ponieważ program ten ma na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece. Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. II GSK 2932/15 i II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex/el. 2021, wyrok NSA z 13 lutego 2020 r. sygn. II GSK 3136/17). Regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na ochronę życia ludzkiego, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018 r. sygn. II GSK 1584/18). Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne jest stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki. Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie 1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Sąd uwzględnił przy tym, że pełnomocnik organu, który nie występował w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a.