II GSK 2348/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] Sp. z o.o. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2620/20 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za umieszczenie oznakowania na wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz [...] Sp. z o.o. w [...] [...] złotych tytułem zwrotu koszów postępowania kasacyjnego.

Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 11 maja 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2620/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w [...] (dalej: skarżąca, Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: organ odwoławczy, GINB) z [...] października 2020 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za umieszczenie oznakowania na wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych. Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził w dniach od 10 lipca do 11 października 2018 r. kontrolę wyrobów budowlanych u sprzedawcy, ([...] sp.j. z siedzibą w [...]). Kontroli podlegał m.in. wyrób budowlany: zaprawa murarska cementowa wytwarzana w zakładzie według projektu ogólnego przeznaczenia (G) o niepowtarzalnym kodzie identyfikacyjnym typu wyrobu: zaprawa murarska cementowa [...], wyprodukowany przez [...] sp. z o.o. w [...] (dalej: zaprawa murarska [...]). Postanowieniem z 10 lipca 2018 r. na podstawie art. 22c ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1570, ze zm.) organ zabezpieczył ww. wyrób, w ilości 44 opakowań po 25 kg, przed dalszym przekazywaniem. Z zabezpieczonego wyrobu budowlanego została pobrana próbka wyrobu budowlanego wraz z próbką kontrolną. Badanie próbki przedmiotowego wyrobu budowlanego zlecono akredytowanemu laboratorium - Instytutowi Ceramiki i Materiałów Budowlanych, Oddział Szkła i Materiałów Budowlanych w Krakowie, Zakład Betonów, Zapraw i Kruszyw. W protokole kontroli wskazano m.in., że kontrolowany wyrób nie spełnia wymagań w zakresie informacji towarzyszących oznakowaniu CE oraz deklaracji właściwości użytkowych, a przeprowadzone badania próbki wyrobu wykazały niespełnianie przez wyrób zadeklarowanych właściwości użytkowych w zakresie absorpcji wody. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami Lubelski WINB pismem z 12 października 2018 r. zawiadomił producenta oraz sprzedawcę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wyrobu budowlanego niespełniającego wymagań określonych w ustawie o wyrobach budowlanych. Jednocześnie organ poinformował o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. 26 października 2018 r. sprzedawca poinformował o wycofaniu ze sprzedaży ww. wyrobu budowlanego. Jako dowód przesłano fakturę VAT korektę z 19 października 2018 r. Decyzją z 6 grudnia 2018 r. Lubelski WINB umorzył postępowanie wszczęte w stosunku do sprzedawcy w sprawie ww. wyrobu budowlanego, z powodu wycofania go z obrotu. Decyzja stała się ostateczna. 28 maja 2020 r. Lubelski WINB wszczął na podstawie art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu wprowadzenia do obrotu wyrobu budowlanego: zaprawa murarska [...], którego producentem jest: [...] sp. z o.o. w [...], niespełniającego wymagań określonych w ustawie o wyrobach budowlanych, o czym pismem z tego samego dnia zawiadomił producenta. Jednocześnie organ poinformował o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. W tym samym dniu Lubelski WINB wystąpił do wojewódzkich inspektorów nadzoru budowlanego z prośbą o wskazanie kontroli przeprowadzonych począwszy od 1 stycznia 2017 r., które wykazały nieprzestrzeganie przez producenta przepisów ustawy o wyrobach budowlanych oraz czy zostały wszczęte na ich podstawie postępowania administracyjne i wydane rozstrzygnięcia. Wszyscy wojewódzcy inspektorzy nadzoru budowlanego przekazali żądane informacje. Postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej zostało zakończone decyzją Lubelskiego WINB z dnia 3 lipca 2020 r., wydaną na podstawie art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych, nakładającą na producenta: [...] sp. z o.o. w [...] karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu umieszczenia oznakowania CE na wyrobie budowlanym: zaprawa murarska [...], który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych nr 3/CPR/C/16 z dnia 28 marca 2018 r. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, GINB decyzją z 2 października 2020 r. utrzymał w mocy decyzję Lubelskiego WINB. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych, producent, który umieszcza oznakowanie CE albo znak budowlany na wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych lub krajowej deklaracji, podlega karze pieniężnej w wysokości do 100 000 zł. Sytuacja taka ma miejsce w przypadku negatywnych wyników badań. W świetle zaś art. 36j ust. 1 ustawy o wyrobach budowlanych, kary pieniężne, o których mowa w art. 36a-36h, nakłada, w drodze decyzji, właściwy organ prowadzący postępowanie. Producent wystawił 28 marca 2018 r. dla przedmiotowego wyrobu budowlanego (oznakowanego CE) deklarację właściwości użytkowych nr 3/CPR/C/16, w której jako normę zastosowaną do oceny zasadniczych charakterystyk wskazał normę EN 998-2:2010. Producent zadeklarował m.in. wytrzymałość na ściskanie: > 7N/mm2, zawartość chlorków: W ocenie GINB, powyżej opisane działanie producenta wypełnia dyspozycję przepisu art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych. Ustalając wysokość kary organ wskazał, że przedmiotowy wyrób nie spełnia jednej z trzech (przebadanych) deklarowanych przez producenta właściwości użytkowych, a zakres odstępstw faktycznych od wartości deklarowanych wynosi 150% w zakresie absorpcji wody. Tym samym, biorąc pod uwagę okoliczności, organ stwierdził, że stopień naruszenia przepisów ustawy był w badanej sprawie wysoki. Odnosząc się do kryterium uprzedniego naruszenia przepisów ustawy wskazał, że należy tutaj rozróżnić sytuacje, w których zastrzeżenia organu dotyczą takich samych wyrobów, już uprzednio kontrolowanych, jak również innych wyrobów, ale tego samego przedsiębiorcy. W przypadku przedsiębiorcy, który funkcjonuje na rynku od dłuższego czasu i był już kilkukrotnie kontrolowany i kontrole te wykazały nieprawidłowości, zasadne było potraktowanie tej okoliczności jako obciążającej. Organy nadzoru budowlanego stwierdziły nieprzestrzeganie przez producenta przepisów ustawy o wyrobach budowlanych w zakresie takich samych wyrobów (zaprawa murarska ZM-cM7): - Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego - w toku kontroli, przeprowadzonej w dniach 8-23 marca 2018 r. u sprzedawcy: [...] sp. z o.o. w [...], stwierdził bowiem nieprawidłowości w sporządzonej przez producenta deklaracji właściwości użytkowych nr 3/CPR/16 z dnia 10 listopada 2016 r. i wśród informacji towarzyszących oznakowaniu CE; - Lubelski WINB - w toku kontroli przeprowadzonej 5 czerwca 2017 r. u sprzedawcy: [...] sp. z o.o., z siedzibą w [...], stwierdził nieprawidłowości w zakresie informacji towarzyszących oznakowaniu CE oraz deklaracji właściwości użytkowych. Jednocześnie pobrano do badań próbkę ww. wyrobu budowlanego. Zlecone badania wykazały, że wyrób nie spełnia deklarowanej właściwości w zakresie absorpcji wody. Ponadto organy nadzoru budowlanego stwierdziły nieprzestrzeganie przez producenta przepisów ustawy o wyrobach budowlanych w zakresie innych wyrobów. Organ odwoławczy stwierdził, że wyroby producenta, w tym będący przedmiotem niniejszego postępowania, były wielokrotnie kontrolowane, a także badane przez organy nadzoru budowlanego. W toku większości kontroli stwierdzano nieprawidłowości, a badania wykazywały, że wyrób nie spełnia deklarowanych właściwości, co należało wziąć pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezastosowania art. 189d ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 dalej: k.p.a.) organ odwoławczy wskazał na art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a. z którego wynika, że w niniejszej sprawie nie mógł zostać zastosowany przepis art. 189d k.p.a. z uwagi na uregulowania w przepisach odrębnych (rozdział 6a ustawy o wyrobach budowlanych, a w szczególności art. 36j ust. 3 tej ustawy). Biorąc pod uwagę w szczególności stopień naruszenia przepisów ustawy (wysoki), okoliczności łagodzące (liczba wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu niezgodnych z wymaganiami ustawy i współpracę z właściwym organem prowadzącym postępowanie) oraz okoliczności obciążające (uprzednie naruszenie przepisów ustawy), adekwatną do okoliczności sprawy i stopnia zawinienia producenta byłaby wyższa kara pieniężna. Jednak organ odwoławczy nie może wydać orzeczenia na niekorzyść strony odwołującej się. Sugerowaną przez Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł uznano za nieadekwatną do stwierdzonych nieprawidłowości. W skardze do WSA na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] Sp. z o.o. w [...] zarzucił decyzji: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 189d k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i niewzięcie pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary administracyjnej uzupełniająco także przesłanek określonych w powyższym przepisie, skoro przepis art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych wskazuje jakie okoliczności brane są pod uwagę przy ustalaniu jej wysokości w szczególności, a zatem w celu wszechstronnego zbadania zalecane jest sięgnięcie także do dyrektyw wymiaru kary określonych w przepisach k.p.a. i nieograniczanie się jedynie do uregulowań wskazanych w przepisach odrębnych tj. do art. 36j ust. 3 ww. ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do wymierzenia kary w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy nie został w pełni wyjaśniony; 2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 36j ust. 1 w zw. z art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uwzględnieniu jako dyrektyw wymiaru kary pieniężnej jedynie tych literalnie wyrażonych w ww. przepisach, przy jednoczesnym pominięciu innych, istotnych z punktu widzenia wymiaru kary okoliczności, takich jak stopień przyczynienia się strony, na którą nakładana jest administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa oraz wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której strona uniknęła, a nadto błędne uznanie, iż nałożona na producenta kara pieniężna w wysokości [...] zł jest w pełni uzasadniona, podczas gdy charakter przewinienia, ilość wyrobów wprowadzonych do obrotu oraz ich wartość, a także poprawna współpraca producenta z organem i bezzwłocznie podjęte działania przez producenta celem uniknięcia skutków naruszenia prawa wskazują, iż adekwatną karą pieniężną jest kwota [...] zł. Uzasadniając oddalenie skargi WSA w Warszawie uznał, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego bezspornie wynika, że Spółka umieściła oznakowania CE na wyrobie budowlanym, który nie posiadał właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych nr 3/CPR/C/16 z dnia 28 marca 2018 r., nie posiadał bowiem (jak wykazały badania) deklarowanych właściwości w zakresie absorpcji wody, przy czym z uwagi na znaczny (150%) zakres odstępstwa od wartości deklarowanej tego parametru, organ zasadnie stwierdził, że stopień naruszenia przepisów ustawy jest wysoki. Z akt sprawy wynika także, że skarżąca w przeszłości wielokrotnie naruszał przepisy ustawy o wyrobach budowlanych. W aktach niniejszej sprawy znajdują się dokumenty potwierdzające dziesięć takich przypadków (sprawy prowadzone przez WINB w różnych województwach). W tych okolicznościach nałożona kara w wysokości [...] złotych nie mogła być uznana za nadmiernie wysoką. Sąd uznał też, że w sprawie nie mógł zostać zastosowany przepis art. 189d k.p.a. z uwagi na treść art. 189 § 2 pkt 1 k.p.a. i regulację w przepisach odrębnych (rozdział 6a ustawy o wyrobach budowlanych, a w szczególności art. 36j ust. 3 tej ustawy). Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie z 11 maja 2021 r. wniosła [...] Sp. z o.o. w [...], zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie: I. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię: - art. 36j ust. 3 w zw. z art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych, poprzez błędną wykładnię i niezasadne przyjęcie, że nałożona na skarżącą kara w wysokości [...] zł nie może być uznana za nadmiernie wysoką, gdy w rzeczywistości, wysokość tej kary na takim poziomie jest niewspółmierna w stosunku od naruszenia przez skarżącą deklarowanych właściwości wyrobu budowlanego, gdyż doszło do naruszenia tylko jednej z trzech deklarowanych właściwości, a nadto niezasadnie przyjęto, że skarżący w przeszłości wielokrotnie naruszał przepisy ustawy o wyrobach budowlanych, gdy "uprzednie naruszenie przepisów ustawy" przez skarżącą miało miejsce jedynie dwukrotnie, gdy tymczasem Sąd niezasadnie przyjął, również naruszenia o charakterze następczym; II. przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 w zw. z art. 189a § 2 pkt 1 i art. 189d k.p.a. poprzez niezasadne przyjęcie, że został w pełni wyjaśniony stan faktyczny sprawy, bowiem przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej nie zostały wzięte pod uwagę dyrektywy wymiaru kary pieniężnej, o których mowa w art. 189d k.p.a., w szczególności dyrektywa określona w art. 189d pkt 6 k.p.a., w sytuacji, gdy dyrektywy wymiaru pieniężnych kar administracyjnych przewidziane w k.p.a. znajdują zastosowanie w przypadku ustalania wymiaru kary pieniężnej za niespełnienie przez produkt budowlany wymagań określonych w ustawie o wyrobach budowlanych; 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. w powiązaniu z art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych poprzez niezasadne przyjęcie, że został w pełni wyjaśniony stan faktyczny sprawy, bowiem przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej nie została wzięta pod uwagę okoliczność, że szereg uprzednich kontroli przeprowadzonych przez wojewódzkich inspektorów nadzoru budowlanego nie wykazało żadnych uchybień, a ujawnione uchybienie w przedmiotowej sprawie miało charakter nieznaczny, gdyż dotyczyło jedynie jednego kryterium badawczego z trzech badanych, a brak ustaleń w zakresie wszystkich kontroli, w tym pozytywnych, nie pozwolił na określenie stopnia naruszenia przepisów ustawy o wyrobach budowlanych, co doprowadziło do niezasadnego przyjęcia, że charakter naruszenia był wysoki; 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. poprzez niezasadne przyjęcie, że przepisy te nie zostały naruszone bowiem uzupełnienie akt postępowania administracyjnego, w zakresie oceny przesłanki uprzedniego naruszenia przepisów przez skarżącą, miało faktycznie miejsce w zakresie następczych naruszeń przepisów ustawy o wyrobach budowlanych. Spółka wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Skarżąca zrzekła się rozprawy. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych przesłanki wymiaru kar administracyjnych uregulowano jedynie częściowo, co prowadzi do wniosku, że ustawodawca zastosował wyłączenie określone w art. 189a § 2 k.p.a. tylko w sytuacji, gdy przesłanki zastosowania kary pieniężnej zostały uregulowane w odrębnych przepisach w sposób kompleksowy. Użyty art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych zwrot "w szczególności" wskazuje jednak, że podany w nim katalog przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej ma charakter otwarty, jedynie przykładowy. W ocenie skarżącej Sąd pierwszej instancji niezasadnie przyjął, że został w pełni wyjaśniony stan faktyczny sprawy, pomimo że przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej nie została wzięta pod uwagę okoliczność, iż szereg uprzednich kontroli przeprowadzonych przez wojewódzkich inspektorów nadzoru budowlanego nie wykazało żadnych uchybień, a ujawnione uchybienie w przedmiotowej sprawie miało charakter nieznaczny, gdyż dotyczyło jedynie jednego kryterium z trzech badanych, a brak ustaleń w zakresie wszystkich kontroli, w tym pozytywnych, nie pozwolił na określenie stopnia naruszenia przepisów ustawy o wyrobach budowlanych, co doprowadziło do niezasadnego przyjęcia, że charakter naruszenia był wysoki. Z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia wynika, że "skarżący w przeszłości wielokrotnie naruszał przepisy ustawy o wyrobach budowlanych. W aktach niniejszej sprawy znajdują się dokumenty potwierdzające dziesięć takich przypadków (sprawy prowadzone przez WINB w rożnych województwach)". Jednakże przepis art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych określa tę przesłankę temporalną w taki sposób, że chodzi o uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a nie naruszenie następcze. Uprzednie, czyli takie, które nastąpiło przed ujawnieniem naruszenia, które dało podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie wyników kontroli. Naruszenie przepisów ustawy nie następuje przecież z chwilą wszczęcia postępowania administracyjnego przez wydanie stosownej decyzji w tym przedmiocie, ale z momentem zaistnienia zdarzenia, które jest niezgodne z przepisami ustawy o wyrobach budowlanych. "Uprzednie naruszenie przepisów ustawy" przez skarżącą miało miejsce jedynie dwukrotnie, gdy tymczasem Sąd niezasadnie przyjął również naruszenia o charakterze następczym. WSA powołał się przy tym na 10 przypadków naruszenia przepisów ustawy o wyrobach budowlanych przez skarżącą, przy czym nie wiadomo, czy chodzi o 10 postępowań kontrolnych stwierdzających takie naruszenia, czy też 10 naruszeń, które ujawniono w ramach postępowań kontrolnych wymienionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GINB, która stanowiła przedmiot skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Skarżąca kasacyjnie podniosła też, że Sąd nie wziął pod uwagę, że organ nie ustalił ile przeprowadzonych kontroli wobec skarżącej nie ujawniło żadnych naruszeń ustawy o wyrobach budowlanych, a więc nie ustalono proporcji w stosunku do kontroli, w wyniku których ujawniono przestrzeganie przepisów ustawy o wyrobach budowlanych. Dopiero wówczas można byłoby zasadnie twierdzić, że proporcja kontroli pozytywnych do negatywnych daje postawy do zwiększenia lub zmniejszenia kary pieniężnej. W skardze kasacyjnej zarzucono również, że WSA pominął inne, istotne z punktu widzenia wymiaru kary pieniężnej okoliczności, takie jak stopień przyczynienia się Strony, na którą nakładana jest administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa oraz wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której strona uniknęła. Charakter przewinienia, ilość wyrobów wprowadzonych do obrotu oraz ich wartość, a także poprawna współpraca producenta z organem i bezzwłocznie podjęte działania przez producenta celem uniknięcia skutków naruszenia prawa wskazują, iż adekwatną i wystarczającą karą pieniężną jest kwota [...] zł., która spełnia przy tym funkcje kary administracyjnej określone w art. 35 rozporządzenia 305/2011. Główny inspektor Nadzoru Budowlanego nie wniósł odpowiedzi na skargą kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów. Wnosząc skargę kasacyjną, skarżąca Spółka zażądała rozpoznania tego środka odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, a strona przeciwna w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej nie zażądała przeprowadzenia rozprawy (art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a). Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. W rozpoznawanej sprawie niesporny jest stan faktyczny w zakresie naruszenia prawa poprzez umieszczenie oznakowania na wyrobie budowlanym nieposiadającym deklarowanych właściwości użytkowych. Spór dotyczy wysokości kary pieniężnej nałożonej na skarżącą kasacyjnie spółkę za to naruszenie. Sposób sformułowania procesowych i materialnych zarzutów skargi kasacyjnej uzasadnia ich łączne rozpoznanie. Zasadnie zarzucono w skardze kasacyjnej, że w rozpoznawanej sprawie Sąd naruszył art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych, dokonując wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji z punktu widzenia przesłanek w nim przewidzianych w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. (pkt II. 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej). Zgodnie z art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych: "Ustalając wysokość kar pieniężnych, właściwy organ uwzględnia w szczególności stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy, liczbę wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym niezgodnych z wymaganiami ustawy, uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także współpracę z właściwym organem prowadzącym postępowanie, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania". Prawidłowo w tej sprawie przyjął organ, co następnie trafnie zaakceptował Sąd, że zgodne z prawem nakładanie kar pieniężnych przewidzianych w art. 36j ust. 1 ustawy o wyrobach budowlanych wymaga uwzględnienia kryteriów przewidzianych przez ustawodawcę w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych. Analiza treści zaskarżonego wyroku wskazuje jednak, że Sąd nieprawidłowo skontrolował zastosowanie tego przepisu. Z ustawy wynika, że ustalając wysokość kary należy wziąć pod uwagę wszystkie kryteria ustawowe określone w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych, czyli stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy, ilość wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym niezgodnych z wymaganiami ustawy, uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także współpracę z właściwym organem prowadzącym postępowanie, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Jednakże z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, by Sąd kontrolując prawidłowość ustalenia wysokości kary, wziął pod uwagę wszystkie te kryteria. W uzasadnieniu wyroku ograniczono się bowiem jedynie do powtórzenia, i to bardzo skrótowego i wybiórczego, argumentacji organu zawartej w zaskarżonej decyzji dotyczącej okoliczności mających wpływ na wymiar kary. Wypowiedź Sądu w tej kwestii jest bardzo lapidarna (zaledwie dwa krótkie akapity), ograniczająca się jedynie do stwierdzenia przez Sąd, że "przedmiotowy wyrób nie spełniał jednej z trzech (przebadanych) deklarowanych przez producenta właściwości użytkowych, a zakres odstępstw faktycznych od wartości deklarowanych wynosi 150% w zakresie absorpcji wody. Tym samym, biorąc pod uwagę okoliczności, należy uznać, że organ zasadnie stwierdził, iż stopień naruszenia przepisów ustawy jest w badanej sprawie wysoki. Z akt sprawy wynika także, że skarżący w przeszłości wielokrotnie naruszał przepisy ustawy o wyrobach budowlanych. W aktach niniejszej sprawy znajdują się dokumenty potwierdzające dziesięć takich przypadków (sprawy prowadzone przez WINB w różnych województwach)." Jedynie na tej podstawie Sąd wysnuł zatem wniosek, że "nałożona kara w wysokości [...]zł nie może być uznana za nadmiernie wysoką". Nie może to być uznane za wystarczające w świetle przesłanek wymiaru kary przewidzianych w przytoczonym powyżej art. 36j ust. 1 ustawy o wyrobach budowlanych. Treść uzasadnienie wyroku wskazuje, że wbrew nałożonemu przez ustawodawcę obowiązkowi, analizując i oceniając wysokość nałożonej na stronę kary pieniężnej, Sąd nie rozważył wszystkich tych przesłanek, które wskazał ustawodawca w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych, co było niezbędne przy ocenie, czy wymiar kary jest prawidłowy. Co więcej, Sąd nie uwzględnił także tego, że powyższe przesłanki ustawowe wymienione zostały w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych jedynie przykładowo, o czym świadczy ustawowe sformułowanie "w szczególności". Zgodnie zatem z wolą ustawodawcy prawidłowy wymiar nakładanej kary pieniężnej wymagał rozważania, czy oprócz przesłanek wskazanych przez ustawodawcę w tym przepisie, nie zachodzą jeszcze inne okoliczności w danej sprawie, które miałyby znaczenie dla wymiaru kary w konkretnym przypadku. W rozpoznawanej sprawie tego jednak Sąd nie rozważał i nie oceniał. Pomimo że skarżący podnosił potrzebę uwzględnienia przy wymiarze kary w jego przypadku dodatkowego kryterium w postaci wysokości osiągniętej przez niego korzyści, Sąd nie ustosunkował się do tego i nie wyraził stanowiska, czy o tę przesłankę mógłby zostać uzupełniony wskazany w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych katalog przesłanek uzasadniających wymiar kary, a jeśli tak – to jaki ta przesłanka w tej konkretnej sprawie miałaby wpływ na ostateczną wysokość kary. W razie bowiem uznania, przy uwzględnieniu – co trzeba podkreślić – treści ustawy o wyrobach budowlanych i specyfiki przesłanek z art. 36j ust. 3, że taka przesłanka mogłaby uzupełniać wymieniony w tym przepisie katalog, konieczne byłoby następnie rozważenie wpływu tej przesłanki na wymiar kary w okolicznościach danego stanu faktycznego. Sąd pominął te rozważania w swoim orzeczeniu, pomimo że była to kwestia sporna w sprawie, i ograniczył się jedynie do zwrócenia uwagi na treść art. 189 § 2 pkt 1 k.p.a., o czym będzie jeszcze mowa poniżej Za zasadny uznać też należało sformułowany w punkcie I. oraz w punkcie II.3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych w zw. z art. 36b tej ustawy i w zw. z art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w zakresie wadliwej oceny przesłanki uprzedniego naruszenia przepisów przez skarżącą. Trafnie wskazuje skarżąca, że w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych jest mowa o "uprzednim naruszeniu przepisów ustawy". Chodzi więc o naruszenia, które miały miejsce wcześniej, przed dokonaniem naruszenia analizowanego w rozpoznawanej sprawie, a nie późniejsze. Interpretacja przepisów nakładających sankcje administracyjne i określających dyrektywy wymiaru kary powinna być przeprowadzana z uwzględnieniem gwarancji praw strony, w tym prawa do obrony. Przyjęcie – tak jak to się w stało w rozpoznawanej sprawie – że dla stwierdzenia "uprzedniego naruszenia przepisów ustawy" w rozumieniu art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych, wystarczy ustalenie, że w toku innej kontroli przeprowadzonej przez organ doszło do naruszenia przepisów ustawy o wyrobach budowlanych – mogłoby prowadzić do pozbawienia strony możliwości zakwestionowania stwierdzonego podczas tej kontroli czy badania faktu naruszenia przepisów ustawy o wyrobach budowlanych. To z kolei mogłoby prowadzić do niedopuszczalnej arbitralności w ocenie jednej z przesłanek wymiaru kary. Należy zatem podzielić pogląd przyjmowany w orzecznictwie, że stanowiące jedną z dyrektyw wymiaru kary pieniężnej "uprzednie naruszenie przepisów ustawy", powinno wynikać z ostatecznych decyzji administracyjnych, a nie jedynie z protokołów kontroli czy sprawozdań z badań (por. wyrok NSA z 30 czerwca 2021 r., sygn. akt II GSK 96/21). Z treści kontrolowanego w tej sprawie wyroku Sądu I instancji nie wynika jednak w sposób jednoznaczny, czy Sąd powołując się na przesłankę "uprzedniego naruszenia przepisów" przez skarżącą, uwzględnił jedynie te "uprzednie" naruszenia, które zostały ustalone ostatecznymi decyzjami administracyjnymi, czy także takie, które wynikały jedynie z protokołów kontroli organu. Sąd nie dokonał prawidłowej analizy i kontroli zawartego w zaskarżonej decyzji stwierdzenia organu, że "wyroby producenta, w tym będący przedmiotem niniejszego postępowania, były wielokrotnie kontrolowane, a także badane przez organy nadzoru budowlanego", a także, że "w toku większości kontroli stwierdzano nieprawidłowości", a badania wykazywały, że wyrób nie spełnia deklarowanych właściwości, co należało wziąć pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej. Za częściowo niezasadny uznać natomiast należało podniesiony w punkcie II.1 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 189a § 2 pkt 1 i art. 189d k.p.a. poprzez niezasadne przyjęcie, że został w pełni wyjaśniony stan faktyczny sprawy, bowiem przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej nie zostały wzięte pod uwagę dyrektywy wymiaru kary pieniężnej, o których mowa w art. 189d k.p.a., w szczególności dyrektywa określona w art. 189d pkt 6 k.p.a. Zasadnie wprawdzie wskazuje skarżąca kasacyjnie, o czym była już mowa powyżej, że wobec użycia w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych sformułowania "w szczególności", niezbędne było rozważenie przez Sąd wszelkich wynikających ze stanu faktycznego tej sprawy okoliczności mogących mieć wpływ na wysokość kary pieniężnej w danej sprawie, biorąc pod uwagę treść ustawy o wyrobach budowlanych i okoliczności danego stanu faktycznego. A zatem należało rozważyć czy w sprawie nie występują także inne przesłanki niż wymienione wyraźnie w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych. Nie można uznać, że została a priori wykluczona możliwość rozważenia, czy przesłankę wymiaru kary pieniężnej w tej sprawie mogłaby stanowić powoływana przez skarżącą przesłanka wysokości osiągniętej korzyści, o której jest mowa w art. 189d pkt 6 k.p.a. Zdaniem NSA wobec niewyczerpującego katalogu przesłanek wymiaru kary przewidzianych w ustawie o wyrobach budowlanych, nie można a priori wykluczyć możliwości odwołania się w tej sprawie także do przesłanek z art. 189d k.p.a. Mogłyby one być uwzględnione jako przesłanki wymiaru kary pieniężnej w tej sprawie, jeżeli w świetle przepisów ustawy szczególnej tj. ustawy o wyrobach budowlanych, można byłoby uznać, że możliwe byłoby poszerzenie o te przesłanki otwartego katalogu przesłanek zawartego w tej ustawie, biorąc pod uwagę treść tej ustawy, w tym zwłaszcza specyfikę przewidzianej w niej kary pieniężnej oraz wskazanych już w niej przykładowo przesłanek wymiaru tej kary. Tego zaś Sąd w rozpoznawanej sprawie zaniechał, o czym była już mowa powyżej. Nie jest jednakże trafny wysunięty z tego przez skarżącą kasacyjnie dalej idący wniosek, że otwarty katalog wymienionych w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych przesłanek wymiaru kary oznacza automatycznie uzupełnienie tego katalogu o przesłanki przewidziane art. 189d k.p.a., które nie zostały uwzględnione w art. 36j ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych. W art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a. przewidziano bowiem, że w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, nie stosuje się w tym zakresie przepisów działu IVA k.p.a. "Administracyjne kary pieniężne". Przywołana norma oznacza, że w przypadku, gdy przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej są uregulowane w przepisach odrębnych, to te przepisy mają zastosowanie. W przypadku zaś niewyczerpującego uregulowania (wskazania przesłanek jedynie "w szczególności", tak jak to ma miejsce w tej sprawie), możliwe jest uzupełnienie tego katalogu o inne przesłanki, które należałoby uznać za dopuszczalne w świetle tych regulacji zawartych w przepisach odrębnych, co nie wyklucza z góry możliwości uwzględnienia także przesłanek wymiaru kary przewidzianych w k.p.a., jeśli byłyby one zgodne/dopuszczalne jako przesłanki wymiaru kary w świetle danej regulacji szczególnej. Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty wskazujące na wadliwość rozstrzygnięcia Sądu w zakresie oceny istnienia w niniejszej sprawie przesłanek wymiaru kary i ich wpływu na wysokość nałożonej na skarżącą kary, należy uznać za zasadne. Z tego powodu, działając na podstawie art. 185 p.p.s.a., Sąd uwzględnił skargę kasacyjną i uchylił zaskarżony wyrok, przekazując sprawę Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Prowadząc ponownie postępowanie Sąd powinien dokonać wnikliwej analizy przesłanek wymiaru kary pieniężnej, uwzględniając wskazane powyżej stanowisko NSA. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Zasądzona na rzecz skarżącej kasacyjnie Spółki kwota 3550 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu uiszczonego wpisu od skargi kasacyjnej (750 zł), opłaty kancelaryjnej za sporządzenie uzasadnienia wyroku sądu pierwszej instancji (100 zł) oraz z tytułu sporządzenia i wniesienia skargi kasacyjnej przez adwokata, który reprezentował stronę w postępowaniu sądowoadministracyjnym także przez WSA (2700 zł).