II GSK 1517/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk Protokolant asystent sędziego Natalia Składanek po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 1442/20 w sprawie ze skargi S. Sp. z o.o. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 20 maja 2020 r. nr DC.WRT.514.2.2020.95 w przedmiocie zmiany rezerwacji częstotliwości 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz S. Sp. z o.o. w W. 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

I. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 15 lutego 2021r. na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę S. Sp. z o.o. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 20 maja 2020 r. w przedmiocie zmiany rezerwacji częstotliwości. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Zaskarżoną decyzją Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zmienił rezerwację częstotliwości z zakresu 470-790 MHz - kanałów TV o szerokości 8 MHz, dokonanych decyzjami: z dnia 19 grudnia 2011 r., na rzecz E. T. S.A. (obecnie M. T. sp. z o.o.), S. sp. z o.o., L. R. sp. z o.o., A. G. S.A.; z dnia 29 stycznia 2014 r., na rzecz Fundacji L. V.; z dnia 29 stycznia 2014 r., na rzecz T. P. S.A.; z dnia 12 marca 2014 r., na rzecz S. S.A.; z dnia 12 marca 2014 r. na rzecz T. S. sp. z.o.o.; z dnia 3 kwietnia 2019 r. na rzecz E. T. S.A. - zmienionymi decyzją z dnia 30 grudnia 2019 r. w celu rozpowszechniania programów telewizyjnych w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną, na zasadzie współużytkowania, w ramach pierwszego multipleksu (MUX1). Organ wskazał w motywach, że jedną z przesłanek zmiany rezerwacji częstotliwości, określonych w art. 123 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2460 ze zm., dalej: u.P.T.), jest przypadek, w którym zmiana rezerwacji częstotliwości jest konieczna dla realizacji zobowiązań wynikających z wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych lub aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami (art. 123 ust. 1 pkt 9 u.P.T.). Stwierdził, że aktem prawnym Unii Europejskiej, zawierającym regulacje dotyczące gospodarowania częstotliwościami, skierowanym do wszystkich państw członkowskich, jest Decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady, jako akt prawny zobowiązujący do podjęcia działań mających na celu zwolnienie zakresu 634-790 MHz (dalej: pasmo 700 MHz) i udostępnienia go na potrzeby systemów ruchomej łączności szerokopasmowej. Organ wskazał następnie, że zwolnienie pasma 700 MHz i rekonfiguracja sieci TV w paśmie poniżej 700 MHz polega na zmianie częstotliwości dla poszczególnych obszarów ich wykorzystania i wymagała przeprowadzenia koordynacji transgranicznych i zawarcia porozumień międzynarodowych z poszanowaniem zasady równego dostępu do widma radiowego. W wyniku uzgodnień i porozumień międzynarodowych zawartych w okresie od 21 czerwca 2016 r. do 5 listopada 2019 r., zaplanowano częstotliwości dla wzajemnie kompatybilnych sieci nadawczych naziemnej telewizji cyfrowej w zakresie 470-694 MHz w Polsce i krajach ościennych. Prezes zwrócił przy tym uwagę, że różne terminy migracji usług TV z pasma 700 MHz w poszczególnych krajach komplikują proces wdrażania systemów szerokopasmowych w tym paśmie i uruchamianie emisji w przebudowanej sieci naziemnej telewizji cyfrowej w paśmie poniżej 700 MHz. W związku z tym, terminy zmian poszczególnych częstotliwości wynikają z konieczności zapewnienia w państwach sąsiednich UE możliwości wykorzystania pasma 700 MHz na potrzeby ruchomej łączności szerokopasmowej (systemów tzw. piątej generacji - 5G), oraz umożliwienie w tych krajach rekonfiguracji sieci TV w paśmie poniżej 700 MHz. W ocenie organu spełniona została również przesłanka warunkująca zmianę Rezerwacji, o której mowa w art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T., odnosząca się do braku efektywnego wykorzystywania częstotliwości. Zdaniem organu aktualne wykorzystywanie częstotliwości z zakresu 470-790 MHz - obejmującego kanały TV o szerokości 8 MHz, w którym zostały uruchomione cztery multipleksy ogólnokrajowe jest nieefektywne w stosunku do stanu, który nastąpi po zmianie rezerwacji częstotliwości wydanych w tym zakresie. Zastosowaniu dla całej sieci nadawczej nowej techniki emisji DVR-T2 pozwoli na uruchomienie w Polsce sześciu ogólnopolskich multipleksów naziemnej telewizji cyfrowej z wykorzystaniem węższego niż dotychczas zakresu częstotliwości. Ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem techniki DVB-T2 i dodatkowo nowego standardu kodowania wizji H.265/HEVC, pozwoli na znaczne zwiększenie pojemności multipleksu i podniesienie jakości usług świadczonych odbiorcom naziemnej telewizji cyfrowej. Ponadto zwolniony zakres częstotliwości zostanie przeznaczony na potrzeby najnowszych technologii 5G. Utrzymanie aktualnego zakresu i brzmienia Rezerwacji, w ocenie organu, prowadziłoby nie tylko do naruszenia zobowiązań dotyczących gospodarowania częstotliwościami, ale również prowadziłoby do nieefektywnego wykorzystywania częstotliwości zarówno z pasma poniżej 700 MHz, jak i z pasma 700 MHz. Sąd I instancji oddalając skargę na tę decyzję, w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu nieprawidłowego doręczenia decyzji jako dokumentu elektronicznego. Wskazując na treść art. 393 § 1 i 2 k.p.a., Sąd podzielił stanowisko organu, że użycie oryginalnej pieczęci UKE na decyzji nie stanowiło "nieprzewidzianej w ustawie formy hybrydowej" wydania i doręczenia decyzji. Wobec tego Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana w formie dokumentu elektronicznego, którego wydruk otrzymała skarżąca spółka. Odnosząc się do meritum sprawy Sąd I instancji podzielił stanowisko Prezesa UKE, że przedmiotem sprawy była wyłącznie zmiana decyzji rezerwacyjnej dokonana na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9 oraz ust. 3 w związku z art. 114 ust. 2, ust. 2b pkt 2 i ust. 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 2. 3 i 5. ust. 2 pkt 1 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 1 lit, a. art. 115 ust. 2 pkt 2 i 2a oraz ust. 4 pkt 1 u.P.T. w zw. z art. 163 k.p.a. i art. 206 ust. 1 u.P.T. Za również trafne Sąd uznał stanowisko organu, że kwestia skutków finansowych związanych z wykonaniem zaskarżonej decyzji, będzie przedmiotem odrębnej sprawy administracyjnej, mającej charakter pochodny względem zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutu naruszeniem art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T. poprzez dokonanie zmiany decyzji rezerwacyjnej z uwagi na nieefektywne wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją, Sąd uznał go za niezasadny. Wskazał, że dotychczasowa nieefektywność wykorzystania telewizyjnego pasma UHF (zakres 470-790 MHz) leżała u podstaw wydania decyzji Parlamentu i Rady w kwestii zwolnienia jego części (tzw. pasma 700 MHz: zakres 694-790 MHz) i przeznaczenia dla systemów szerokopasmowych. Podzielił w tym aspekcie stanowisko organu, że aktualne wykorzystywanie częstotliwości z zakresu 470-790 MHz - obejmującego kanały TV o szerokości 8 MHz, na którym zostały uruchomione cztery multipleksy ogólnokrajowe jest nieefektywne w stosunku do stanu, który nastąpi po zmianie rezerwacji częstotliwości wydanych w tym zakresie, poprzez zmianę wszystkich rezerwacji i zawężenie zakresu objętego rezerwacją do zakresu 470-694 MHz. Zastosowanie systemu emisji DVB-T2 przy nadawaniu sygnałów sześciu multipleksów jest zaś konieczne do wyeliminowania zakłóceń własnych wewnątrz sieci nadajników poszczególnych multipleksów, jak również zakłóceń pomiędzy multipleksami. Ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem techniki DVB-T2 i dodatkowo nowego standardu kodowania wizji H.265/HEVC, pozwala na znaczne zwiększenie pojemności multipleksu, co przełoży się na podniesienie jakości tych usług. Zwolniony zakres częstotliwości zostanie natomiast przeznaczony na potrzeby najnowszych technologii - technologii 5G. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9 u.P.T. poprzez jego błędne zastosowanie, Sąd uznał go za niezasadny z uwagi na wskazaną przez organ okoliczność, że zmiany przypadające na 2022 r. nie dotyczą Spółki, gdyż przyznana jej decyzją z dnia 19 grudnia 2011 r. rezerwacja częstotliwości wygasa 23 lutego 2021r. Obowiązek migracji z pasma 700 MHz dotyczy Spółki zaś tylko w takim zakresie, jaki mieści się w okresie ważności rezerwacji. W ocenie Sądu I instancji organ w sposób szczegółowy ustalił stan faktyczny sprawy co do konieczności i sposobu wprowadzenia zmiany częstotliwości. Ustalenia te nie zostały skutecznie podważone przez Skarżącą, wobec czego organ nie naruszył przepisów procesowych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Sądu w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Prezes UKE zastosował właściwe normy prawa materialnego. Nie budziła wątpliwości Sądu ich interpretacja dokonana przez organ, w szczególności jej kierunek zmierzający do pogodzenia wszystkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania administracyjnego. II. NSA z urzędu stwierdza, że w aktach sprawy znajduje się zarządzenie Przewodniczącego VI Wydziału WSA w Warszawie z 9 października 2020 r., w którym stwierdzono: "Sprawa gotowa do wyznaczenia terminu rozprawy łącznie ze sprawami VI SA/Wa 1435- 1437)", tj. skargami L. R., T. S. i M. T.). Postanowieniem z 18 listopada 2020 r. Sąd połączył trzy skargi: M. T. Sp. z o.o. w W., T. S. Sp. z o.o. w W., L. R. Sp. z o.o. w W. do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. akt VI SA/Wa 1435/20 i orzekł o ich oddaleniu wyrokiem z 18 listopada 2020 r. Natomiast skarga S. sp. z o.o. w W. została przez WSA w Warszawie rozpoznana w postępowaniu w niniejszej sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1442/20. S. Sp. z o.o. w W. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istoty wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj.: 1) art. 47 § 1 p.p.s.a. poprzez zaniechanie uprzedniego doręczenia skarżącemu odpowiedzi Prezesa UKE na skargę skarżącego, przy jednoczesnym rozpoznaniu skargi na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-I9, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 974 z późn. zm.; dalej u.COVID) oraz doręczenie odpowiedzi Prezesa UKE na skargę skarżącego już po wydaniu wyroku, dopiero wraz z doręczeniem skarżącemu odpisu wyroku wydanego na ww. posiedzeniu niejawnym i jednocześnie wraz z doręczeniem zarządzenia z 21 stycznia 2021 r. o rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym, co w efekcie doprowadziło do pozbawienia skarżącego możliwości obrony jego praw, gdyż uniemożliwiło skarżącemu zajęcie stanowiska w przedmiocie odpowiedzi Prezesa UKE na skargę czy to w formie pisemnej, czy to w formie ustnej, co stanowi o nieważności postępowania przed WSA w Warszawie na zasadzie art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a.; 2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. i w zw. z art. 393 § 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i rozpoznanie skargi S. poprzez jej oddalenie, w sytuacji, w której zachodziła przeszkoda do merytorycznego rozpoznania sprawy, a skarga powinna była zostać odrzucona ze względu na jej niedopuszczalność (przedwczesność), gdyż wskutek braku doręczenia Decyzji skarżącej przez Prezesa UKE termin na wniesienie skargi przez skarżącą (i jakąkolwiek inną stronę postępowania) nie rozpoczął biegu. Sąd błędnie uznał Decyzję za prawidłowo doręczoną, podczas gdy w rzeczywistości z uwagi na uchybienia Prezesa UKE Decyzja nie została prawidłowo doręczona adresatom (a przez to nie wywołuje wobec nich żadnych skutków): Prezes UKE próbując - na zasadzie art. 393 § 1 k.p.a. - doręczyć wydruk Decyzji rzekomo wydanej w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu rzekomego systemu teleinformatycznego, w rzeczywistości - nie skierował do stron wydruku Decyzji z systemu teleinformatycznego Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zatem nie doszło do skutecznego doręczenia Decyzji. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem doprowadziło do rozpoznania skargi S. i jej oddalenia, podczas gdy WSA w Warszawie powinien był tę skargę odrzucić; 3) art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na: (i) braku wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia w uzasadnieniu skarżonego wyroku poprzez ograniczenie się przez Sąd do bezkrytycznego powtórzenia stanowiska Prezesa UKE w zakresie zastosowania art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T. w niniejszej sprawie, brak przedstawienia jakiegokolwiek samodzielnego stanowiska Sądu, a zwłaszcza brak przedstawienia przez WSA w Warszawie sposobu rozumienia przesłanki "braku efektywności" uprawniającej Prezesa UKE do zmiany rezerwacji częstotliwości; (ii) brak wyjaśnienia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, tj. brak wyjaśnienia przyczyn, dla których Sąd uznał, że "w zaskarżonej decyzji nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy co do konieczności i sposobu wprowadzenia zmiany częstotliwości" (s. 36 Wyroku), podczas gdy ustalenia Prezesa UKE były zakwestionowane w skardze złożonej na Decyzję; (iii) przypisaniu skarżącej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (na s. 30-31) stanowiska, którego skarżąca nigdy nie wyrażała w toku postpowania przed WSA w Warszawie, a które było podnoszone (choć również w innym kontekście) przez inne strony postpowania (L. R. sp. z o.o., M. w sp. z o.o. oraz przez T. S. sp. z o.o.), a następnie na przedstawieniu przez WSA w Warszawie bezcelowej polemiki z tym rzekomym stanowiskiem skarżącej - co było prawdopodobnie skutkiem pomylenia przez WSA w Warszawie skargi wniesionej przez S. ze skargami wniesionymi przez L. R. sp. z o.o., M. T. sp. z o.o. oraz T. S. sp. z o.o., rozpoznanymi przez WSA w Warszawie, w składzie którego zasiadł ten sam Sędzia sprawozdawca, pod sygn. VI SA/Wa 1435/20; - powyższe naruszenia przesądza o tym, że WSA w Warszawie nie rozstrzygnął przedmiotowej sprawy w całości, zaś w wyniku powyższych naruszeń niemożliwe jest odtworzenie toku rozumowania WSA w Warszawie, co uniemożliwia kontrolę instancyjną skarżonego wyroku, zatem stanowi samoistną podstawę jego uchylenia; 4) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9 u.P.T. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne oddalenie skargi S. (nawet hipotetycznie przyjmując, iż była dopuszczalna, gdyż doręczenie Decyzji było skuteczne), pomimo iż Decyzja była sprzeczna z prawem, gdyż w zakresie zmiany systemu emisji ze standardu DVB-T na DVB-T2 i standardu kodowania sygnału wizji z H.264/AVC na H.265/HEVC, wyznaczała ich termin wdrożenia na 2022 r., w sytuacji, w której ten termin realizacji zmian wykracza poza ramy czasowe obowiązywania rezerwacji częstotliwości S. zmienianej Decyzję, która to rezerwacja wygasła 23 lutego 2021 r., co jest niedopuszczalne. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało oddaleniem skargi S., w sytuacji, w której o ile nawet przyjąć, że skarga ta mogła być rozpoznana (a nie odrzucona z powodu wadliwego doręczenia Decyzji stronie), skarga tą należało uwzględnić ze skutkiem uchylenia Decyzji; 5) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 114 ust. 2b pkt 2 u.P.T. i w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne oddalenie skargi S. (nawet hipotetycznie przyjmując, iż była dopuszczalna, gdyż doręczenie Decyzji było skuteczne), pomimo że Decyzja została wydana z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 8 u.P.T., ponieważ obejmowała zamianę zasobów częstotliwości na inne zasoby częstotliwości, zaś zgodnie z art. 114 ust. 2b pkt 2 u.P.T. tego rodzaju zmiana nie może być uzasadniona brakiem efektywności wykorzystania dotychczasowych częstotliwości. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało oddaleniem skargi S. w sytuacji, w której o ile nawet przyjąć, że skarga ta mogła być rozpoznana (a nie odrzucona z powodu wadliwego doręczenia Decyzji skarżącej), to skargę tą należało uwzględnić ze skutkiem uchylenia Decyzji; 6) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T. w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne oddalenie skargi S. (nawet hipotetycznie przyjmując, że było dopuszczalne, gdyż doręczenie Decyzji było skuteczne), pomimo iż Decyzja została wydana z naruszeniem prawa, bowiem nie zachodziły podstawy do oceny, że wykorzystywanie częstotliwości przez nadawców z pierwszego multipleksu, w szczególności S. (,,MUX1") naziemnej telewizji cyfrowej (NTC) mogło być nieefektywne, w sytuacji, gdy Prezes UKE uzasadniał rzekomy brak efektywności wykorzystania częstotliwości zamiarem uruchomienia dodatkowych multipleksów NTC i gdy Prezes UKE przyjmował błędną wykładnię przesłanki wykorzystywania częstotliwości w sposób nieefektywny, pomijając, iż przesłanka ta dotyczy wykorzystywania określonych częstotliwości przez określonego nadawcę w sposób nieefektywny w stosunku (w porównaniu) do treści udzielonej mu rezerwacji, i gdy przesłanka ta nie może być stosowana do zmian rezerwacji uzasadnionych planami Prezesa UKE co do uruchomienia kosztem dotychczasowych nadawców, nowych multipleksów telewizyjnych. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało oddaleniem skargi S. w sytuacji, w której o ile nawet przyjąć, że skarga ta mogła być rozpoznana (a nie odrzucona z powodu wadliwego doręczenia Decyzji stronie), skargę tę należało uwzględnić ze skutkiem uchylenia Decyzji; 7) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T. i w zw. z art. 163 k.p.a. oraz w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. oddalenie skargi S. (nawet hipotetycznie przyjmując, iż była dopuszczalna, gdyż doręczenie Decyzji było skuteczne), pomimo iż Decyzja została wydana z naruszeniem prawa, bowiem treść rozstrzygnięcia nie znajduje podstawy w świetle ustaleń faktycznych przeprowadzonych przez Prezesa UKE, z uwagi na to, że nie zachodziły podstawy do zmiany rezerwacji częstotliwości na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T., gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do oceny, że częstotliwości wykorzystywane były w sposób nieefektywny. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało oddaleniem skargi S. w sytuacji, w której o ile nawet przyjąć, że skarga ta mogła być rozpoznana (a nie odrzucona z powodu wadliwego doręczenia Decyzji skarżącej), skargę tę należało uwzględnić ze skutkiem uchylenia Decyzji; 8) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 123 ust. 8 i 9 u.P.T. w zw. z art. 1 i 4 Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2017/899 z dnia 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości 470-790 MHz w Unii (Dz.U. UE L 183/131) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. oddalenie skargi S. (nawet hipotetycznie przyjmując, iż była dopuszczalna, gdyż doręczenie Decyzji było skuteczne), pomimo że Decyzja nie znajdowała podstaw w świetle prawa materialnego, gdyż wbrew uzasadnieniu Decyzji powtórzonemu przez WSA w Warszawie, konieczność nałożenia na strony obowiązku zmiany systemu emisji ze standardu DVB-T na DVB-T2 i standardu kodowania wizji z H.264/AVC na H.265/HEVC nie wynikała z Decyzji PE i Rady, zatem została wydana bez podstawy prawnej w przepisach prawa Unii Europejskiej. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało oddaleniem skargi S., w sytuacji, w której o ile nawet przyjąć, że skarga ta mogła być rozpoznana (a nie odrzucona z powodu wadliwego doręczenia Decyzji skarżącej), skargę tę należało uwzględnić ze skutkiem uchylenia Decyzji; 9) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9 u.P.T., art. 107 i art. 108 ust. 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (,,TFUE") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. błędne oddalenie skargi S. (nawet hipotetycznie przyjmując, iż była dopuszczalna, gdyż doręczenie Decyzji było skuteczne), pomimo iż Decyzja była sprzeczna z prawem, gdyż skutkowała przyznaniem E. S.A. z w W. niezgodnej z rynkiem wewnętrznym pomocy publicznej bez uzyskania uprzedniej zgody Komisji Europejskiej. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało oddaleniem skargi S. w sytuacji, w której o ile nawet przyjąć, że skarga ta mogła być rozpoznana (a nie odrzucona z powodu wadliwego doręczenia Decyzji stronom), skargę tę należało uwzględnić ze skutkiem uchylenia Decyzji; II. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.: 1) art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T. w zw. z art. 114 ust. 2b pkt 2 u.P.T. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że Decyzja odpowiada prawu, pomimo że została ona oparta o art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T., który nie mógł być podstawą do wydania Decyzji, gdyż Decyzja przewidywała zamianę zasobów częstotliwości na inne zasoby częstotliwości, a zatem oparcie Decyzji na art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T. było a limine wykluczone. Prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu powinno było skutkować uchyleniem Decyzji jako wydanej z jego naruszeniem; 2) art. 128 ust. 1 pkt 8 u.P.T. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że przesłanka wykorzystywania częstotliwości w sposób nieefektywny obejmuje takie sytuacje, w których organ regulacyjny uznaje, iż zarezerwowane na rzecz danego dysponenta częstotliwości mogą być wykorzystane lepiej ("efektywniej") w przyszłości przez innych dysponentów lub na inne cele, tj. niezależnie od tego, czy strona decyzji zmieniającej rezerwację wykorzystuje je zgodnie czy niezgodnie z treścią rezerwacji, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu nakazuje przyjąć, że wykorzystanie częstotliwości zgodnie z treścią rezerwacji jest wykorzystaniem efektywnym; 3) art. 123 ust. 1 pkt 9 u.P.T. w zw. art. 1 i art. 4 Decyzji PE i Rady, a także w zw. z motywem 20 preambuły Decyzji PE i Rady w zw. z art. 288 akapit 4 TFUE poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że z Decyzji PE i Rady wynikał obowiązek przeprowadzenia zmiany systemu emisji ze standardu DVB-T na DVB-T2 i standardu kodowania wizji z H.264/AVC na H.265/HEVC, w sytuacji, w której z art. 1 i art. 4 Decyzji PE i Rady w żaden sposób nie wynikało, aby obowiązkiem Państw Członkowskich UE było obligatoryjne dokonanie zmiany ww. standardów dla nadawców korzystających w Państwach Członkowskich UE z częstotliwości z zakresu 470- 790 MHz w terminach określonych w Decyzji; 4) art. 123 ust. 1 pkt 8 u.P.T. w zw. z art. 1 i art. 4 Decyzji PE i Rady a także w zw. z motywem 20 preambuły Decyzji PE i Rady w zw. z art. 288 akapit 4 TFUE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że Decyzja mogła zostać wydana z powołaniem się na przesłankę "wykorzystywania częstotliwości w sposób nieefektywny", w sytuacji, w której treść norm zawartych w Decyzji PE i Rady nie determinowała oceny, że wykorzystywanie częstotliwości przez nadawców korzystających w Państwach Członkowskich UE z częstotliwości z zakresu 470-790 MHz z wykorzystaniem systemu emisji w standardzie DVB-T oraz w standardzie kodowania wizji H.264/AVC, było z założenia nieefektywne, a Decyzja PE i Rady nie zwalniała organu ze zbadania w każdej indywidualnej sprawie, czy wykorzystywanie częstotliwości jest nieefektywne; 5) art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9 u.P.T., art. 107 i art. 108 ust. 3 TFUE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu przy ocenie zgodności Decyzji z prawem, iż jej wydanie skutkuje przyznaniem spółce E. niezgodnej z rynkiem wewnętrznym pomocy publicznej bez uzyskania uprzedniej zgody Komisji Europejskiej - która to niedozwolona pomoc publiczna polega na przyznaniu E. pośrednio, wskutek wydania Decyzji, pozycji rynkowej, która umożliwia E., jako monopoliście, wymuszanie zawarcia przez nadawców MUX1, w szczególności S., umowy z E. zapewniającej realizacje Decyzji, ale także przy okazji wieloletnie świadczenie usługi emisji sygnałów telewizyjnych w naziemnym multipleksie cyfrowym, w warunkach braku skutecznej konkurencji, na warunkach narzuconych przez E., korzystniejszych dla E. niż w sytuacji, gdyby E. miał konkurentów (podczas gdy prawdopodobieństwo niezgodności takiej pomocy z rynkiem wewnętrznym jest bardzo wysokie). Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i odrzucenie skargi S., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania. Strona wniosła również o zasadzenie kosztów postpowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. III. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do art. 183 § 1 zd. 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Związanie granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jednak nieważności postępowania (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. przewiduje, że nieważność postępowania zachodzi, jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw. W ocenie Naczelnego Sądu Administracja taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie, na co zasadnie wskazała strona skarżąca kasacyjnie w zarzucie sformułowanym w punkcie I.1. petitum skargi kasacyjnej, opisując przebieg postępowania sądowego w tej sprawie i wskazując na naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu poprzez pozbawienie jej możliwości wypowiedzenia się z powodu naruszenia art. 47 § 1 p.p.s.a. poprzez zaniechanie uprzedniego doręczenia skarżącej odpowiedzi Prezesa UKE na skargę, przy jednoczesnym rozpoznaniu skargi na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 u.COVID oraz doręczeniu odpowiedzi Prezesa UKE na skargę już po wydaniu wyroku, dopiero wraz z doręczeniem skarżącej odpisu wyroku wydanego na ww. posiedzeniu niejawnym i jednocześnie wraz z doręczeniem zarządzenia z 21 stycznia 2021 r. o rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym, co w efekcie doprowadziło do pozbawienia skarżącej możliwości obrony jej praw, gdyż uniemożliwiło jej zajęcie stanowiska w przedmiocie odpowiedzi Prezesa UKE na skargę, co stanowi o nieważności postępowania przed WSA w Warszawie na zasadzie art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. Skarżąca kasacyjnie podkreśliła, że z treści zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd niemal w całości oparł się w zakresie meritum sprawy na stanowisku Prezesa UKE, natomiast z powodu niepowiadomienia skarżącej o treści odpowiedzi na skargę i o terminie rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym oraz istotnego ograniczenia w tym czasie dostępu do akt sądowych spowodowanego trwającą pandemią, skarżąca nie miała możliwości uzyskania wiedzy o wydanym zarządzeniu i o treści odpowiedzi na skargę, przez co nie mogła ustosunkować się do stanowiska organu. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że z akt niniejszej sprawy wynika, że w dniu 21 stycznia 2021 r. Przewodniczący Wydziału VI WSA w Warszawie wydał zarządzenie o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne, w którym powołując się na art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID, wyznaczył termin posiedzenia niejawnego na dzień 15 lutego 2021 r. oraz skład orzekający w sprawie i wskazał, by odpis tego zarządzenia doręczyć stronom lub ich pełnomocnikom wraz z doręczeniem odpisu orzeczenia wydanego w niniejszej sprawie. Ponadto wskazano, by wraz z tym zarządzeniem doręczyć także odpis skargi i odpowiedzi na skargę, jeżeli dotychczas nie doręczono ich stronie skarżącej/jej pełnomocnikowi (k. 146 akt sądowych). O wydaniu tego zarządzenia strony i uczestnicy nie zostali zawiadomieni przed terminem posiedzenia niejawnego, na którym zapadł wyrok. O skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne skarżąca dowiedziała się dopiero po wydaniu wyroku, z wysłanej po wydaniu wyroku przez WSA korespondencji, w której oprócz wyroku Sąd doręczył także zarządzenie o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne oraz odpis odpowiedzi na skargę. Zasadnie zatem zarzuciła skarżąca kasacyjnie spółka, że w tej sprawie z powodu niepoinformowania jej o posiedzeniu niejawnym, na którym rozpatrywana była przez Sąd ta sprawa i na którym wydany został wyrok – skarżąca została pozbawiona możliwości wypowiedzenia się co do stanowiska organu, a więc prawa do rzetelnego procesu sądowego, co zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego oznacza pozbawienie jej możności obrony jej praw w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a., a więc jest przesłanką nieważności postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym wyznaczonym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID bez uprzedniego powiadomienia strony o tym posiedzeniu należy ocenić jako postępowanie sądowe pozbawiające stronę przez Sąd możności obrony jej praw (por. m.in. wyroki NSA: z 28 czerwca 2022r., sygn. akt II OSK 1442/21; z 1 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 531/21; z 1 października 2024 r., sygn. akt II GSK 1881/21; z 28 października 2024, sygn. akt I OSK 1219/21 – te i następne orzeczenia publikowane na stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Już samo zbyt późne zawiadomienie strony o terminie posiedzenia niejawnego wyznaczonego na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID, uniemożliwiające przedstawienie stanowiska w sprawie, wypełnia przesłankę nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określoną w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. (por. m.in. wyroki NSA: z dnia 16 marca 2022r., sygn. akt I OSK 1142/21; z 2 czerwca 2021 r., sygn. akt III OSK 3462/21). Podkreślenia zaś wymaga, że w rozpoznawanej sprawie Sąd w ogóle strony nie powiadomił. Rozpoznawanie spraw na rozprawie jest zasadą postępowania sądowoadministracyjnego (art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a.). Rozprawa jest zasadniczą fazą postępowania sądowoadministracyjnego, podczas której strony zgłaszają ustnie swoje żądania i wnioski oraz składają wyjaśnienia. Na rozprawie strony mogą ponadto wskazywać podstawy prawne i faktyczne swych żądań i wniosków (art. 106 § 1 p.p.s.a.). Przywołane przepisy stanowią realizację przewidzianej w art. 45 ust. 1 i 2 Konstytucji RP zasady jawności postępowania sądowego. Prawo do sądu rozumiane formalnie oznacza gwarancję prawidłowego postępowania sądowego, tj. postępowania zapewniającego stronie dochodzenie ochrony jej praw, niezależnie od tego czy ostatecznie wydane zostanie przez sąd rozstrzygnięcie pozytywne czy negatywne dla strony. Strona powinna mieć zatem możliwość przedstawienia swoich racji przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie, a swoje stanowisko może prezentować m.in. bezpośrednio przed sądem na rozprawie (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2022 r., sygn. akt III FSK 4134/21). Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu nie tylko na podstawie art. 45 ust. 2 Konstytucji, ale również ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji. Skoro bowiem jednym z elementów prawa do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji) jest prawo do jawnego postępowania sądowego, to należy uznać, że prawo to może być ograniczone na ogólnych warunkach przewidzianych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a zatem ze względu na m.in. zdrowie publiczne (por. wyrok NSA z 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt II OSK 1802/21). W przypadkach określonych w przepisach szczególnych rozstrzygnięcie sprawy na posiedzeniu niejawnym a nie na rozprawie, nie stanowi zatem naruszenia podstawowych uprawnień procesowych strony. Art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID stanowi taki właśnie przepis szczególny w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. (por. uchwałę NSA z 30 listopada 2020 r., sygn. akt II OPS 6/19, ONSAiWSA 2021/3/35). NSA nie kwestionuje zatem samej możliwości skierowania sprawy na posiedzenie niejawne na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID. Rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID stanowi wyjątek od ogólnej zasady jawności posiedzeń sądowych (art. 90 § 1 p.p.s.a.), dlatego musi odbywać się w warunkach zapewniających stronie gwarancje prawa do sądu, w tym przede wszystkim możność obrony swoich praw. Odstępstwo od posiedzenia jawnego sądu administracyjnego na rzecz formy niejawnej powinno bowiem następować z zachowaniem wymogu rzetelnego procesu sądowego. Za najważniejsze dla zachowania prawa do rzetelnego procesu sądowego należy uznać zagwarantowanie prawa do obrony (por. m.in. wyrok NSA z 2 czerwca 2021 r., sygn. akt III OSK 3462/21). Użyty przez ustawodawcę w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. zwrot "jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw" ma otwarty charakter. W prawie do obrony w jawnym postępowaniu sądowym mieści się przede wszystkim prawo do bycia wysłuchanym przed sądem rozstrzygającym sprawę. W dotychczasowym orzecznictwie podkreśla się, że do pozbawienia strony możności obrony jej praw dochodzi wówczas, gdy z powodu naruszenia przez sąd lub stronę przeciwną określonych przepisów lub zasad procedury, strona nie mogła brać i nie brała udziału w postępowaniu lub istotnej jego części i nie miała możliwości usunięcia skutków tych uchybień na następnych rozprawach, poprzedzających wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w danej instancji (por. wyrok NSA z 16 marca 2022 r. sygn. akt I OSK 1142/21). Nieważność postępowania uregulowana w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. zachodzi zatem wtedy, gdy strona, wskutek naruszenia przepisów przez sąd pierwszej instancji, nie uczestniczy w postępowaniu, nie otrzymuje zawiadomień, zostaje pozbawiona możliwości przedstawienia swojego stanowiska (wyrok NSA z 9 listopada 2021 r. sygn. akt III FSK 2822/21). Spełnienie przesłanki określonej w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. może nastąpić także wówczas, gdy strona zostanie zawiadomiona o terminie posiedzenia, ale na skutek innych zaniechań sądu pierwszej instancji nie będzie w stanie zająć stanowiska w sprawie (wyrok NSA z 13 stycznia 2022 r. sygn. akt III OSK 4864/21). W literaturze wskazuje się przy tym, że art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. powinien być rozumiany jako obejmujący również te sytuacje, kiedy strona jest pozbawiona możności obrony swych praw z przyczyn leżących w samym charakterze danego unormowania procesowego, ponieważ w przeciwnym wypadku może być pozbawiona należnej jej ochrony prawnej (por. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. V, LexisNexis 2011, teza 23 komentarza do art. 183 p.p.s.a.). Przewidziane w art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.) prawo do rzetelnego procesu sądowego byłoby jedynie iluzoryczne, gdyby nie gwarantowało stronom przynajmniej prawa do przedstawienia stanowiska mającego ich zdaniem znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Przepisy art. 15zzs4 ust. 1 i 3 u.COVID nie przewidują rozpoznania skarg kasacyjnych na posiedzeniu niejawnym z mocy ustawy (jak np. na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a. po spełnieniu określonych warunków), lecz na podstawie stosownego zarządzenia. Bez doręczenia tego zarządzenia strona nie może przewidywać, że jej sprawa zostanie skierowana na posiedzenie niejawne i nie znając terminu posiedzenia zostaje pozbawiona możliwości zaprezentowania swego stanowiska przed rozpoznaniem sprawy. Wprawdzie w postępowaniu kasacyjnym, wobec związania NSA granicami skargi kasacyjnej, strona nie ma możliwości formułowania dodatkowych podstaw kasacyjnych, może jednak przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych (art. 183 § 1 zd. 2 p.p.s.a.). Wymóg zawiadomienia o zamiarze skierowania sprawy na posiedzenie niejawne wprost przewidziano w art. 15zzs4 ust. 1 u.COVID, nie wskazano zaś go wyraźnie w treści art. 15zzs4 ust. 3 tej ustawy. Należy jednak uznać, że w art. 15zzs4 u.COVID zawarto kompleksową regulację dotyczącą rozpoznawania skarg kasacyjnych przez Naczelny Sąd Administracyjny w sytuacji kryzysowej, związanej z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19. Te szczególne rozwiązania dotyczące rozpoznawania skarg kasacyjnych przez NSA zawarto w trzech jednostkach redakcyjnych tego samego artykułu. Podczas dekodowania norm wynikających z przepisów, reguły wykładni systemowej nakazują zaś uwzględniać ich wzajemne relacje oraz miejsce w systemie (por. m.in. wyrok NSA z 1 lutego 2022 r., II GSK 531/21). Dlatego za zasadny uznać należy pogląd, że zarządzenie, o którym mowa w art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID, podlegało doręczeniu stronom - tak jak przewidywał to art. 15zzs4 ust. 1 u.COVID - z tą tylko różnicą, że przeprowadzenie posiedzenia niejawnego na podstawie zarządzenia przewidzianego art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID nie wymaga wyrażenia przez strony zgody. Ze wskazanych powyżej powodów należy podzielić pogląd, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID, zachowuje standardy ochrony prawa strony w sytuacji, gdy strony zostały zawiadomione o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne i miały możliwość pisemnego zajęcia stanowiska w sprawie przed terminem posiedzenia (por. np. wyroki NSA: z 19 sierpnia 2021 r., sygn. akt I FSK 203/21; z 20 lipca 2021r. sygn. akt II FSK 136/21; z 12 kwietnia 2022r., sygn. akt II OSK 1802/21; z 22 kwietnia 2022r., sygn. akt II GSK 1220/21; z 28 czerwca 2022 r., sygn. akt II OSK 1442/21; z 29 czerwca 2023, sygn. akt II OSK 1927/22; z 1 października 2024 r., II GSK 1881/21; z 28 października 2024 r., sygn. akt II OSK 1219/21). W warunkach stanu epidemii, w jakich zostało wydane w niniejszej sprawie art. na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID przez Przewodniczącego Wydziału VI WSA w Warszawie zarządzenie o przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego, prawo do obrony powinno było zostać zagwarantowane poprzez powiadomienie stron o posiedzeniu niejawnym i umożliwienie im zajęcia stanowiska w formie pisemnej. Ten wymóg nie został jednak spełniony. Z akt niniejszej sprawy wynika bowiem jednoznacznie, że wyżej wymienione zarządzenie z 21 stycznia 2021r. o wyznaczeniu, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID, terminu posiedzenia niejawnego na dzień 15 lutego 2021 r. oraz wyznaczeniu składu orzekającego, zostało wysłane do stron i uczestników postępowania dopiero po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zaszła nieważność postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie ze względu na wystąpienie przesłanki określonej w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonego wyroku i przekazaniu sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Wobec przyjęcia przez NSA, że zachodziła w tej sprawie nieważność postępowania sądowego, przedwczesne jest odniesienie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Ponownie rozpoznając tę sprawę WSA powinien uwzględnić uregulowanie przewidziane w art. 111 § 1 p.p.s.a., biorąc pod uwagę treść i zakres podmiotowy zaskarżonej decyzji oraz to, że skargi na tę decyzję zostały wniesione przez T. S. sp. z o.o. w W. (spółka przejmująca P. T. sp. z o.o.- wcześniej L. R. Sp. z o.o. i M. T... Sp. z o.o.), a także przez S. Sp. z o.o. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1935).