II GSK 2394/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Maria Jagielska po rozpoznaniu w dniu 27 lipca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. we W. od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 marca 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 389/17 w zakresie odrzucenia skargi [A.] Sp. z o.o. we W. na zalecenia pokontrolne Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 października 2016 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia postanawia: oddalić skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 27 marca 2017 r. o sygn. akt VI SA/Wa 389/17, orzekając w pkt 1 na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), odrzucił skargę [A.] Sp. z o.o. we W. (dalej: Spółka) na zalecania pokontrolne Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony i mienia, a w pkt 2 na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a. orzekł o zwrocie uiszczonego wpisu od skargi. Wyjaśniając motywy rozstrzygnięć podjętych w obu punktach Sąd wskazał, że w skardze na powyższe zalecenia pokontrolne Spółka domagała się ich uchylenia w zakresie zaprzestania praktyki wyposażania w broń palną osób wykonujących zadania ochrony, będących pracownikami tymczasowymi, zarzucając naruszenie ustawy z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (Dz. U. z 2012 r. poz. 576 ze zm.), ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1432 ze zm.) i ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 360 ze zm.) Jako podstawę prawną zaskarżenia zaleceń pokontrolnych Spółka podała art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. W odpowiedzi na skargę organ administracji publicznej wniósł o jej odrzucenie, ewentualnie oddalenie. Odrzucając skargę Sąd stwierdził, że w niniejszej sprawie zalecenia pokontrolne dotyczą zaprzestania praktyki wyposażania w broń palną osób niezatrudnionych przez skarżącą, a wykonujących zadania ochrony i mają na celu usunięcie nieprawidłowości, jakie zostały stwierdzone w toku przeprowadzonej kontroli. Sąd zaznaczył, że zalecenia pokontrolne formułowane są tylko na podstawie ustaleń kontroli i określają uchybienia, jakich kontrolowany podmiot się dopuścił. Zalecenia samodzielnie nie nakładają zatem na kontrolowany podmiot obowiązków i nie kreują dlań żadnych uprawnień. Dopiero niezastosowanie się do ww. zaleceń może być podstawą do wszczęcia postępowania administracyjnego, w wyniku którego zostanie wydane władcze rozstrzygnięcie organu cofające koncesję, od którego będzie przysługiwało uprawnienie do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie skarga do sądu administracyjnego. Dalej Sąd podkreślił, że procedura kontrolna należy do sformalizowanych, zaś jej celem jest kontrola działalności gospodarczej. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości (np. niestosowania określonych wymagań wynikających z przepisów prawa) organ kontrolny stwierdza ten fakt w protokole kontroli oraz, ewentualnie, wydaje zalecenia pokontrolne. Zalecenia pokontrolne stwierdzają konieczność usunięcia nieprawidłowości w terminie wskazanym przez organ kontrolujący, pod rygorem wydania decyzji administracyjnej, zatem same zalecenia pokontrolne nie mieszczą się w rozstrzygnięciach wskazanych w art. 3 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a., jak również nie można ich zaliczyć do innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. W opisanej sytuacji należało zatem orzec o odrzuceniu skargi i zwrocie uiszczonego od niej wpisu. Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia postanowienia Sądu z dnia 27 marca 2017 r. w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, rozpoznania skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym, jak też zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie: 1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., w związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.), w związku z art. 23c ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, w związku z art. 77 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829 ze zm.), w związku z art. 22, art. 45 ust. 1 i art. 78 oraz w związku z art. 184 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe przyjęcie, że zaskarżone zalecenia pokontrolne nie wpływają w sposób bezpośredni na sytuację prawną podmiotu kontrolowanego, a w rezultacie błędne przyjęcie, iż zalecenia takie nie podlegają kontroli sądu administracyjnego, co powoduje pozbawienie strony prawa do obrony w sytuacji, gdy wyżej wymienione zalecenia pokontrolne stanowią akt z zakresu administracji publicznej podlegający kontroli sądu administracyjnego; 2. prawa materialnego, art. 23c ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, który nie przewiduje innego trybu odwoławczego, a zatem zalecenia pokontrolne organu należy uważać za akt z zakresu administracji publicznej dotyczący praw lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Skarżąca Spółka argumentowała, że przepis art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. powinien być wykładany zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 14 Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych oraz art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, na korzyść strony wnoszącej skargę. Zdaniem skarżącej Sąd błędnie uznał, że ewentualnych naruszeń praw podmiotu kontrolowanego, podmiot ten może dochodzić dopiero poprzez zaskarżenie do sądu, opartej na konstrukcji uznania administracyjnego, decyzji o cofnięciu koncesji. Kontrola decyzji uznaniowej przez sąd ma bowiem charakter ograniczony i nie może być ona utożsamiana z szerszą kontrolą sądową zaleceń pokontrolnych, które – jak w tym przypadku – nakładają na podmiot określone obowiązki. Wykluczenie spod kognicji sądu administracyjnego powyższych zaleceń pokontrolnych pozbawia stronę także możliwości dochodzenia odszkodowania z tytułu przeprowadzenia czynności kontrolnych z naruszeniem przepisów prawa w zakresie działalności gospodarczej przedsiębiorcy (art. 77 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 417 § 1 Kodeksu cywilnego). Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Kontrolowane postanowienie Sądu I instancji mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Z przepisu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. wynika, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w Kodeksie postępowania administracyjnego, postępowań określonych w działach IV, V i VI Ordynacji podatkowej, a od 1 marca 2017 r. również do postępowań uregulowanych w dziale V rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej, jak też do postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Sąd I instancji uznał, że skierowane do skarżącej Spółki zalecenia pokontrolne zawarte w piśmie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] października 2016 r. nie przyznają skarżącej uprawnień ani nie nakładają na nią obowiązków, które by wynikały z przepisów prawa, a zatem nie mieszczą się w dyspozycji art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i dlatego nie podlegają kontroli sądu administracyjnego w oparciu o kryterium legalności, toteż wniesiona skarga podlega odrzuceniu z innych przyczyn na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko wyrażone przez Sąd w zaskarżonym postanowieniu odpowiada prawu, aczkolwiek wymaga korekty. Wskazać należy, że skarżąca spółka [A.] posiada koncesję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] czerwca 2011 r. na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego, kilkakrotnie zmienianą. Prowadzi zatem działalność, o której mowa w art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia, dlatego – zgodnie z art. 23c ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy – podlega kontroli organu koncesyjnego, m.in., w zakresie: zgodności wykonywanej działalności z udzieloną koncesją i przestrzegania warunków wykonywania działalności gospodarczej. Jak stanowi ust. 3 powołanego artykułu, organ koncesyjny może wezwać przedsiębiorcę do usunięcia stwierdzonych uchybień w wykonywanej działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia, wyznaczając termin ich usunięcia. Z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie osób i mienia wynika natomiast, że w sprawach cofania koncesji oraz kontroli działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia stosuje się odpowiednio przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, z wyjątkiem jej art. 11 ust. 3-9. Z kolei na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia organ koncesyjny cofa koncesję albo zmienia jej zakres, w przypadku gdy przedsiębiorca w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub z przepisami regulującymi działalność gospodarczą objętą koncesją. Ze znajdującego się w aktach rozpoznawanej sprawy protokołu kontroli wynika, że w dniach 11-15 lipca 2016 r. strona skarżąca została poddana kontroli przez organ koncesyjny w wyżej wskazanym, określonym ustawowo zakresie. Następnie, w dniu [...] września 2016 r., organ koncesyjny sporządził sprawozdanie pokontrolne, w którego wnioskach zaproponował wydanie przedsiębiorcy zaleceń odnośnie do stwierdzonych uchybień i uznał, że wyniki kontroli nie dają podstaw do cofnięcia koncesji. W piśmie z dnia [...] października 2016 r., zaskarżonym do Sądu, Minister sformułował siedem zaleceń pokontrolnych, a wśród nich kwestionowane przez stronę zalecenie numer 6 – "Zaprzestania praktyki wyposażania w broń palną osób wykonujących zadania ochrony, niezatrudnionych przez przedsiębiorcę". Minister określił termin wykonania zaleceń na 30 od dnia ich doręczenia i poinformował, że niezastosowanie się do wymienionych zaleceń, a także ponowne stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie spowoduje wszczęcie postępowania o cofnięcie koncesji na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że cyt. zalecenia pokontrolne z dnia [...] października 2016 r. nie podlegają kontroli sądowej w oparciu o kryterium legalności, ponieważ nie można ich zakwalifikować jako innego aktu/czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., dotyczącego uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, zaś skarga na takie zalecenia powinna zostać odrzucona na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., gdyż sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Jest tak dlatego, że oceniane zalecenia mogą zostać wykorzystane przez organ koncesyjny w przyszłości do cofnięcia przedsiębiorcy koncesji na prowadzenie działalności, jednak tylko w przypadku, gdy się do nich nie dostosuje, nie wykona ich w terminie wskazanym przez organ. W takim przypadku, tj. gdy przedsiębiorca owych zaleceń nie wykona i w konsekwencji zostanie wszczęte postępowanie administracyjne o cofnięcie koncesji na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie osób imienia, przedsiębiorca będzie miał możliwość obrony swoich interesów w tym postępowaniu, a jeżeli zakończy się ono cofnięciem koncesji ostateczną decyzją – wniesienia do sądu administracyjnego skargi na tę decyzję stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. Wykluczyć należy bowiem sytuację, że sąd administracyjny kontroluje legalność zaleceń pokontrolnych, mimo iż zalecenia te mogą zostać wykorzystane dla wszczęcia postępowania administracyjnego i stać się podstawą faktyczną decyzji administracyjnej kończącej to postępowanie. Wsparcia dla powyższej argumentacji o braku możliwości zaskarżenia do sądu administracyjnego zaleceń pokontrolnych jako innego aktu/czynności w myśl art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., dostarczają rozważania Naczelnego Sądu Administracyjnego odnośnie do dopuszczalności zaskarżenia wyniku kontroli (wszak zalecenia pokontrolne stanowią istotny element wyniku kontroli, bez którego nie mogłyby być sformułowane), zawarte w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 grudnia 2000 r. o sygn. akt FPS 13/00 (publ. ONSA z 2001 r. nr 2, poz. 58; dost. w CBOSA), która dotyczyła wprawdzie wyniku kontroli na gruncie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. Nr 100, poz. 442 ze zm.) i kwestii jego zaskarżalności na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, jednak rozważania w niej zawarte można odnieść do problematyki niniejszej sprawy. W uchwale tej stwierdzono, że "wynik kontroli, który – nie wykraczając poza granice ukształtowane przepisami art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy o kontroli skarbowej – wskazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikających z przepisów prawa, nie podlega zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego". Zgodzić należy się z zawartą w uzasadnieniu uchwały refleksją, że co do zasady, wynik kontroli zawiera tylko ustalenia, które same w sobie nie kreują nowej sytuacji prawnej w ten sposób, że nie są sprzężone z dyspozycjami dotyczącymi sfery praw i obowiązków kontrolowanego. Adresat takiego wyniku może bronić swojego interesu w innym postępowaniu, w którym zawarte w wyniku kontroli ustalenia mogłyby zostać wykorzystane; rozstrzygnięcie wydane w następstwie takiego postępowania podlega – na ogólnych zasadach – kontroli sądowoadministracyjnej, po wyczerpaniu administracyjnego toku instancji. Tym samym prawo jednostki do sądu, określone w art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz przepisach ratyfikowanych przez Polskę aktów prawa międzynarodowego nie doznaje żadnego uszczerbku. Z wymienionych powodów zarzuty skargi kasacyjnej okazały się nieuzasadnione, natomiast kontrolowane postanowienie WSA w Warszawie, mimo częściowo błędnego uzasadnienia (Sąd powinien odrzucić skargę na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., bo sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego, co w istocie przesądził, a nie z innych przyczyn na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a.), odpowiada prawu, a to z kolei pozwoliło Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu orzec o oddaleniu skargi kasacyjnej na podstawie art. 184 p.p.s.a.